关于委托理财纠纷案件的调查报告.docx

关于委托理财纠纷案件的调查报告托付理财纠纷案件是一种新型的民事案件，在审判实践中还存在着许多没有完全解决的问题。依据上级法院的支配，我们近期对泰安市两级法院审理托付理财纠纷案件的状况进行了专项调研。我们实行走访、统计、研讨相结合的方法进行专题调研，走访了驻泰三大证券公司，召开了有资深律师、证券界人士参与的座谈会，取得了大量的第一手材料。在此基础上，形成了本调查报告。一、基本状况及特点（一）我市两级法院受理托付理财纠纷案件的基本状况截至2022年3月，我市两级法院共计受理托付理财类案件6件，其中，托付买卖股票纠纷1件，因托付理财合同而引发的财产关系损害赔偿纠纷2件，一般托付合同纠纷2件，信托合同纠纷1件。在这6件案件当中，已经审结的2件，正在审理的4件。（二）托付理财合同纠纷案件的特点及问题通过调研，发觉我市托付理财纠纷案件总体上呈现以下特点：1、案件的数量较少但标的较大。从案件总量上看，与全省其他地市相比，我市两级法院受理的托付理财纠纷案件数量较少，但是，该类案件总标的达到1.65亿元。2、案件多发期在2003年之后。在6件托付理财纠纷中，只有泰山区人民法院受理的1件托付买卖股票纠纷系发生于11016年，其余案件均发生于2003年之后，这是由于股市长期低迷，在2003年前后发生的一些托付理财合同中约定的收益无法兑现，导致当事人发生纠纷，从而成讼。3、案由较多，不统一。现在托付理财纠纷并没有统一的类案由，我市法院受理的此类案件，在确定案由时也不统一，如有的定成托付买卖股票纠纷，有的定成财产损害赔偿纠纷，有的定成信托纠纷，还有的定为一般托付合同纠纷。在审判实践中存在的主要问题有：1、托付理财纠纷的概念不够统一规范，比较模糊。这干脆影响了法院对此类案件的受理与审判；2、审判托付理财合同纠纷的法律依据不足，判决缺少统一尺度。由于实践中对托付理财合同的性质仍存在较大争议，加之托付理财合同与合同法规定的出名合同均不甚相符，在现行法律法规中很少能找到适用于此类合同纠纷的法条，加大了案件的审理难度。二、关于托付理财的概念托付理财的概念，在实践中比较模糊，不够清楚。而由于托付理财现象比较困难，因此对概念的界定，事实上确定着法院受理托付理财纠纷案件的范围。因此，托付理财的概念是我们首先须要予以明确的。有人提出将托付理财定义为客户将其资金交付给管理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理，所获利益由双方根据约定进行安排或者由管理人收取管理费的活动。这里强调金融性质明显是从托付投资的对象及管理方式而言，而非指托付投资的主体，并解除了非金融性的经贸、实业投资及其托付管理。所以，这一概念没有涉及现实中大量存在的将国债、股票或期货合约等作为合同标的的状况，因此有些偏颇。还有观点认为，托付理财是托付人与受托人约定，由托付人将其全部或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管，并由受托人在证券、期货等金融市场从事营利性投资经营活动，以获得经济利益的行为。托付理财活动必需在证券或期货经营机构开设资金账户，通过证券或期货经营机构方可进行。这一概念基本上揭示了托付理财的实质，但却忽视了现实当中存在的以实物资产作为理财对象的状况。我们认为，托付理财，实质上是一种投资托付管理或资产托付管理的行为。严格地说，“托付理财”并不是一个严格意义上的法律概念，而只是金融业界的习惯用语。作为一个约定俗成的用语，它包含了现实生活中各种各样的托付理财现象。托付理财合同有广狭二义。广义的托付理财合同泛指托付人将其拥有全部权或者处分权的金融资产和非金融资产（如不动产）托付给受托人从事投资管理活动的合同；而狭义的托付理财合同仅指托付人将其拥有全部权或者处分权的金融资产（如货币、票据等）托付给受托人从事投资管理活动的合同。以受托资产的种类为标准，托付理财可分为金融性资产的托付理财和非金融性资产的托付理财。金融性托付理财合同纠纷，是指因托付人和受托人约定，托付人将其资金、证券等金融性资产托付给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所引发的合同纠纷。我们所说的托付理财纠纷，就是指的此类纠纷。三、关于托付理财合同的类型托付理财合同千变万化，种类繁多。