企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题(共52页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题 目录一、我国土地分类与土地权利概述（一）土地的分类在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业改制（本文所称的改制是指有限责任公司或其他非公司制企业按照公司法及其他相关法律法规的规定变更为股份有限公司的过程）上市关系最为密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途的分类。1、依据土地所有权属分类根据我国土地管理法第二条第一款“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，我国的土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地，该条第二款规定“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，故全民所有的土地，一般称之为国家所有的土地或国有土地。不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。（1）国家所有的土地我国宪法第十条规定“城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”，土地管理法第八条也作了相同的规定。这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围：城市市区的土地城市市区的界定，一般以城市建制区为准。所谓城市建制区是指已进行城市配套建设，具备城市功能的基本连片区域。法律规定为国有的农村和城市郊区的土地根据土地管理法实施条例第二条的规定，下列城市市区以外的土地属于国家所有：农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；国家依法征用的土地；依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。推定为国家所有的土地根据国家土地管理局1995年发布的确定土地所有权和使用权的若干规定第十八条：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”，该规定体现了国家所有权优先的原则。（2）集体所有的土地我国土地管理法第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”根据该条规定，下列土地属于集体所有：农村和城市郊区的土地农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，但法律规定为国家所有的除外；农村村民的宅基地和自留地、自留山。2、依据土地用途分类我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。 我国土地管理法第四条第二款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。” （1）农用地农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。（2）建设用地建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。（3）未利用地未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。 国家和集体所有的土地，均可以按照用途划分为上述三类土地。（二）土地权利概述企业改制、上市过程中，涉及到的土地权利处置主要是使用权的取得和流转及它项权利的设定，以下对我国的土地权利体系做一个概述。1、土地所有权土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。根据我国宪法和土地管理法的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。2、土地使用权在我国，土地所有权是禁止交易的，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权利。土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。我国土地管理法第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。3、土地他项权利土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得土地他项权利证书。土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重点关注的法律问题。由于不同所有权类别的土地，其权利处置的法律规定不同，以下按照土地所有制的分类来分别论述。二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题（一）国有土地使用权处置的法律规范体系企业改制上市过程中国有土地使用权的处置问题就是改制后的股份有限公司如何合法取得国有土地使用权的问题。我国目前涉及到这一问题的法律法规体系如下：1、法律中华人民共和国土地管理法（2004年8月28日修正）第九条“土地使用权”、第十五条“国有土地承包经营权”、第四十条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第五十四条“建设用地使用权的取得方式”、第五十五条“土地有偿使用费的缴纳和使用”、第五十六条“土地用途的变更”、第五十七条“临时用地”、第五十八条“国有土地使用权的收回”。