浅论劳动合同与劳务合同(共9页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上浅论劳动合同与劳务合同劳动合同和劳务合同是商品经济和社会大生产的产物，是维护合同双方当事人合法权益的法律保障。在现实生活中，劳动者、用人单位对两者的了解和应用，常出现一些问题。劳动合同和劳务合同的纠纷经常发生，如何正确的区分劳动合同和劳务合同？二者究竟有何不同？一直成为司法实务领域、理论界、实务界探讨、争议的焦点，本文将从劳动合同和劳务合同的含义、法律特征和区别联系等出发对这一问题进行探讨研究。一、劳动合同的含义及特征（一）劳动合同的含义劳动合同，也称劳动契约劳动协议，它是指劳动者同企业、事业机关单位等用人为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议【1】。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其他规章制度。企业、事业、机关、团体等用人单位有义务按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方的协议，提供各种劳动条件，保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇【2】。（二）劳动合同的特征其主要法律特征表现在以下几个方面：1、劳动合同具有财产性和人身性双重性质。劳动合同的内容是以劳动者的劳动为内容，劳动者向用人单位提供劳动的目的是获得报酬，获取生活资料，以满足生活需要。从这种意义上说，劳动者提供劳动，用人单位支付报酬，具有财产法上的性质。在履行劳动合同时，劳动者要参加到用人单位的组织中去提供劳动，按照用人单位的指示，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，并且，劳动者接受用人单位指示的范围比加工承揽、工程承包等更为广泛和具体，从这些方面可以看出，劳动者需要在一定限度内将自己的自由交给用人单位。除此之外，劳动者在违反了用人单位的规章制度之后，用人单位还具有处罚权，可以对劳动者进行相应的处罚甚至解除劳动合同【3】。从这些方面可以看出，劳动合同具有人身性的特征。2、劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。劳动合同订立后，劳动者一方必须加入到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一名职工，对内享受本单位职工的权利，承担本单位职工的义务，即劳动者有获得报酬的权利，有获得社会保险和生活福利的权利；相应地有完成其劳动行为的义务，用人单位有权依照劳动合同的规定组织管理劳动者，使其完成约定的劳动行为，当然有义务支付劳动者的劳动报酬、为职工参加社会保险和提供生活福利。因此，劳动合同必须由特定的劳动者来履行，而且劳动者向用人单位提供劳动的行为必须具有持续性【4】。由于持续性劳动行为对于劳动者劳动经验的积累，劳动技能的专一和固定化以及劳动关系当事人双方依赖基础的形成的影响，导致劳动合同在解除中的限定远比其他合同严格。而且与其他继续性合同在解除原因上的要求相反，劳动合同在解除原因上更加强调法律和合同的明确规定，尤其是用人单位必须以法律和合同条款为其单方解除劳动合同的依据。在此基础上，用人单位还须承担解除合同后给劳动者支付经济补偿金的责任。3、劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程。劳动力有自然老化的过程，劳动力还有本身再生产的特征。劳动合同订立时不仅要规定用人单位与劳动者本人的权利义务关系，而且还要涉及劳动者的直系亲属在一定条件下享有的物质帮助权【5】。4、劳动合同的目的在于劳动过程的实现。劳动过程是一个复杂的体能与智能发挥的过程，有的劳动直接创造价值，有的劳动在间接地实现价值；有的劳动成果当时就能衡量，有的劳动成果则需要一定时间才能看到。因此，劳动合同的目的在于确立劳动关系，使劳动过程得以实现。5、劳动合同履行中的从属性和非强制性。这种从属性表现在劳动者实施劳动行为时，必须让出自己对作息时间支配的自由，服从用人单位的时间安排。在工作内容上，劳动者也不得自行决定劳动的方式和内容，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程。在劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的指示，且劳动者接受用人单位指示的范围比加工承揽、工程承包等远为广泛和具体。尽管劳动合同的履行具有如此强烈的从属性，但我们仍需强调劳动合同履行中对于劳动者的非强制性。这里的对于劳动者的非强制性不仅仅是在劳动者的人身自由层面上提出，其重点在强调劳动者的劳动是不能强制的。即使劳动者是因其主观上的故意形态不履行劳动合同，用人单位也不能强制其履行，在被强制的状态下为用人单位提供劳动。无论这种强制是来源于法律上的诉讼或是诉讼外的其他方式，都不得对劳动者履行劳动合同构成强制【6】。用人单位对于劳动者旷工，或不经预先告知即终止或解除劳动合同实施采取法律和合同允许的行为，但却没有强制劳动者劳动的权利。6、劳动合同权利义务的延续性。劳动合同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再生产的自然属性。这种延续性必须在两个方面：一是在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动，在一定条件下对用人单位仍有劳动报酬的请求权，用人单位仍有支付劳动报酬的义务；二是在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。而且，这种责任涉及范围相当的广泛。7、劳动合同内容的法定性。合同的基本含义在于当事人双方的合意，这在劳动合同中也是一样的。有所不同的是，劳动合同的内容更多地具有法定性。这种法定性既表现在劳动合同内容直接由法律加以规定，双方当事人都无权变更。劳动合同内容的法定性的另一方面是法律责任归属的法定性。由于用人单位在劳动者劳动中的主导地位，劳动风险也由其承担。当劳动者在劳动中受到来源于劳动工具、原料、生产设备的伤害时，便产生了职业伤害赔偿，用人单位承担法律规定的无过错赔偿责任【7】。