总体看来，托付理财合同出名实相符的，也出名实不符的。在名称上，比较多的状况下，称为托付理财合同、投资理财合同、托付投资合同、资产管理合同或投资管理合同等；有时，第三方监管合同或托付监管合同是单列的，也有合一的，单列的由托付人与监管人签订(托付人与受托人另签托付理财合同)，合一的由托付人、受托人、监管人共签。托付理财合同也有以其他名称出现的，如托付代理合同、证券(股票)交易(买卖)代理合同、托付(代理)国债投资(购买)合同、股票质押投资合同、合作(共同、合伙)投资合同，甚至托管合同、保管合同、国债回购合同、投资询问(顾问)合同、信托合同等等，不一而足。根据不同的标准，可对托付理财合同作出相应的分类：(一)依据托付理财的表现形式来区分，实践中托付理财合同主要有以下两种:(1)子母协议，一份正式协议，一份补充协议，保底和保收益的内容一般约定在补充协议中；(2)三方监管协议，托付理财合同由三方主体共同签订，即托付方、受托方和监管方，监管方一般由证券公司充当。但是在详细的合同名称上，则可能各不相同，实践中比较多的有托付理财、托付投资、合作投资、资产管理、受托资产管理、信息询问服务协议、国债托管协议等等。(二)依据合同中关于亏损负担和赢余安排的约定来区分，托付理财合同可以分为如下七种类型：（1）本息保底，超额归受托人型。受托人保证到期返还托付人的本金和肯定比例的年收益率，超出部分归受托人全部，不足部分由受托人赔付。（2）本息保底，超额分成型。受托人保证到期返还托付人本金和肯定比例的收益；对超出部分，由双方按约定比例分成。（3）本金保底，超额分成型。受托人保证托付人的本金不受损失，亏损由受托人予以补足；对盈利部分，则由双方按比例分成。（4）盈余分成，亏损分担无约定型。托付人将资金托付给受托人从事股票交易，双方只约定盈利按肯定比例分成；对亏损，则没有约定担当的比例和方式。（5）缔约当时没有约定盈亏负担，受托人事后承诺补偿损失型。双方在订立合同时对交易的盈亏负担没有约定，对投资管理过程中出现的托付资产损失，受托人书面承诺补足托付人全部或部分损失。（6）盈余分成和亏损未约定型。合同当事人对于盈余的分成和亏损的分担未作出约定。（7）利益共享、风险共担型。托付人和受托人共同出资，以托付人或者受托人的名义开立资金帐户和股票帐户，由受托人负责资产的运作，有时托付人享有肯定程度的限制权，约定利益共享，风险共担。(三)依据在证券、期货市场上出现的投资人名义的不同，托付理财分为托付代理的投资理财和信托投资理财。托付人托付受托人运用托付人的账户从事投资经营活动的，为托付代理型投资理财。托付人托付受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动的，为信托投资理财。四、关于合同主体托付理财合同的主体，主要包括托付人、受托人、监管人三类。其中，受托人的主体是重点须要解决的问题。(一)托付人的范围。托付理财纠纷的托付人，其范围的确定应当依据中华人民共和国合同法其次条的规定确定，包括各类法人、自然人或其他组织。因为托付理财纠纷均为因托付理财合同所引起，而只要是同等主体的法人、自然人或其他组织，具有相应的民事权利实力与民事行为实力的，原则上均可以成为托付人。(二)受托人的范围。实践中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投资管理公司、投资询问(顾问)公司、理财工作室、经纪人、私募基金等民间性机构，也包括证券公司、期货公司、信托投资公司、资产管理公司、企业财务公司及商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等专业性金融机构。上述受托人可以分为两类。第一类是金融机构，主要涉及券商，其次类是非金融机构，主要涉及投资公司。对于前者，证监会已在证券公司客户资产管理业务试行方法中作出相应规定。对于后者，则尚存争议。确定看法认为，既然“代客理财”列在投资公司营业执照的经营范围内，且强行法又未作禁止，应认定其具有理财资格；否定看法则主见，托付理财属于特许经营，非金融机构不宜介入。我们认为，投资公司在受托理财时基本处于监管盲区，而目前理财活动往往涉及巨额资金，一旦失控势必殃及金融平安。有鉴于此，今后宜适度限缩受托理财的主体范围，将该业务视为许可经营项目为妥。