付子堂——法理学进阶——笔记(共11页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上第一章 法律本质要求：比较重要。掌握法的本质属性和法律的基础。l 本质和本质属性。一个事物“是其所是”即本质。体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。l 法的本质属性。（法的外观特征参见初阶7）法律的意志性与规律性。a现代法律是指实际存在的由人制定的法律。法律是人们自由意志活动的产物，反映的是立法者对社会现实生活的自由理性的判断和抉择，这就体现为法律的意志性。b法的意志性并不是说法的制定完全代表立法者的个人意志，而是在遵守立法程序的基础上自觉或不自觉的代表一部分人的利益。因此需要处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。c法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，因为自由意志本身是自律的、理性的。因此法律是通过人创造出来的、符合并反应客观规律的规范。d否认法律的客观规律性的两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义，即否认人的理性认识，一切凭经验或按需要办事，不尊重法的客观规律性；二是唯意志论，即否认或忽视法律的客观规律性，夸大法律的意志性和人的主观能动性。法律的利益性和正义性。a现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式，而构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。法律正是调整有限的社会资源和人的需求之间关系并予以确认的工具。因此法律的利益性是意志性的逻辑延伸。b法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准正义。c法律的利益性和正义性的关系。第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。法律的社会性与阶级性。a法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。 b法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。 c从现代法律的发展上来看，法律的阶级性已经越来越不明显，并且也仅作为法律的一种属性而存在，不能被扩大。但是也不能完全排除法的阶级属性，因为特别是公法中还是有一定的体现，如宪法则是将非人民的群体排除在外。² 若案例题里面出现了利益和正义的关系时，可以在起先做出一个抽象的论述，即可以写西方关于法律的利益性和正义性的两个学派：自然法学派和功利主义法学派。前者强调法的正义性，认为不正义的就不是法；后者强调法的利益属性，认为人对利益的的追求和对利益与不利益的判断才是法律应该确认和保证的状态。l 法律存在的人性基础。在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。而人性对于法律来说具有至高无上的意义。人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。同样，对秩序进行保障、对尊严进行保护、对利益进行确认的法是人的本质和内在需求的产物。l 法律存在的道德基础。法律存在的道德基础是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。“共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示。正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。l 法律存在的社会基础。社会基础是指法律存在的客观依据。事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。 人类社会始终存在三方面的主要矛盾：一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。二是权威与服从的矛盾。若没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。 第二章 法律本位要求：比较重要。其中权利和权力的关系、法律权利和法律义务的关系作为简述题准备。l 权利的存在形态。应有权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为和被承认应当享有的权利，因此又称为道德权利和自然权利。这是从道德层面出发，是人之为人所应有的权利，是无限的、开放的。习惯权利。这是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。法律权利。这是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。法律权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据法律的精神和逻辑推出来的权利，即推定权利。 现实权利。这是主体实际享有与行使的权利。l 法律权利：是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。l 法律权利的特征。法律权利的法律性。法律权利是被法律化了的社会权利。首先表现在它是以国家的法律确认为前提，否则就只有伦理上的意义；其次表现在法律对权利的潜在保障和对于侵害权利的制裁上；再次表现在法律为权利的实现提供必要的法定程序；最后表现在权利的产生和消灭须有一定的程序。法律权利的自主性。法律权利意味着权利主体的行为自由，不受到他人的干涉。