政府和法律的角色.docx

和法律的角色在社会生活中的定位变得日趋复杂。 进入20世纪以来社会生活和生活日益纷繁复杂社会公共需求大量增加职能也相应地急剧扩展行利日益膨胀行政对行政手段不断进展调整行政契约、行政指导等等非强迫性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的效劳性的观念应运而生。而同时立法由于其自身滞后性的限比起行政手段的调整步阀相对缓慢因此通过详细的对行政的控制也表现出相对的无力。的公共行政是否可能借助手段的软化而躲避法律?随着这样的变迁行政法调整的范围是应当相应的有所扩展还是需要作出必要的放弃?法律对行政的控制是否需要做到事无巨细?这些问题的解决需要我们重新对待的角色定位从而客观的评估法律对行政活动的影响。一 在社会生活中的定位当代行政改革是从 70年代末开场的现已有二十多年的历程。以“官僚模型为特征的古典行政理形式及其指导理正受到来自现实和理上的双重挑战。由于过分强调等级原那么、方案和直接控制强调由机构自身来提供公共福利强调集权与专家它把推向财政和不可遏制的官僚并由此引发了公众对的信任使人们开场疑心控制全部社会公共事务的有效性。加上 70年代末至80年代初许多的经济停滞引起英国、加拿大、澳大利亚和新西兰等的更迭。新上台的执政针对传统行政中存在的问题掀起了一股世界范围内的以部行利社会化和放松制为主要特征的行政改革洪流。逐渐打破了作为理公共事务的主体的唯一性对行利性行为作为实现公共利益的本质手段的传统认识也有了新的修正。(一)行政观念的更新。规制的部门利益理主张规制是特殊利益集团的需要因为有许多理由使它们指望能通过行为而获得更大的利益因此特定的构造特征会使得一些产业热衷于寻求规制以确保自身优势。根据施蒂格勒的规制者会被受规制者(产业)所俘虏而反过来为产业利益效劳。i对的干预中只有一部是与失灵相联络并且很长时里人们在分析失灵与的相应对策时只是提供了一种假定：即政策一旦施行就能获得预的结果而且矫正失灵的过程不需要本钱。部门利益理否认了这种假设强调规制政策实际上有可能只满足了狭隘的部门利益还可能使得本来打算要弥补的缺陷更严重。而且官僚理的开展也说明规制政策还可能使社会承受重复损失。新公共理理iii认为：“公共组织和私营组织的理在本质上是相似的“理就是理用于组织和鼓励雇员的机制在公营部门和私营部门都同样适用iv因此诸如雇佣代理、交易本钱一类私营组织的通行规那么也同样适用于的公共理。当然这个假设的提出又需要赖于一定的背景即需要大幅度进步公共理的绩效进而要求引入的竞争运行机制进一步执行消费者取向的政策制定从而产生人满意的公共理的绩效。v它的创新在于主张公营部门私有化强调机构对公众所负的责任。但把与公众的关系完全等同于供方与顾客的关系似乎过于简化这个问题了。同时这样的理念会不会导致放弃公共效劳职能逃避提供社会福利的责任似乎也不得不我们担忧。而且对于纯粹公共物品的提供用“私有化的概念解释起来也很难做到顺理成章。此外形式vi亦赋予了现代以许多新的内涵。评判一个优劣的是看如何用低本钱来提供公共效劳它既强调质量又强调效率。的不仅要表达人民的意志更主要的是要更好地、更经济地为公众提供效劳。但是当然正如新公共理一样形式在理中也遇到一些费事这样的理念似乎正在制造一种新的“话因此也受到了批评和置疑。vii学者汉森指出在“私营部门话下的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让在化的名义下模拟不仅是多余的而且有悖功能分化与现代化的要求背道而驰viii.正是这些无法准确解释的问题使得这种理构架在西方各国日趋流行并向一些开展中蔓延的同时也招致许多非难。