五、托付理财合同的性质及案由的确定（一）对托付理财合同性质的相识我们认为，托付理财合同是一种新类型的合同。首先，托付理财合同事实上使双方形成了一种临时性的合伙关系，双方分别用不同的客体，即托付方以货币、受托方以劳务进行投资。托付人开立账户后，在合同有效期内由受托方负责该合伙人的详细运营，凭借其专业学问和投资技巧进行详细操作。双方内部对该合伙人进行期货投资而产生的亏损和盈利进行划分，但该约定仅对双方有约束力，不得对抗第三人。因此，在协议期内交易的盈亏都体现在该账户内，一旦协议期满，清仓结算后，双方就根据约定担当责任。其次，托付理财合同是双方当事人理性的意思自治的体现。对保底条款有人提出，由于投资存在很大的风险，假如由受托人担当全部亏损，会使受托人的义务单方加大，是不公允的。并非理性投资主体的行为。其实，保底条款并非当事人不理性的行为。托付理财现象的产生和发展，具有有特定的社会经济基础，资金和投资专业学问在许多时候并不为相同的主体占有。托付方的目的是使其货币增值，但缺乏使其货币增值的手段。对受托方来说，虽然具有可以使货币增值的技能和学问，但“巧妇难为无米之炊”，没有相应的货币资金为载体，其技能是没有价值的。为了将二者有机结合，实现“共赢”，托付理财便应运而生了。最终，无论托付理财合同如何归类，但只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规定，就应受到法律敬重与爱护。申言之，对金融市场的监管必需慎重，不能以监管为由阻碍其创新。法律规定应来源于现实须要，对于托付理财行为，我们应当因势利导，发挥其主动作用，而不要视其为洪水猛兽，以法律没有规定为由而否定其合理性。在大力发展市场经济的前提下，一切行为应主要由市场来确定，充分敬重当事人的意思自治。(二)关于托付理财类合同纠纷案件的案由确定案由的确定关系到法律关系的识别和案件的定性。对托付理财类合同纠纷案件案由的确定，实践中五花八门，很不统一，主要有代理买卖股票纠纷、证券（股票）交易代理纠纷、一般托付合同纠纷、托付理财酬金纠纷、借款合同纠纷、合作炒股纠纷、赔偿纠纷、托付买卖股票合同盈利纠纷、存款合同纠纷等等。有的同志认为，应当将托付理财纠纷作为一种新的案由单列出来，使之成为一种新的出名合同。有的同志认为，从托付理财合同中当事人的权利义务来看，这类合同无非就是法律已经规定的出名合同的某种复合，不能将其作为出名合同对待，对此类纠纷应细化分流，区分案件类型，分别确定案由。我们认为，对托付理财纠纷作更进一步的类型化划分和处理，在目前的法律框架下是必要的。在实践中，托付理财类合同虽然千变万化，但细分起来只有五种典型状况：1、约定本息保底，超额归受托人全部的，实与民间借贷无异，应将案由定为借款合同纠纷；2、合同约定托付人干脆将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，属于信托行为，应将其认定为信托合同纠纷；3、合同约定托付人自己开立资金帐户和股票帐户，托付受托人进行投资管理的，应将其认定为托付合同纠纷；4、合同约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应将其认定为合伙合同纠纷。5、对存在前面几种合同之复合状况的合同，由于合同法对复合合同的问题没有涉及，因此，宜根据类推适用的原则，对其各构成部分分别适用各出名合同的规定。六、关于托付理财合同及保底条款的效力（一）托付理财合同的效力合同效力是法律对当事人合意的事后评价。目前，对此类合同的定性在理论界和司法界都存有较大分歧，实践中首先依据何种法律规范对其进行调整也不尽相同。我们认为，在对托付理财合同的性质认定上，不应拘泥于合同的性质，关键要从法理高度对其本质内容进行研判，依据合同法第三章的规定确定此类合同的法律效力。也就是说，推断托付理财类合同的有效与否，只能依据法律规定，把握合同当事人的真实意思表示，虚伪表示、隐匿行为、恶意串通、假借名义损害国家、集体、自然人合法权益甚至实施违法犯罪的，应当视为合同无效；同时，有效性应当也源于法无明令禁止即为许可，假如当事人以法律法规禁止托付的资产实施了托付理财，合同应为无效，但是，依据行政许可法和信托法的规定，托付理财不应实行许可制和专营制方式。在此次调研中，金融业务资格的缺乏不应导致托付理财合同无效成为在确定合同效力时争辩最大的问题。