法律权利的可为性。因为法律本身是明确具体的法律规范，因此由法律确认的法律权利就是具体可行的。法律权利的求利性。虽然权利的实行结果不一定表现为某种利益，但是权利是实现追求利益目的的工具。l 法律权利的结构。利益。这是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。同其他利益不同的在于法律权利包括的利益必须是合法的、正当的。权能。这是权利主体行使权利的资格和能力。自由行为。这是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。l 法律权利结构三者之间的关系。利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件，任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。l 法律权利与权力。法律权利权力相同二者有着密切的联系。一方面，权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的；另一方面，某些权利的实现依赖一定的权力。来源是法律对既有权利确认的结果。根据法律来配置或由一定的政治组织赋予而产生。要求其实现不要求权利相对人以服从为条件，也不体现权利人对其他人的支配，它所要求的仅仅是义务人所必须履行的法律义务。其实现必须以服从为条件，体现了支配他人。因此要求的是服从。追求利益的重点追求的利益很广泛，并且是维护国家利益、社会利益和个人利益并重。追求的重点是维护国家和社会利益。限制程度没有严格的限制，可以实施也可以放弃。只能依法实施，不能随意转让和放弃。实现的方式以国家强制力保障作为后盾。往往直接伴随国家强制力的实施。范围具有普遍性。具有有限性，只能由特定主体享有。l 法律权利与法律义务的关系：权利本位，相互依存。法律关系中的对应关系。法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。社会生活整体上数量的等值关系。主要表现在社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的；并且在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。 社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在，而是当社会形成以权利为重心的价值取向时二者才相等，这时法律的公平性得以真正实现。功能发挥中的互动关系。法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。价值选择中的主从关系。其中的权利本位论是“法以权利为起点、轴心或重心”的简称，概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征，代表了一种平等、横向的利益关系。 中国社会的现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。 第三章 法律与语言要求：了解。第四章 法律功能要求：掌握。没有大问题，其中法律功能的分类注意分析评价某一具体实在法功能的种类。l 法律功能：是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的运行造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。l 法律功能与法律目的。法律目的是主观的，是立法者的主观意向；法律功能是指实然的效果。l 社会功能和社会价值。前者是中性的效果；社会价值是积极的影响。l 法律功能的分类法律的整体功能和部分功能。法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义：一是法律作为整体或部分具有不同的功能；二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。法理学所关注的主要是法律的整体功能。l 法律功能的分类法律的基本功能和辅助功能 法律的基本功能：是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能。法律的辅助功能：是保证实现法律的基本功能所附加的功能。基本功能与辅助功能是相对而言的。l 法律功能的分类法律的显性功能和隐性功能。这是默顿提出来的。法律的显性功能：是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的。法律的隐性功能：是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。宪法修正案最能体现对隐形功能研究的意义，因为宪法修正案正是为了克服法律的隐形功能而出现的。法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能，有的时候法的隐形功能也是直接功能。l 法律功能的分类法律的正功能、反功能和非功能。这是从法律对社会系统的整体运作所引起的效应上进行的划分。法律的正功能：或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需求。法律反功能：或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力。法律非功能：即该法律存在对社会既无积极影响，也无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。第五章 法律价值总论要求：掌握在于价值冲突，能够运用法律价值冲突的解决方法解决具体问题。l 价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要；其次，价值又是一个属性范畴。