二，劳务合同的含义及其特征（一）劳务合同的含义劳务合同又称“劳动服务合同”。因一方当事人向另一方当事人提供劳务所签订的合同。主要包括运输、保管、委托、邮电通讯服务、保险服务、旅游服务、医疗服务、律师服务、会计服务等合同。可以广泛适用于国内社会经济生活的生产、流通、分配和消费领域中，也应用于国际间的劳务合作(又称劳务出口合同)。（二）劳务合同的法律特征1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据合同法的公平原则进行。2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。3、内容的任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据合同法的自愿原则进行。4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为不要式合同，除法律有做特别规定者外。三，劳动合同与劳务合同的异同（一）劳动合同与劳务合同的共同点：从二者的定义及法律特征可以看出，劳动合同与劳务合同在某些方面具有相同点，主要表现为：（1）两类合同均以劳动之给付为目的；（2）两类合同均为双务有偿及继续性合同。但这些相同只是形式上的相同。（二）劳动合同与劳务合同的区别：（1）主体方面的差别。劳动合同适用劳动法、劳动合同法的有关规定。劳动合同法第2条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的的劳动者，依照本法执行。中华人民共和国劳动合同法详解在第一部分适用范围中对此进一步界定，其中第1条：“劳动法第二条中的个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”可见，自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体，最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体工商户。劳务合同适用中华人民共和国合同法的有关规定。其中中华人民共和国合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”所以，劳务合同中，劳务提供者可以是自然人、法人或其他组织，雇主也可以是自然人、法人或其他组织。（2）两者法律性质根本不同。劳动合同是劳动关系的依据，记载用人单位和劳动者双方的权利和义务，属于劳动法范畴,受劳动法律关系调整。劳动关系有双重属性：财产性，即出卖劳动力以换取报酬；人身性，即加入用人单位而成为其成员。【8】劳务合同（如承揽、运送合同等），是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法范畴,受民法、经济法律关系调整。劳务关系只含有财产性却不含有人身属性。【9】（3）合同的内容不同。劳动合同规定的内容是劳动者作为用人单位的一个成员，承担一定的工种或职务工作，并遵守用人单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位负责分配工作或工种，按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据劳动法和劳动合同法的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。劳务合同的内容规定的是一方提供劳务另一方给付报酬，是在意思自治的原则下，当事人在法律规定的范围内平等约定的，法律未作强制性规定。（4）雇主的义务不同。劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，劳动法给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。（5）合同履行阶段，主体双方地位不同。劳动合同签订后，劳动者就成为用人单位的内部成员，必须服从用人单位对劳动过程的统一管理，他的劳动被看作是用人单位全部劳动的一部分。因此，无论是从用人单位内部看，还是从其外部看，劳动者都是以用人单位的名义进行劳动，其法律人格在劳动过程中被用人单位吸收，二者的关系具有从属性。劳务合同中，当事人之间（如承揽与定作人之间）并不存在从属关系，双方始终是互相独立的平等主体，同时以自己的名义分别履行合同义务。（6）法律责任后果不同。对于违反劳动合同，产生的法律责任则除了民事责任之外，还有行政责任、刑事责任。违反劳动合同的民事责任也表现为人身损害赔偿和违约金；行政责任如不为员工买社会保险、延长工作时间等；刑事责任如对事故隐患不采取措施而发生重大事故等【10】。对于违反劳务合同，产生的法律责任只有民事责任：人身损害赔偿、违约金。在民事责任中的人身损害赔偿中，二者赔偿项目的名称、数量有较大的差别，在相同名称的赔偿项目，具体的计算标准也不相同，劳动合同关系的适用工伤保险条例，而劳务合同的适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。（7）争议解决程序不同。因履行劳动合同发生纠纷的，当事人必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为60日，劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。劳务合同属于一般民事合同，因此产生的争议属于一般民事合同纠纷范畴，不由劳动争议仲裁委员会处理，不必经过任何前置程序，可以直接向人民法院提起诉讼。其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。劳务合同的时效适用中华人民共和国民法通则关于时效中止和中断的规定。（8）受国家干预程度不同。国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同内容的确定。以合同的解除为例，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。劳务合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商余地，除非劳务合同违反法律、法规的强制性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预。