但是总的来看公共利益至少仍是许多追求的规制目的尽对公共利益的认识本身就处在不断的变化之中行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义在传统的以监视权利为目的一种价值的根底上其含义又在网络时代获得了增殖即行政公开那么不仅具有上述价值同时还具有了信息资源共享、降低获得信息的本钱的经济价值。这种变化为的功能和行作用的发挥提出了更细节化的要求制止对个人信息的滥用维护信息的正常流动免遭不当攻击保证信息的完好性与准确性抑制信息的传播保护信息所有人的合法权利以及信息根底设施等都是面临的艰巨挑战。如何在维护信息平安的同时不破坏信息的流动不影响其他的价值追求会时时困扰各法者。(二)公共行政的兴起。上述背景在行运行方式的自我扬弃过程中随着宪政制度驾驭公共权利才能的成熟、非组织的成长以及公共职能的变迁时势需要正当行政目的考虑行政对行政手段不断进展调整行政契约、行政指导、行政鼓励等等非强迫性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的效劳性的观念应运而生这类新的行政方式表达了现代依法行政的精。表达了对行政相对人的尊重着眼于淡化行政理权利和强迫色彩逐渐成为公共事务理的主流方式。业务合同出租、以私补公打破垄断、建立部门与私营企业的伙伴关系、公共效劳社区化等等公共效劳形式在进步行政效率和增进展政等方面发挥着重要的积极的作用。特别是在英美致力于公共目的的非组织在参与公共事务的理和公共效劳等方面作用日渐突出。现代行制功能减弱效劳功能加强;行宏观上扩张微观上收缩。西方为了使行有效地运转和提供充分的给付授予行政广泛的裁量权和准立法权、准权。从形式上看我国行政的行与此相似。但从本质上看随着西方行的扩张行的性质由守人的维持秩序变为效劳者的积极给付扩张的行是为了给民众提供有效的给付而不是对社会进展事无巨细的制。改革以来我国也进展了相应的行政体制改革但行政职能转变的任务仍远远没有完成。西方依法行政道路给我们的启示是：庞大的行并不可怕可怕的是行功能错位、缺位和滥用。因此我国的依法行政应减弱行的制功能加强行的效劳功能和给付功能。在加强行宏观调控功能的同时更应在微观上收缩行使行从企业、事业、社会中撤退还权于企业、事业和社会在微观上实行社会自治。伴随着行政改革的开展和公共行政时代的到来以行政为主要调整对象的传统行政法面临着深入的变化行政的理念由单一的行政转变为包括行政和社会行政的公共行政行政法的调整对象由行政扩大至公共行政行政范式由以行利为中心转变为以公共利益为中心。行政组织在向有才能提供特定社会功能以实现公共利益的组织开展对公共行威的合法性的判断开场更多的考虑的公共政策是否可以广泛代表不同公众利益x公共行政更被强调为一种作为宪政秩序下治理过程的正当参与。二 法律在公共行政中的定位(一) 行政与法的界限。行政与法的界限越来越模糊。公共行政的兴起是我们对这个概念的辨析更为复杂。传统的法治在法与行政的关系上重视法对行政的支配和制约强调在对抗和别离的根底上实现制衡。但是公共行政时代的到来那么要求我们将法与行政结合起来这样就导致几乎每一种行利后面都有合法性的支撑每一部法律后面都有强迫力的保障。其实“行政自始就很难定义排除说认为行政是指立法、以外的一类职能。这种定义回避了对行政本质和内涵的追寻但却使得行政成为一个广泛包容量的、的体系。传统的法治里法律是指立法所制定的法。随着资本进入垄断资本阶段法治的内涵也发生了变化：一是形式的法治变为本质的法治。它不仅要求行政要受法的统治而且要求这里的法应为良法强调法的理念对理活动的支持从而为法治赋予了较大程度的积极意义。二是改变了无法律便无行政的观念转变为法无明文制止即为受权扩大了行政的活动空间。