马克思主义认为，价值是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。l 价值：是表征人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。包含着两个互相联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。l 法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。 法律价值作为主体和法律之间的特定关系的范畴，标志着法律所追求的一定目标，包含着需要和理想的成分。因此法律价值内容具有比较浓厚的道德色彩，即具有伦理性。法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求是以法律为落脚点的。也就是说，法律对于作为主体的人具有附从性，不能离开以人的需要为标准的主体评价。价值评价归根结底反映人与法律的关系。l 形成价值冲突的原因。社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。首先，社会给与不同的社会群体的生存和发展的物质和精神条件不是完全相同的；其次，同一个人在不同的时刻对社会的需要是多层次的、不同的。一旦有了不同的法律价值观念，这种不同就反应为法律价值冲突。法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的原因。法律的制定主体、适用主体、遵守主体是十分广泛并且可以相互转换的。多元的主体必然有多元的法律价值观，相互之间的转换又必然加大价值冲突的复杂性。这就导致了法律价值冲突的发生。l 法律价值冲突的解决原则。利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系原则、法律价值中心论。第六章 法律与秩序要求：重点掌握法律秩序及其特征。l 社会秩序演进：即维护社会秩序的主导性手段的变迁，主要是从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化。 现代社会中，法律取得了建构社会秩序的主导地位，这是因为法律有不同于宗教和道德的优势，即法律的自治性、普遍性。但是由于法律也具有无法克服的自身缺陷，因此法律建构社会秩序的主导地位并不能完全否定、也无法取代其他因素建构社会秩序的可能。l 昂格尔关于社会秩序的观点。他认为，法律秩序不仅仅是由法律作为社会秩序建构的主导力量就可以形成的，并且认为法律秩序的形成有赖于两个条件。在一个社会中首先要有多元利益集团的存在，而没有一个集团在社会生活中永远居于支配地位。这是法律秩序形成的社会基础。要有一种超出于实证法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法，用以论证或者批判国家制定的实证法。这是法律秩序形成的理论基础。因此，不具有以上两个条件，即使维持社会秩序的主导力量是实在的公共的法律，但它维持的法律秩序并不是真正意义上的法律秩序，而只是一种官僚法。l 法律秩序。法律秩序并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范（静态的规范），也不仅仅是法律规范在现实生活中的实际存在（规则动态的调控社会的事实），而应当是以上两种观点的内在统一。对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范和实现是构成的缺一不可的两个方面。综上所述，规范和事实是构成法律秩序的不可分割的两个方面。l 法律秩序的基本特征。实在性。这个特征使法律区别于其他作为社会规范的道德和宗教，也使法律具有了客观的确定的形式，摆脱了主观任意性，奠定了法律秩序的基础。强制性。法律的强制实施是法律秩序最为独特的地方，它的实施并不是依赖于人的内心，而具有确定性和必然性，进一步摆脱了任意性。普遍性。普遍性是法律秩序最本质的特征，一方面是指立法的普遍性，另一方面是指判决的一致性。自治性。法律是理性的人自由意志的外化和表达，它远离支配人的上帝的戒律和任何一种宗教认识。包括法律实体内容的自治、机构的自治、方法的自治和法律职业的自治性。l 法律是社会内在规律的体现和表达。法律并不是一个完全独立自足的王国，它在本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。因此，法律不能对社会生活各方面的具体内容独断地进行规定，相反，它本身只不过是为了满足和维护一定社会的秩序需求，而对存在于社会经济、政治以及文化生活领域中的各种规律的进一步肯定和确认，并且权威化。 l 法律对于社会秩序的维持。建立和维持社会政治秩序。这是为了把阶级和利益集团的冲突控制在有序的状态之中，减少对社会秩序的危害。法律充当建立和维持社会政治秩序的工具是因为法律对一切社会成员都是毫无例外的，并且法律也是社会各阶级根本利益和共同意志客观化的产物，因此容易被接受。维护权力运行秩序。这主要体现在明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质；对国家权力系统的结构做出科学的安排。建立和维持社会经济秩序。法律将经济关系抽象并权威化使之上升为法律，从而建立有序的经济社会。这也是法律在现代市场社会中所具有的根本社会价值。主要体现在保护财产所有权、对经济主体的资格进行必要限制、调控经济活动、保障劳动者的生存条件。维护社会生活秩序。安定的社会环境是人类活动的起码的前提条件，因此维护社会生活秩序也是法律的根本目标之一。主要体现在确定权利和义务的界限以避免和解决纠纷；以和平文明的手段解决纠纷；对社会基本安全加以特殊维护。第七章 法律与利益要求：重要。l 边沁认为，当私人利益和社会公共利益相冲突时，个人利益是根本的，因此应该首先维护个人利益。