（9）内部规章制度约束力的差别。劳动合同中用人单位与劳动者是管理与被管理的关系，劳动者必须遵守用人单位的内部规章制度，服从管理。企业职工奖惩条例更是明确了企业对职工遵守内部规章制度的情况进行奖惩的单方权力。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”也就是说，一旦发生劳动争议，这些规章制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。劳务合同双方均是平等的主体，不存在隶属、管理关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。一旦双方发生争议，只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据，任何一方的内部规章制度不能成为双方权利义务的依据。（10）社会保障方面的不同。在劳动合同中，用人单位必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险，这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更【11】。劳务合同中接受劳务一方只需按照劳务合同约定支付报酬即可，不必支付额外的社会保险费用。总之，劳动合同与劳务合同有重大区别，从理论上阐明二者的关系，有利于在实践中辨别基于劳动合同产生的劳动关系和基于劳务合同产生的劳务关系，合同当事人才可以选择出正确的处理途径或方式，从而更好地维护自己的合法权益。四，我国劳动合同与劳务合同的法律缺陷及解决办法。2007年6月29日，我们期盼很久的中华人民共和国劳动合同法终于获得了通过，并于2008年1月1日开始施行。对于劳动者、用人单位、法律工作者来说都提供了一个更好的法律平台。我国劳动合同法共分八章九十八条，这些内容基本上覆盖了劳动合同的方方面面，为调整劳动关系规定了准则。但是仍然存在一些不合理的条款：（一）无效劳动合同的劳动报酬参照标准确定的问题。本法第28条规定劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定。我认为这一规定里不合理，没有考虑到约定的劳动报酬与相同或者相近岗位劳动报酬的存在差异以及引起劳动合同无效的原因。应该根据引起劳动合同无效的责任来，按照不利于引起劳动合同无效一方的原则来确定劳动报酬，即如果是劳动者的原因引起劳动合同无效，应该在约定工资和相同或者相近岗位劳动报酬中选择较低的一种工资标准；反之，应该选择较高的工资标准；如果双方都有过错，则按照相同或者相近岗位劳动报酬标准确定。（二）禁止对劳动者解除劳动合同设定违约金的问题。 虽然本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款，而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。但是，本法却规定劳动者可以不需要任何理由提前30日通知用人单位解除劳动合同，且不得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任（有培训协议的除外）。因此，本法实施后必然导致企业人才流动过于频繁，严重影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失（包括流失到国外）。企业人才流失和离职频率过高，对于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的，尤其是一些关键岗位的劳动者可以不受限制地提前解除劳动合同，对企业的损失也是不可估量的。同时，不要求劳动者承担任何违约责任，也不利于培养劳动者守合同、讲诚信的职业道德和法律意识。（三）违反培训协议服务期限的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。 本法第22规定，劳动者违反服务期限的约定应该承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。这一规定只是要求劳动者对用人单位培训费用进行补偿，实际上对劳动者没有太大制约作用，难以保障用人单位的利益，消除用人单位的顾虑。笔者认为劳动者违反服务期限所应承担的违约金应当适当地高于培训费用，以有效地对劳动者遵守约定发挥制约作用。否则，将导致企业之间人才恶性竞争，也影响企业对人才培养的积极性。所以，国家的法律应当鼓励企业对员工培训进行投入，提高企业培训投入的积极性。通过对劳务合同、劳动合同本质特征的分析，基本上对二者有了较为全面的认识，尤其是通过对劳务合同与劳动合同的比较，更加清楚地区分了劳务合同与劳动合同的不同，这对于司法中处理纠纷时能正确的适用法律，具有十分重要的实践意义。【注释】【1】 法律辞典，中国社会院法学所编，法律出版社，2002年12月版。【2】  黄越钦著，劳动法新论，政法大学出版社，2003年4月版。【3】  BLACKSLAWDICTIONARY，1979年版。【4】  郭捷等著 ，劳动法学，中国政法大学出版社，1998年4月版。【5】 李景森，贾俊玲著劳动法学， 北京大学出版社，2002年1月版。【6】  汤树劳、司龙生主编，劳动法实务全书，中国工人出版社，1994年版。【7】 寇志新著，民法学，陕西人民出版社，1998年版。【8】 析劳动合同与劳务合同 【9】 小李飞刀，劳动合同与劳务合同之比较 ，2003年【10】 黄越钦著，劳动法新论，政法大学出版社，2003年4月版。【11】 唐军 ，浅析劳动合同法新内容 ，现代人才 2007/06 【参考文献】：【1】 黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社，2003年4月版。【2】 李景森，贾俊玲：劳动法学，北京大学出版社，2002年1月版。【3】 唐军， 浅析劳动合同法新内容 ，现代人才 ，2007/06【4】 专家解读新劳动合同法， 江淮法治 ，2008/02【5】 东木 ，新劳动合同法的思辩 ，中国纺织 2008/03【6】 孟路，劳动合同法凸显十个维权新亮点 ， 中国民兵 2008/02【7】 陆刚毅，慎签劳动合同与劳务合同专心-专注-专业