2、行政法规中华人民共和国土地管理法实施条例（1998年12月27日中华人民共和国国务院令第256号）第二条“国家所有的土地”、第十七条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第二十九条“国有土地有偿使用的方式”、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号）3、部门规章与规范性文件划拨土地使用权管理暂行办法（国家土地管理局1992年2月24日发布）、股份有限公司土地使用权管理暂行规定（国家土地管理局1994年12月3日发布，2003年2月20日已废止）、确定土地所有权和使用权若干问题的规定（国家土地管理局1995年3月15日发布）第二章“国家土地所有权”、第四章“国有土地使用权”、关于股份有限公司国有土地作价入股股权持有等问题的请示的批复（国家土地管理局1997年3月25日发布）、国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定（国家土地管理局1998年2月17日发布）、规范国有土地租赁若干意见（国土资源部1999年7月27日发布）、关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见（国土资源部1999年11月25日发布）、关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知（国土资源部2001年2月13日发布）、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定（国土资源部2002年5月9日发布）、协议出让国有土地使用权规定（国家土地管理局2003年6月11日发布）、协议出让国有土地使用权最低价确定办法（国土资源部2003年6月11日发布）。4、地方政策国有土地作为地方政府管理的重要国有资产，许多地方政府都出台了相关的政策，特别是近几年来，一些地方政府为了扶植本地的企业发行上市，在土地使用权方面制定了大量的优惠政策，这些优惠政策，如果不违反上述法律法规，也是有效的，如湖南省政府关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的通知（湖南省人民政府2000年5月29日发）、安庆市关于鼓励和促进企业上市的若干意见（安庆市人民政府2004年12月14日发）等。 （二）国有土地使用权处置的基本方式依据上述法律、法规及规章，企业在改制上市过程中取得国有土地使用权的基本方式有出让、租赁、作价出资（入股）、保留划拨用地等，此外，还有“招拍挂”等市场化取得国有土地使用权的方式及受让等二级市场取得方式。2004年至2005年4月首次公开发行上市的大多数公司，土地使用权的取得会涉及到上述两种以上的方式，如华电国际使用的161幅土地中以租赁方式取得使用权的有93幅，以出让方式取得使用权的有53幅，以划拨方式取得使用权的有15幅。1998年2月17日国家土地管理局发布的国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定和1999年11月25日国土资源部发布的关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见规定了改制企业取得国有土地使用权的指导性原则。1、国有土地使用权出让国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给改制企业，由土地使用企业向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应由市、县土地管理部门与土地使用企业签订出让合同。采用这种土地资产处置方式，在签定土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金之后，企业取得的土地使用权，可以转让、出租或作价入股，便于公司灵活地进行处置。但企业通过出让取得土地使用权要面临沉重的资金负担，对于一些赢利能力好、现金压力小、用地面积小的企业或改变用途、被拍卖等规定必须以出让方式取得土地使用权的企业多采用。许多规模较小的民营企业如兔宝宝、凤竹纺织、盾安环境、天奇股份、七匹狼等采取以出让的方式取得土地使用权。以出让方式取得土地使用权需要关注以下问题：（1）土地出让金的数额国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定第九条规定：“土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金的数额”，关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的划拨土地使用权管理暂行办法第二十六条规定“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定”。2003年协议出让国有土地使用权规定第五条规定“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70”。因此，土地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。根据国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定第十七条规定：“在土地有偿使用费用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况制定”，因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的530计收。如河南省豫经贸企改2003372号文件第十七条规定：“工业生产类企业原划拨土地需要以出让方式处置的，受让方应一次性缴清宗地地价20%40% 的出让金”；无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见(锡政发 1998 169 号文) 规定列入该市50 家重点企业集团的，以出让方式处置土地资产后，土地出让金除按照省政府文件规定上缴15 %外, 其余市政府所得部分全部留给企业；云南省人民政府关于盘活土地资产促进国有企业改革和发展的实施办法规定“国有企业划拨土地有偿转让涉及的土地出让金，按成交价或确认地价的510缴纳”。