虽然强调法律的最终目的在于整个社会的最大利益，但是社会公共利益不过是众多个人利益的叠加，满足增进了个人利益，才能增进了整个社会的利益。l 耶林是新功利主义法学的代表。他和边沁一样，把权利作为法律的目的和法律的根本标志，但不强调个人利益，而是强调社会利益或社会利益和个人利益的结合。耶林的学说推动了个人本位向社会本位的发展，其“社会利益”说直接构成了利益法学的思想渊源。l 庞德关于利益学说最大的贡献在于他将利益分为个人利益、公共利益和社会利益。他认为，法律的功能即在于调节、调和并调解各种错杂和冲突的利益，以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得以满足，以使其他的利益最少的牺牲。l 法律对利益调整机制的具体表现情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。 l 表达利益要求。法律的产生是调节利益的需要。法律是为适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展，归根到底根源于人们利益要求的变化和发展。法律并不创造或发明利益，而只是对于社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。l 平衡利益冲突。主体多元、资源稀缺构成了利益冲突的前提。所谓利益冲突，就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。法律的利益平衡功能在于对各种利益重要性作出估价或衡量、为协调利益冲突提供标准。法律对利益冲突的平衡主要是通过某些基本原则的规定和制度的设计予以体现，具体来说，就是对有法律依据的获利行为加以确认和保护、对无法律根据追逐获得利益的行为加以制裁。l 重整利益格局。在人类历史上，革命或改良都根源于人们对利益的需求发生了变化，而随之而来的每一次法律变化其实都是对利益格局的调整或重新安排。因此，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的，法律的变化也是根据人们对利益需求的变化而发展变化的，是以社会为依据的。l 若案例出现目前中国大量出现标的极小的案件（例如要求赔偿一元钱），l 公共利益和私人利益的关系。公共利益表现为社会利益和国家利益，个人利益是利益动力结构的原始细胞。我们强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。同时，私人利益在没有正当理由的情况下也不能被公共利益粗暴的侵犯。因此，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。l 正确处理短期利益与长期利益的关系。在处理短期利益和长远利益时，并不是一味的为了长远利益而牺牲短期利益，而是要针对具体的问题具体的分析。因此，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，并且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。l 物质利益和精神利益的关系。利益的形态可以是物质的，也可以是精神的，法律对于两种形态的利益都要关注。精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金钱）赔偿。但物质赔偿却不能或不能完全代替精神上的补偿。这就是民法及刑法上法律责任中规定“赔礼道歉”的法理根据。刑法中的侮辱罪与诽谤罪等有关规定更直接维护公民的精神利益不受侵犯，对此类案件的审判还可以用附带民事诉讼的办法要求被告人予以物质赔偿。 l 整体利益和局部利益的关系。整体与局部是相对而言的。一个国家相对于地区或个人而言当然是整体，但相对于人类而言则又成了局部。在协调二者关系时，要特别防止地方保护主义。第八章 法律与平等要求：了解。l 平等：人与人的对等对待的社会关系。 平等不是平均，不是没有差别，而是机会的、条件的、形式的平等，即同等情况、同等对待。平等和特权相对立。平等和歧视相对立。平等不反对适当的区别对待。l 法律对平等的保护。法律对平等的保护是法律内在规定性所决定的。平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现来作为自己的目的。 法律将平等权利化。即在法律中明确规定每个人所应该平等地享有的权利和平等地承担的义务。 法律为平等提供统一标准。以既定的法律规定作为衡量平等与否的客观依据，人们不仅可以通过法律的已有的规定获得一致的平等与否的结论，而且还可以依据法律的规定平等地分配权利和义务以实现平等。 法律保护被确认的平等。法律并不对其他规范体系中的平等给予保护，法律只是保护自己所确认的平等。 第九章 法律与自由要求：重要。l 从认识论的角度来说，自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。这意味着：一方面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。另一方面，自由乃是对客观规律的认同。总之，自由就是在认识必然性的基础上，进而在实践中遵照必然的规律行事，以实现对世界的改造。l 从本体论的角度来说，自由是意志的规定性，是指意志自由。就此而言，自由的最初的、首要的含义是任意，即意志自由的绝对自发性，是完全随意的，毫无根据和道理而言的。到了西方近代，斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念，自由就成了人在道德实践中所具有的摆脱了自然以及肉体束缚的遵照自身建立起来的法则而行动的意志自由。l 哲学上的自由和法律上的自由。前者是一种内在的、形而上的或者说是精神上的自由，后者是关涉到人的外部行为、外在的自由；前者是指不受他人的干预和限制，是一种消极自由，后者是指“自己依赖自己、自己决定自己”，是一种积极自由（由柏林划分）。