同时机械的法治变为机动的法治xi强调发挥行政裁量权的作用积极谋求社会福利。随着委任立法的产生与开展人们不断扩展法律的外延立法主体不再仅限于立法行政甚至社会中介组织都获得一定的立法权。特别是行政制定的规章内容日益细化。这种细化的规章对行政的指引和约束与立法制定的法律对行政行为的制约相比似乎更容易操作更可以到达实际的效果。而对规章的过分热衷似乎放任了规章本身与“依法行政之“法的错位从而忽略了法律与行政的界限。因此有学者开场提出“法治价值的淡化、 “权威或“法治的解体的现代法动向等等xii都是源于法律与行政界限不清的问题。确实行的日益膨胀和行政改革的开展对行政与法的关系形成一种宏大的冲击使行政与法各自的内涵发生了变化行政与法的界限也越来越模糊。同时在各国的行政理中由于现代影响、操纵的技术的出现和广泛应用即使在行政法治较为发大的公民也很难再用投票来施行对行政的控制公共部门在垄断效劳的同时也垄断了公共效劳方面的信息使公众和无法对效劳部门施行有效的监视现代理活动的极端复杂性公共组织的宏大规模理技术的分工和高度专业化使得理人员对执行人员高层公务员对低层公务员无法实现有效的控制。所以要在行政机构中培植一种遵循道德的环境防止因信息技术不对称造成的无效“公开的滥用必需要有更大的威胁机制。而机制的是否有效要依靠实证的评估来确定所以困境同时也在于评估的难度上。行政产出的性质本身使得行政活动难以被测定和监视公共机构的间接的非产出对最终产出的奉献程度难以捉摸和度量并且最终的社会效果相对于这种间接产出在时间上存在滞后从而造成伦理评价的困难加之行政部门的产出在技术上的无法度量进展理和控制的难度越来越大xiii.特定的原因此造成外在的控制措施的难以实现。而法律只能在它的作用范围内尽量设计周全的规那么纯粹和道德领域中的伦理实现程度是法律无法控制的似乎更多的是通过宣传教育和鼓励等手法来予以补充。而且一方面我们正在致力于现代法律秩序的建立以使法治的普遍性和自治性在外乡资源的根底上逐步成熟;但同时后现代社会的程序“参加命题和“辩理正在弱化法治的形式在理控制为主的官僚法向“回应型法转变的过程中中国的“自治型法xiv可能还将来得及建立就遭到程序过度所带来的打击。那么法的角色终究如何定位这是笔者在本文中始终感到困扰的一个问题。(二) 行政与法的衔接。1 制度、程序与法律的一致性。法治要求的是一种稳定的秩序而秩序的形成同时需要制度的构建和法律的控制从这个意义上看制度与法律是同向而行的。特别是在行政领域秩序的维护很大程度上依赖于制度的合理与科学而这种有序的制度的架构与制定和适用程序都相比照拟严格和复杂的成文法律相比是有异曲同工之处的。首先机制的培育与法的功能具有一致性。迄今为止人类社会的开展始终是社会利益不断分化和重组的过程不同的利益集团之间的冲突是社会运动与开展的直接动力。行政体系的主要任务就是在这种冲突中维护整个社会的公共利益并把不同社会集团的利益冲突限制在可以有效控制的范围内从而在社会的进步中起着导向的作用消解社会不同利益集团的冲突是行政理永久的追求。xv从这个意义上看行政与法的功能具有一致性。但是行政人员来自很多不同的社会利益集团或阶层这些社会集团的利益要求、价值取向、观念等等都会在人们进入行政理体系之前就深深地在其心灵中打下印记。同时行政人员自身作为在一定程度上有着自身利益要求的社会个体也与整个行政主体的价值观念之间存在着矛盾。这样一来行政体系假如没有稳定的价值观念系统就会背弃行政客体的公共价值望。但是观念的培养是一项长性的工作并且这项工作的效果也很难。而从行为的整个过程分析并不一定直接出面进展规制而是往往通过多重的委托与代理关系来实现。但由于委托人与代理人之间的目的不一致代理人的某些私人信息并不为委托人所知或者委托人不能完全理解代理人的行为动机很有可能导致不利选择或道德风险。