我们认为业务资格的缺乏不应导致托付理财合同无效。（二）保底条款的效力“保底条款”是人们对各种托付理财合同中托付人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额分成、保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。在托付理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的问题就是保底条款的效力。我们认为，对保底条款，只要不存在合同法第五十二条、第五十三条规定的情形的，原则上应当认定有效。理由是：1、基于市场主体投资和证券市场发展的须要，人们独创了托付理财合同这种投资方式。实践中典型的托付理财合同，徒有托付的外壳，其具有与一般的托付或信托合同明显不同的本质特征，即受托人担当民事责任不以过错为条件，并原则上担当受托行为的全部风险。金融性的托付理财与通常意义上的投资行为也有差异，是对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点。由于绝大多数托付理财合同中都约定有保底条款，对托付理财合同所包含的法律关系是什么，本身就是一个争议很大的问题。对于这样一种具有资金融通和资金管理双重功能的新类型的商事合同，我们简洁地用托付合同或信托合同去套，或者非得将它定性为我国合同法中的出名合同，并不是科学客观的看法。因此，审判实践中我们也没有理由运用托付合同或投资行为的属性，去阐释托付理财合同，并认定当事人在合同中约定的保底条款无效。2、迄今为止，我国法律、法规中禁止金融性托付理财的规定，仅见于证券法第143条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定。但依体系说明方法，从该法第194条对违反第142、143条的法律责任的规定来看，禁止接受全权托付和承诺保底收益仅仅是针对券商的经纪业务。其他的禁止保底条款的规定主要表现为人民银行的规章，如信托投资公司管理方法第31条、信托投资公司资金信托管理暂行方法第4条等，而这些规章又明显是从强化对信托投资公司的风险管理方面作的规定，且信托投资公司的现实运作和人民银行对其的监管均未严格遵守上述规定。人民法院认定合同的效力，只能以法律和行政法规为依据，上述规章明显不能作为认定合同无效的依据。另一方面，即使国家现在通过法律、法规的强制性规定认可保底条款，也存在法的溯及力问题。当事人此前在托付理财合同中约定保底条款，其无法预见会发生无效的后果。认定保底条款约定无效，对当事人明显不公。3、在托付理财关系中，由于托付人专业学问的匮乏和合同约定由受托人全权负责等缘由，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，依据权责一样的原则，当然应当负有较大的责任。从托付人权益的救济渠道方面来看，受托人在投资领域的专业学问强于托付人，处于事实上的优势地位，假如发生纠纷，由托付人举证或者识别受托人是否存在过错颇为不易。此外，我国证券市场还存在信息透亮度不够、恶意亏损现象较多等问题。保底条款则为解决始终存在的托付成本问题供应了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。4、虽然从维护金融机构自身平安的角度动身，对保底条款实行有限承认的看法，对于平衡作为巨额托付理财合同托付人的上市公司和作为受托人的证券公司的利益，有肯定作用。但因这种观点缺乏法理支持，从构建金融机构信用和维护国家金融市场秩序的角度，具有致命性的负面效应。显失公允是指在缔约时双方当事人权利义务的失衡，我们不能忽视2000年前投资股市曾有的高额利润，而仅仅依据近几年股市低迷导致的巨额亏损来推断保底条款显失公允。投资证券市场的高风险、高利益是基本常识，对于因股市周期性的涨跌导致的合同当事人权利义务失衡，说明为正常的商业风险更令人信服，从而解除了情势变更原则的适用余地。至于参照合同法关于调低违约金的规定，仅仅爱护法定利率收益，事实上将托付理财当作了储蓄，不符合市场催生托付理财这种融资投资方式的目的。第12页 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