另外，根据关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见的规定：“对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理”。但如果出让金明显低于标准，应有合理的解释并取得有权部门的批准，保证土地出让金优惠政策的法律效力。由于在出让金缴纳方面的优惠，地方政府往往会对土地使用权的流转做些限制，如改制企业如果转让该幅土地，须补缴剩余部分的出让金等，要注意这些限制条件。【案例1】青松化建在其招股书中载“根据兵团土地管理局兵土管发【2000】54号关于对新疆青松建材化工股份有限公司（筹）土地使用权处置方案的批复公司按确定的土地使用权总价（扣除已上交土地业务费）的20缴纳土地出让金”。山鹰纸业在其招股书中载“依据马鞍山市土人民政府马政秘【2000】58号文的规定，该块土地出让金按评估值15计缴”。（2）土地使用权出让金的缴付期限关于土地使用权出让金的缴付期限，根据中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”，但一般来说，这条法律规定只有在极少数地方被严格执行，许多地方政府在执行时相对灵活，一般仅规定企业在某一时间内（一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定）缴纳。如安庆市政府关于鼓励和促进企业上市的若干意见（宜政发200421号）规定：“进入辅导期的股份有限公司，补交土地出让金有困难的，可采取分期支付，待上市后1个月内缴清”；吉林市政府2003年发的吉林高新区关于推进吉林高新技术产业开发区区内企业改制若干意见规定“吉林高新区区内采取改征地为占地的企业拟进行改制上市的，可在上市发行前暂不缴纳土地出让金差价款。企业全额支付占地补偿费后，高新区管委会以出让方式核发国有土地使用证，企业可以用于抵押贷款，待企业发行上市后，向管委会缴纳土地出让金差价款”；湛江市政府2005年1月发布的关于大力发展和利用资本市场的实施意见规定：“已完成上市辅导的拟上市企业，在申办土地使用权证和房产证等有关证照时可先行办理变更登记手续，其在实施上市过程中所涉及的土地出让金，经同级政府批准，可以申请延缓至上市后一个月内缴清”。但按中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十六条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”，故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证，尽管地方政府有变通的做法，企业还是应在向证监会申报上市申请前将土地出让金缴纳完毕，取得土地使用权证。【案例2】洪城水务招股书载青云水厂、朝阳水厂、下正街水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取得。该部分土地面积为90799.48 平方米，总地价为3413.09 万元，土地出让金按基准地价30%缴纳，为1023.93 万元，其中上交省财政厅20%为204.79 万元，集团公司目前已缴纳了省财政40.96 万元土地出让金，余下的金额按年度缴纳。土地出让金的80%（1023.93 万×0.8819.14 万元）市政府同意缓交。长堎水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取得。该部分土地面积21934.43 平方米，总地价427.99 万元，土地出让金为171.19 万元，南昌市人民政府办公厅同意缓交。（3）土地上设定的他项权利通过出让方式取得的土地使用权，其权利的饱满状态仅次于土地的所有权，权利人可以出租、抵押，因此，还应当到有关登记主管部门进行核实，了解该幅土地使用权上是否已设定了租赁、抵押等他项权利，特别是抵押权的设定是否会影响到企业对土地的正常使用。（4）出让土地的用途与期限我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制度，因此，要关注企业取得的土地使用权的用途，如果企业改变用途，可能会面临补缴土地出让金的问题。另外，我国土地使用权实行有期限出让制度，因此，还要关注土地使用权的期限。根据中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十二条规定“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年；(二)工业用地五十年；(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；(五)综合或者其他用地五十年”。2、国有土地使用权租赁租赁取得土地使用权指改制的股份公司与县级以上人民政府土地行政主管部门、控股股东或其他土地使用权主体签订一定年期的土地租赁合同，按年或定期支付租金以取得土地使用权。以租赁方式取得的土地使用权在符合法律规定的情况下可以转租赁。由于现金支付的压力小，同时不会影响净资产收益率，因此，租赁取得土地使用权是改制后的股份公司采用的最多的土地使用权处置方式。在20042005年4月上市的公司中，飞亚股份、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、苏泊儿、长丰汽车、文山电力、开滦煤矿、雷鸣科化、北方创业 、贵绳股份等众多企业都采取了这种方式，其中以国有控股公司居多。以租赁方式取得土地使用权需要关注以下问题：（1） 出租方是否已合法取得了出租土地的使用权如土地使用权系租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。改制后的股份公司，主要向两类主体通过租赁取得土地使用权，一类是向县级以上国土资源管理部门租赁取得，即一级市场租赁，如航天电器，其使用的5 宗土地是向遵义市国土资源局办理了土地使用权租赁手续，取得了租赁土地的使用权，这类主体在资格上是没有问题的。