因此事前设计一种鼓励机制以及奖惩措施是必要的详细而言就是设计一套信息机制使代理人在决策时不仅需要参考原有已获知的信息而且需要参考由信息鼓励机制所发出的新信息这些新的信息可以使代理人不会因为隐瞒私人信息或显示虚假信息而获利甚至会招致更大的损失从而保证代理人无是隐瞒信息还是采用虚假信息进展欺骗都是徒劳无益的。xvi当然鼓励的同时健全公共责任体系也是必需的通过竞争与参与建立申诉和听证的程序和制度充分接纳公众代表参与决策和监视机构的和建议进步公众参与的时机和积极性。但是假如在经济方面的权利不受限制就不免会破坏秩序的自主与完好。因此在上述工作中使保持相当的透明度是经济效率的关键所在也是制止腐败的有效途径和使免受任意干预的有效手段。“制度化与法治化是一致的制度化不仅要求法律制定的正规化和化而且要求决策者尊重和履行法律规定的制度即要求决策体制和决策行为的制度化从而把低组织化的和非正式的决策变成高度正规化的和有组织的决策。xvii其次程序是行政与法在制度上的一种衔接程序是法律制度中的一个现象所反映的是法律参加主体的关系定位以及在权益交换过程中的运行规那么。程序是一种法律形式但不是一般意义上的法律形式是联络假设干主题的法律形式。的可贵尤其表如今程序的正义大法官福兰克弗特认为：“的历史根本上是奉序保障的历史。xviii行政程序是法律对行政的制约同时也是公众参与行使和制约行利的制度保障。在行政主导条件下立法与对行政的监视已经大打折扣行政系统的自我监视难免出现“官官相护因此通过行政程序使公众参与行利的运作以“社会监视的形式保证监视的有效性这是行政程序的内在作用机制。所以公共理过程的程序化是现代“精的制度化xix.而这些现代行政程序在上文也有所提及主要包括：听证制度申辩和质证制度说明理由制度资讯公开制度和制度等等。但是程序体系不仅仅是形式范畴程序正义解释为形式正义似乎也欠妥。在“自治型法的程序阶段程序正义强调规那么的普遍性和形式程序是实现实体法内容的手段和工具。在“回应型法的程序阶段福利和合作要求程序正义转而强调法律目的的推理和证。xx程序正义的根本要件是 “在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义根底上获得了前所未有的重要性这也是我们必须更加注重程序的理由。xxi2 法与行政对公共利益的共识。私人自治与自治组织是存在限公共利益的产生顺应了抵御这种限性带来的危险的要求但是尽我们的制度设计公共利益的代表权被授予了而上公共利益的主体仍然是分散的私人。在缺失的机制下“公共利益这一价值原那么在看到它解释行政理念方面的好处的同时也有很多学者强调必须重视其潜在的误区：其一是公共利益是否被利益集团捕获(capture)xxii.其二是警觉“的公开性之滥用。xxiii但同时理解不能只站在一个角度上只要存在着及其行使经济理权利的必要性存在着多元化利益主体地方部门利益倾向问题就不会消失因为在公共选择的过程中并不是一个抽象的概念而是由不同层次的和部门及其组成的他们各自代表特定的利益而且也并非不存在自身的个别利益。由于利益取向的差异与地方、部门与部门、地方与地方之间在经济政策制定和立法过程中的摩擦和冲突也就在所难免。然而假如真正地理解了立法的含义那么包括地方部门利益在内的各种利益都有其存在的正当性也应当得到合理表达的时机。因此从立法方面来看需要增强的是人们对经济条件下利益分歧与冲突的理解根据不实在际的利益的观念来对立法作过高的要求是不可取的。当然与兴旺经济相比我们的公共选择过程中相对来说还没有形成明晰的多元利益集团根本没有那种多元利益集团的竞争和博弈过程个人也几乎没有可能的途径来通过这类利益集团来维护和保障自身的利益。