l 法律自由：是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。 法律自由受到国家法律的保障。法律自由是自由范围中的一个重要部分。它是被法律所认可和保障的那种自由，具有了国家意志的属性，受国家强制力的保障。法律自由作为一种“外在自由”，乃是一种行为自由，它区别于思想自由或“意志自由”。法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。自由，是一种由若干权利组成的客观化的实体，权利是获得或实现自由的方式，并且可以成为人们争取自由的依据。所以，“权利”和“自由”往往通用。法律自由是相对的，而不是绝对的。l 所谓法律的自由价值，就是说：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。l 法律和自由的关系：“法典是人民自由的圣经”。任何法律均来自于社会主体的要求，当主体普遍地将自由奉为自身最高价值时，以人的需求为使命的法律就不能无视自由。自由对于法具有决定性的意义，这意味着：自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。总之，法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。l 西方关于法律与自由理解的两条路径 在西方，对于法律与自由的关系，存在两个不同的传统，即英国传统与法国传统。哈耶克指出，前者为经验的且非系统的自由理论传统，而后者则是思辩的唯理主义的自由传统。具体来说，英国认为，自由就是自生自发的秩序和没有强制，是消极的，因此，自由的法律就其本质而言不是人为的刻意设计或构建的产物，而是有机的缓慢的进化，是无意识发展的结果；法国认为，自由就是人积极的抵御压迫、积极的用制定法保障自由，但是往往从自由出发却走向专制。l 关于法律限制自由的依据的学说。“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。“人类之所以有理有权个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是要防止对他人的危害。” 只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的。“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。基本思想是当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以必须严格地控制对这一原则的运用。“冒犯原则”： 其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。与法律道德主义不同的在于冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内，这就大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。“法律道德主义”原则：或称“立法伦理主义”原则，主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。这一原则就是限制赌博、卖淫等行为的法理根据。l 法律对自由的合理限制。法律必须要对法律进行限制，但是法律对自由的限制并不是随意的，而应当有一定的原则。法律对自由的限制必须是合理的，要找到合理的限制界限，这样的法律才配得上叫做“良法”。l 对自由的法律限制原则。一般认为，超出这四项基本原则就是不合理的限制。 法律基于社会生活条件的制约而限制自由。法律以社会为基础，法律的产生、存在与发展在根本上取决于一定的社会物质生活条件。法律为了社会及他人的利益而限制自由。禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。自由是从事一切对别人没有害处的活动的权利，因为自由依赖于社会，而如若自由没有限制，社会就不能维持正常秩序。法律为了行为人自身利益而限制自由。法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。这是因为并非每个人都知道什么是根本利益，或者无力运用某些手段实现自己的利益。因此就只有借助法律手段控制可能出现的自我伤害行为。例如：禁止吸毒、必须系安全带。法律为了各项自由的协调而限制自由。世界上不可能有绝对的自由，任何个人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解，失去或剥夺某种自由，必然影响其他自由权利的行使。这样，对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。第十章 法律与人权要求：了解。l 人权法律化的典型法律文件：1215年英国的自由大宪章；1789法国人权宣言；1776美国独立宣言；弗吉尼亚权利宣言；罗斯福的“四大自由”（被大西洋宪章确认）；世界人权宣言；关于人权新概念的决议案。l 人权与公民权。人权的范围很广，是公民权的基础和源泉；公民权由人权所派生，是人权的一部分，是人权在政治法律上的重要体现。另外，公民权比人权更不稳定，是以人权为基础根据客观状况和实际要求的变化。l 人权的存在形态：应有权利、法律权利、实有权利。（同法律权利）l 关于“天赋人权”。天并不是指上帝，因此天赋人权并不是指权利来源于上天的赋予，而就是指的人权、本性人权、自然权利（natural rights）。l 人权的分期。“三代人权”理论：第一代人权即公民和政治权利，强调人权的自由性、消极性；第二代人权即经济、社会和文化权利，强调人权的平等性、积极性；第三代人权指民族自决权、发展权。 l 人权与法律的一般关系。