另一类是向股份公司的控股股东及其下属单位租赁取得，即二级市场租赁，如飞亚股份、中材国际、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、北方创业、贵绳股份等，这种情况需要注意控股股东及其下属单位是否具有出租土地使用权的权利。如果发起人拟将划拨土地租赁给股份公司，一般说来，控股股东应该先以出让或授权经营的方式取得土地使用权，也可先以租赁的方式取得，然后再转租赁给股份公司使用。“先出让再出租”方式“先出让再出租”的方式，即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使用权后，再出租给股份公司。对于这种方式，应注意国土资源部1999年6月18日发布的关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知规定“对于改制后新组建的公司为从事基建工程（如公路工程）的公司和物业公司的企业，由于该类企业的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，需要取得长期而稳定的土地使用权，因此不宜采用先出让再出租的方式处置土地资产”，根据该文件的精神，上述企业也不宜采取“先租赁再转租赁”、“先授权经营再租赁”的方式取得土地使用权。“先租赁再转租赁”方式有些股份公司的发起人，由于一时难以支付土地出让金，取得土地使用权证，因此采取“先租赁再转租赁”的方式使股份公司取得土地使用权。【案例3】郴电国际，其发起人宜章县电力总公司等将以划拨方式取得的35幅土地先变更为租赁方式，然后再转租赁给股份公司。“先授权经营再租赁”方式所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书，被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。【案例4】莫高股份自2000年1月起，以有偿租赁方式，向甘肃农垦总公司租赁使用农垦总公司划拨取得的工业、农业用地，由于当时农垦总公司尚未以授权经营或出让的方式取得上述土地使用权，因此，双方于2000年1月5日签订了土地使用临时协议，约定在农垦总公司取得前述土地使用权前，由农垦总公司代收租金，并应依法将该期间内代收的租金上缴国土资源管理部门。这种临时租赁方式，获得了甘肃省国土资源厅同意并实施。2001年4月，经甘肃省国土资源厅甘国土资函200114号文和甘国土资函200116号文批准，同意农垦总公司采用国家授权经营方式，经营上述划拨用地。2001年4月，公司与农垦总公司签署了正式的土地使用权租赁合同。（2）关于土地租赁期限的问题通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使用，因此，证监会规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。1999年7月国土资源部发布的规范国有土地租赁若干意见规定“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。因此，大量通过租赁方式取得土地使用权的企业，都在租赁合同中约定了尽可能长的租赁期，如南京港与南京港务管理局签署的土地租赁协议，约定的租赁期限为自公司成立之日起四十五年，其他如马应龙、陕西建设等公司的招股文件中也披露了类似的租赁期限。事实上，上述超过20年的租赁期限是无效的，因为根据1999年10月实施的合同法第二百一十四条：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”由于合同法相比规范国有土地租赁若干意见是上位法、后法，规范国有土地租赁若干意见关于最长租赁期限的规定是无效的，因此，要提请企业注意租赁期限不得超过20年与该幅土地剩余使用年限中的较短者。（3）租赁土地上的建筑物“房地分离”问题根据我国房地产法第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”；城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。 土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。这些规定反映了我国的“房地一体”主义。国土资源部1999年6月18日发布的关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知也规定“为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企业改制时可选择房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产”。土地权利人以出让、受让方式获得土地使用权后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租赁方式取得，自然不存在“房地分离”的问题，但如果在租赁的土地上拥有建筑物的所有权，房屋所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致，如果有一方处置权利，会影响到另一方的稳定经营，特别是土地使用权人处置权利时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会给租赁权人带来风险。对于此类问题，我们应当关注： 土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长，如双方约定20年的承租期，期满后可再续租20年，使租赁土地的使用权相对稳定。 要考察土地使用权出租主体（一般是企业的控股股东或其他关联方）是否设定了抵押，如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除。 房地分割的合法性。