我们在现实中存在的主要是机构的层级之间以及横向的不同部门之间由于利益不一致而显露出来的差异和竞争。xxiv各国的理中依法行政的价值取向正在趋于权利保护和公益维护并重大陆法系与英美法系在这个方面不断趋于交融。战前。以法德日为代表的大陆法系尤其日两国强调行的优越突出对“公共利益的保护而对公民权的保障有所无视。而以英美为代表的普通法系深受以戴雪为代表的影响强调对行的制约对公民权的保护格外重视。控权是其行政法的主导理。二战以后。国权原那么在德日被确立。保障思想在世界范围内兴起。社会集体权利亦被充分重视。在这种背景下。德日行政法承受了英美行政法的改造。英美行政法亦深受大陆行政法尤其是法国行政法的影响。开场注重对公共利益的保护。公益与私权的平衡成为西方依法行政的一大。依法行政的开展过程实际上就是其价值取向与真理追求之间不断的互相肯定与互相否认的互动过程。在我们把公法关系亦看作公法契约的前提下享有主权的主体与行行使的主体之间即公众与之间是有所约定的。这个约定的内容就是给后者一定利益的同时使前者获得更大更多的利益。同时对经济事务的理正在趋于复杂化和扩大化而现代社会行政机构体系的金字塔构造导致低层行政对行政理事态又更多的接触他们不仅负责执行政策法律还提出法律建议与草案因此往往这些的专业经历积累比拟深沉素质进步比拟显著这中特定知识技术和经历是高层几乎没有时机获得的但从两者掌握的决策权来看却是后者高于前者。这样的形势在?行政主体义务设定的失衡及价值选择?xxv一文中作者总结提出了我国行利设定的正当性准那么应该至少包括效劳价值准那么事态轴心准那么和价值准那么。即行政主体在权利行使和义务履行时必须把为公众提供公共效劳作为评价。处在中层以下的机构要平衡服从上司和服从理事态两种需要选择但正当的伦理评价准那么应当是以事态为轴心。行假如不受约束就是专制。公民品行和公共利益是公共行政的核心标杆;公共行政必须与的宪政目的和过程相联;公共行政必须在架构内且合法。xxvi当然尽公共利益可能是一个比拟模糊的概念但是似乎正是抽象的概念才有解释的余地才有裁量的时机才有不断适应情况开展变化的伸缩性才更人性化。3法对行政的鼓励性的法律侧重于法律的静态倾向很难创新出新的社会关系更难于起到调动全社会积极性的作用。但是通过行政法我们可以把抽象的权利关系和社会关系转化为固定的形式使每一个特定的权利关系具有法律的外壳;同时我们也力图把参与主体传统的信念和经济信念转化为适应要求的价值观念。这种转化那么使行政法具有了明显的动态属性。近代法治将法与行政、与行利对立起来并不能限制权利的扩张不能适应当代社会的法律秩序和法律制度对公共权利的强烈依赖通过法律来严格控制行的行使不是解决守法的最正确途径。在现代社会在和法律规定的权限范围内行使权利是保障的最主要的手段现代社会经济与科技的开展使得的范围不断扩大同时的保障越来越依赖于积极主动地行使权利没有的积极保障就不能有效行使。因此行的存在与扩大本身并不与法治相冲突法一方面要控制行的行使防止行滥用和非理性膨胀且控制的不应当是采用消极的而应当通过完善制度和消除公民与之间权利关系的对立状态来实现;另一方面要鼓励行政主体在法定职权范围内积极有效地行使行成为守法与自律的行政更多地造福于社会更好地效劳于人民。在“法律空白地带和法律有破绽之处行政要兼顾公共利益和个人利益要以实现公益和私益的化为宗旨充分发挥其能动作用并推动法律向更加健全和完善的方向开展为自己的有效运作奠定合法性根底。法治型的决策机制那么具有诸多的优点一是权利精英在决策过程中的作用受到社会力量的限制各种力量、利益集团乃至公民个人都可以不同程度地对决策过程进展牵制和施加影响这就使决策能反映和维护社会的公共利益。二是能集中更多人的智慧和经历降低权利精英的人格对决策的影响从而保证决策的严、科学。