人权对法律的作用：人权是法律的源泉；人权是判断法律善恶的标准。具体的说，人权指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。法律对人权的作用。人权的实现要依靠法律的确认和保护。对人权的法律保护可以分为对人权的国内法保护和对人权的国际法保护。第十一章 法律与正义要求：比较重要，重点在于西方关于正义的学说。l 关于正义的观点。英国的霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。美国法学家庞德认为意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。佩雷尔曼对形式正义理论作过系统阐述。美国当代著名政治哲学家约翰·罗尔斯的正义学说被称为“社会正义论”或“体制正义论”。l 正义的划分。分配正义与平均正义。这是亚里士多德的观点。前者要求同等人同等对待、不同种人不同对待；后者要求一切人，不论实际活动如何、贡献多少，都给与同等对待。个人正义和制度正义。后者是指社会基本结构的正义；前者是指在制度本身正义以及个人已经接受制度所安排的利益时，个人应尽的责任。后者是前者的基础，是首要的正义。形式正义和具体正义。前者不管制度是否正义，只关注制度的实现，是表面的正义。实体正义和程序正义。这是罗尔斯的观点。l 正义与法律的关系的学说。法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度。正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律的好坏的标准。法律与正义无关，至少没有必然的联系。认为法没有善恶之分。l 通过法律实现正义。通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义。通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现。通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义。第十七章 法律与社会要求：注意第二节。l 法律以社会为基础。法律以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。社会基础包括了法律的经济基础、政治基础、文化基础和道德基础，甚至宗教基础等等。法律是社会的产物，是社会的一种制度。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。l 通过法律控制社会。社会控制首先表现为通过法律行使国家的职能。另外还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。l 法律在控制社会中作用的局限性。有些领域，法律不宜介入；有些情况，法律无力介入。对于这些领域和情况，法律的控制不是唯一的手段，或者说不是最佳的手段。若一定要以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法律的暴政。法律的局限性还表现在每一个社会个体身上。因为若社会公众无动于衷，法律必将游离于社会机体之外，难以发挥作用。另外不同的人对法律的理解和认识不同，也将导致不同的后果。其他。例如法律本身具有严重的内部矛盾、法律应该发挥功能的环境变化等。第十八章 法律与经济要求：了解。l 经济基础决定法律，法律对经济起反作用。l 法律与科技。好的法律推动科技进步、不好的法律阻碍科技的发展；科技给法律带来新问题。第十九章 法律与政治要求：比较重要。l 法律与政治。法律直接受政治的制约，服从于政治，是国家政权制度化的确认，从某种层面看，法律就是当权者的意志反映，因此有什么样的政治制度、政治现实，就有什么样的法律；法律随着政治制度和政治现实的变化而变化，因此，政治优先于法律，对法律起导引作用。另一方面，法律毕竟有其相对的独立性，因此它可以超越掌权者的意志成为规制掌权者的规则，而不至于沦落为掌权者的任意规定，因此法律对于政治的功能也是不容抹煞的客观存在。l 法律与国家的一般关系。法律离不开国家。法律是国家意志的体现，依靠的也是国家的力量；法律形式受国家形式影响；国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。国家不能无法而治。法律是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常的系统表现；法律制度和法律体系是国家的构成要素之一，法律是实现国家职能的工具；法律是组建国家机构的有效工具；法律能增加国家机关行使权力的权威性；法律对于完善国家制度有重要作用。 l 执政党政策和国家法律的相互作用。执政党的政策对国家法律的作用。党的政策是制定国家法律的依据。国家法律对执政党的政策具有制约作用，执政党政策的制定和实现离不开法律 解决执政党的政策和国家现行法律矛盾的原则。a执政党领导人民制定了宪法和法律，党必须在宪法和法律的范围内活动，必须坚持依法执政。b在具体问题的处理上，从实际出发，区别对待。第二十章 法律与文化要求：注意第四节中西方法律传统的比较。l 法律文化的属性。法律文化具有独特的民族性与普适性。法律文化具有鲜明的时代性与历史性。法律文化具有相对的独立性与相关性。法律文化具有相互的兼容性与排斥性。l 西方法律传统。法治传统。权利文化。l 中国法律传统的主要内容 礼法文化。德治传统。重刑轻民、诸法合体。第二十一章 法律全球化要求：小问题。l 法律全球化：是指全世界在一个单一的法律规则下生活的程度。法律全球化的两个方面：一是全球共享同样的法律文本，二是各国法律内容的趋同。l 中国如何对待法律全球化。中国应该在法律全球化的浪潮中，利用后发优势，建立与全球接轨的法律体系。反思自清末以来的法律变革与保守心态。第二十二章 法律与和谐社会构建专心-专注-专业