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十五条第二款“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”，确认了房地一体的例外，但要求有权部门批准。关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知规定“只有在新设公司向母公司租赁土地后再兴建地上建筑物和地上只有机器设备而没有房屋等建筑物，母公司将相应机器设备作价投入新公司但又不愿放弃土地使用权这两种情况下，才可按照房屋所有权与土地使用权可分离的原则，保留先出让再出租的土地处置方式，但要相应加强土地资产严格监管。包括出让金的征收管理，取消各类随意性优惠政策等；同时对采取先出让再出租的方式处置土地的改制企业，在上报审批时要同时上报草签的土地出让合同和土地租赁合同，严格审核其中的土地收益关系”。这说明在企业改制的实践中，国家土地管理部门认可“房地分离” 的做法，但要在批准与登记程序方面符合上述规定。【案例5】2000年和2001年，贵绳股份向集团公司租赁土地，在省国土资源厅进行了备案，又于2001年11月购买了集团公司在该幅土地上的厂房及办公用房，并取得了遵义市房管局发的房屋所有权证，出现了土地使用权人和房屋所有权人的不一致。律师解释如下： 贵绳股份土地他项权利的取得和房屋所有权的取得，已经主管部门批准； 和集团公司签订了长期租赁协议并有续租条款，保证了股份公司的长期使用； 集团公司若抵押则需取得股份公司书面同意； 在国内上市公司中存在先例； 引用了国家土地管理局1996年5月17日发布的关于<城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>有关问题的批复第一条规定“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”，来证明房地分割的合法性。最后，律师认为“公司所购房屋的所有权人与其占用的土地的实际使用人一致，符合国有企业改革的一般惯例，未违反我国相关法律法规的基本原则，不存在重大的潜在纠纷”。事实上，贵绳股份的律师可直接引用城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十五条第二款的规定，这是国务院颁布的法规，其效力高于该律师所引用的文件。一些以出让方式取得土地使用权有困难的企业，厂房、仓库、办公用房也按关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知规定，采取向集团公司租赁的方式，以避免“房地分离”，如同仁堂，该股份公司的土地使用权、生产制剂楼、办公楼、仓库均向同仁堂集团租赁，其他还有济南钢铁等公司，这样，房地关系就简单了，但会发生比较大额的关联交易。（4）租金缴纳问题对于直接向土地管理部门租赁土地使用权的情况，有些地方政府为了扶持企业上市，会在租金缴纳方面制定一些优惠政策，如无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见(锡政发 1998 169 号文) ，该市50 家重点企业集团在改制时以租赁方式取得土地使用权，交纳土地租金确有困难的，经审核、批准，在三年内可给予减免租金优惠等。因此，要关注企业取得土地租金的优惠，是否在改制时经过审核与批准。（5）其他问题租赁权是设定在土地使用权上的他项权利，因此，应当在县市级以上土地管理部门备案，并取得他项权利证书。3、国有土地使用权作价入股我国公司法第二十四条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”；国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定第七条规定：“根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置”；关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见规定：“对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司或企业注入土地资产”。因此，股份公司可以通过股东以土地使用权作价出资的方式取得土地的使用权，通过这种方式取得的土地使用权可以抵押、出租、转让。这种方式有两种具体的做法，一是将土地使用权折成国家股，由国土资源管理部门委托国有股持有单位持有；二是发起人以出让方式获得国有土地使用权，然后将其注入股份公司。由于土地使用权折股后会摊薄利润，因此，很少有公司采取这种获得土地使用权的方式。登海种业、久联发展等采取这种方式。【案例6】久联发展在股份公司设立时，集团公司将位于贵阳市花溪区总面积为 平方米的两宗土地投入到股份公司，2003 年7 月14 日，该两宗土地办理完毕产权过户登记手续；另一发起人五峰化工将位于贵州思南县思唐镇城北街面积为33779 平方米的一宗土地投入到股份公司，2002 年11 月15 日，该宗土地办理完毕产权过户登记手续。集团公司投入股份公司的上述两宗土地系经贵州省国土资源厅黔国土函2001第533 号文同意，由贵州省人民政府作为出资人，按照当地地价水平和土地出让金标准，以转增国家资本金方式投入到集团，集团于2002 年3 月20 日取得上述土地的使用权证。思南五峰投入股份公司的上述一宗土地系经贵州省思南县人民政府思府函200117 号文同意，由贵州省思南县人民政府按照当地地价水平和土地出让金标准，以转增国家资本金方式投入到五峰公司，五峰公司于2001 年12 月20 日取得上述土地的使用权证。股份公司采用此种方式取得土地使用权，需要关注：（1）发起人土地使用权的取得是否有瑕疵发起人必须是以出让、受让或授权经营的方式取得的土地使用权，才能折为股份投入公司，划拨土地使用权是不能作为出资的。【案例7】绿大地股份公司拥有位于河口县沙坝热作所使用面积分别为10,578平方米、9,712.5平方米，国有土地使用证编号分别为河国用（2001）字第1903号、河国用（2001）字第1904号的两宗国有土地使用权。