三是决策按科学程序进展保证了决策的有序性。现代社会中与社会个体正在逐步的互相浸透。的效劳职能不断开展与增强公民对社会事务理的积极参与也愈发显得必要。与个人对峙的观点逐渐不能僵硬的用来解释公共行政时代的社会中与公众之间的对立统一关系。在日益觉悟的过程中法治的和权利观念必然要作为行政改革的根本导向之一。法治的观要求公民实现程度的富有意义的参与现代行政的各种鼓励性手段正是为了适应这种“参与和的要求。现代行政的价值目的主要在于效率和其价值取向并不只是维持有序行政更在于通过行政法治的推行来实现更多的公民。虽然公民的参与一定程度上对行政效率可能会有一些影响但是假如公民的参与发挥了其应有的作用即公民的参与被真正的广泛吸纳公众的需求因此而得到充分的满足那么行政的终极目的已经实现对效率的影响也是值得的。何况科学的参与机制不仅有利于进步行政效率同时还表达了现代行政与行政法公平、公正、公开的价值取向。尽存在公共利益与个体利益的冲突但这些利益中都不同程度的表达着社会整体利益两者在深层次上存在着合作的必要性与可能性。而制约机制只能部的实现现代行政法的价值目的消极的制约对这种合作并已经不能给予充分的支持因此必然需要消极行政与积极行政之间的和谐重塑现代行政促进展政与法的互励互动重构现代行政法的过程。总之随着现代行政的开展传统的依法行政原那么必须予以重新解释。社会经济和科学技术迅猛开展社会生活和生活日益纷繁复杂世界各国对加强公民权的保障亦日益受到重视。例如法国在行政法的根本观念方面由公共权利理而至公务理、公共利益理、新公共权利理;德日两国特别权利关系范围逐步缩小。反射性利益理被上利益理取代;美英审查范围逐步扩大等等。这些无一不说明依法行政的范围在日趋扩大。行利的目的不再限于对社会的理控制而要求主动地为公众谋福利由“最少理向“效劳的效劳行政、给付行政改变。依法行政已不再是原来的遵守现行的法律、法规而不问其是否、公平、合理是否符合社会进步的要求。依法不只是依形式上的、静态的法律条文而是要遵守“活的法即法的理念 (、平等、公平、正义等法的精 )即法治行政。 法治行政原那么不仅包括行为法根据还应包括根据、行政组织法根据以及这些法律所表达的内在的法治精。但与此同时虽然随着行利的日益扩张程序保障愈显必要我们也应该认识到法律的限性我们并不否认法律的工具意义。如同法律常被看作公民维护自身权益的工具一样行政领域法律常被以为行政推行理、调整关系和实现秩序的重要手段。但是法律毕竟不是万能的。“宽容的、消极的立法观对中国民社会的开展乃至法治社会的形成都是必要和有益的xxvii.单纯强调法律的绝对统治或支配就会无视包括人的良知在内的人的质素对于法治行政的价值。行政的过程是行政对由包括法律在内的各项因素构成的环境作出反响的过程这个过程表达了行政与法律或其它因素的结合展示了行政的相对、灵敏和创造。法治行政不是要求行政与法律比拟上下在行政与法律之间议大小要求的是在支配和影响行政过程的假设干因素中正视法律的存在在包括了权利和法律的假设干因素的比拟中看高和看重法律。行政领域法治的程度取决于行政的判断和选择法律和法律优位应当成为行政判断和选择的根本准那么。因为只将法律奉为一种无所不能的工具将难以防范立法者极端专制的危险一些法律工作者亦会因此产生救世主的心态而这正是中国的现状。抛弃法治内在的合理因素一味强调法律的全能难免造成恶法亦法法律商品化精层面退化导致道德沦丧更加严重。何况从立法层面来看中国的法律规定非常多却普遍的无法落实原因是法律制度在法治社会中的角色定位缺失不能说不是一个因素。详细到行政法领域行政手段的不断开展变化在成文法限尚未克制的情况下通过理顺法的价值和行政伦理之间的关系来解决实际课题就成为一个操作起来非常复杂但又很难回避的问题。