这两宗土地为国有荒地，系发起人云南农垦红河州热带作物研究所（现云南省红河热带农业科学研究所）以划拨方式取得，该所于1996年将这两幅土地使用权作价人民币40万元出资投入到绿大地。由于该所出资当时并未办理出让手续，以划拨土地使用权直接出资，所以其出资程序存在瑕疵。2001年4月15日，发行人按国家土地管理局关于划拨土地补办出让手续及办理土地登记程序的通知与河口瑶族自治县土地管理局签订出让国有荒山土地使用权合同书，补办了出让手续，并由云南省红河热带农业科学研究所补交土地出让金22,725元。2001年4月30日，发行人取得河口瑶族自治县土地管理局颁发的上述两宗土地的国有土地使用证，消除了上述瑕疵如果发起人系以出让方式取得土地使用权，并已取得了土地使用权证，但却没有缴纳土地出让金或没有足额缴纳土地出让金，在此情形下，土地使用权作为出资的行为是否有效，是实践中颇有争议的问题。根据不动产物权关系的一般原理，土地使用权的转移应以登记公示为生效的要件，如果土地使用权已登记于发起人名下，则作为物权的土地使用权即已由发起人享有，因而该发起人以之对外进行投资就是有效的处分行为，其没有缴纳土地出让金或缴纳不足，只是违反土地出让合同的违约行为，土地管理部门可依合同规定要求发起人履行缴纳义务并承担违约责任。如物权制度中的善意保护制度一样，在股份公司善意接受该土地使用权出资的情况下，股份公司土地使用权的取得就是合法有效的。（2）折股金额的问题由于土地出让金一般按照评估值的1530计缴，所以，有的公司在折股的时候，也把这一金额作为折股的依据，这实际上是以土地使用权出让价格代替了土地使用权的价值，监管部门认为会造成国有资产的流失，因此，会对企业的发行上市造成法律障碍，如下福建南纺案例。【案例8】1993 年12月，福建省南平市地产评估中心出具了土地估价报告，南平纺织厂的工业用地总地价为人民币800 万元。随后，南平地区土地管理局以南署土（1993）21 号关于南平纺织厂股份制改组的土地评估请示报告的批复，同意南平纺织厂按不低于签订合同之日的标定地价的30%补交土地使用权出让金，土地总价格为240万元。1993 年12 月28 日，福建省南平地区财政局以（93）南署财国资字第025号关于南平纺织厂股份制改组国有资产评估结果的确认通知，确认南平纺织厂截至1993 年6 月30 日的资产总额为136,263,585.71 元，其中包括土地无形资产2,400,000.00 元，净资产42，378，668.56 元。但是福建南平纺织厂并未实际履行支付出让金的手续，而是由南平地区财政局以（93）南署财国资字第026 号关于确认国家股股本的批复将应交的土地出让金作为南平纺织厂无形资产折为国家股股本。南平纺织厂在上述土地资产的处置过程中，存在如下违法之处：根据1992 年7 月9 日国家土地管理局、国家体改委股份制试点企业国有土地资产管理暂行规定（1994年12月废止，但当时有效），“改组或新设股份制企业时，涉及的国有土地使用权必须作价入股。土地使用权的价格由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，并报县级以上人民政府审核批准后，作为核定的土地资产金额。”根据国家国有资产管理局关于印发股份制试点企业国有股权管理的实施意见的通知，“股份制企业应依照国家有关国有土地管理的规定履行法定手续取得国有土地使用权。土地使用权可以直接计入企业总资产（国有企业整体改组为股份公司时）或作价投资入股（新设立股份公司时），也可以由土地使用权持有单位向股份公司出租或有偿转让。国有企业整体改组为股份制企业时，若土地使用权与其他由企业占用的各项实际资产一并列入股份制改组范围，则应依照有关规定对土地使用权进行评估和确认，并计入进行股份制改组的总资产额。总资产扣减负债后计算出净资产额，作为国家股或国有法人股股本的折股依据。此时，土地使用权价值直接计入企业总资产额，间接反映于企业净资产额。”根据上述规定，主发起人福建南平纺织厂作价入股的土地资产金额应为经南平市地产评估中心土地估价报告所确定的土地总地价800 万元，而非应交纳的土地使用权出让价格240万元。因此，相关部门以应交土地使用权出让价格折股的做法明显违反了前述规定，造成了国有资产的流失，其土地使用权在权利的取得上是存在瑕疵的。1997 年2 月19 日，福建省土地管理局以闽土资1997043 号关于确认福建南纺股份有限公司土地估价结果及土地使用权处置方案的批复确认了土地使用权总价为926.26 万元，鉴于公司在1993年股份制改造时已将土地资产中的240万元折为国家股，同意公司将其余土地资产686.26 万元折为国家股。（3）发起人作为出资的土地使用权是否设定权利负担 如果发起人在作为出资投入股份公司的土地使用权上设定了抵押权等权利负担，则这种土地使用权不仅在权利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押权人的追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资价值。发起人如果用这种设定了权利负担的土地使用权出资，就会产生出资不实的潜在风险，违反公司法资本确定的基本原则。因此，对于发起人以出资入股方式投入到股份公司的土地使用权，一定要关注其上是否设定了权利负担。4、国有土地使用权划拨根据我国房地产法土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。根据国家土地管理局国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定第八条“企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置： (一)继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外； (二)国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的； (三)在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企