第一章-法与法律(共5页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上第一章 法与法律一、 法的词源1) 中国古代:灋水:意味着“平之若水”,既像水一样公平廌zhì:独角兽中国古代创说中的神兽能够明断人间的是非曲直去:本义为出走、离开，引申为去除、驱除的意义 有裁判人间纠纷，惩办人间邪恶，维护人间公平正义的三重寓意，体现了中国古代人对法律的认知和期待。在古代，法就是律，“法”作为一种惩罚还有两个特点： 自从商鞅“变法为律”后，法就总是以“律”的形式表现出来（如唐律） “法”或“律”一个隐含的，但是十分确定的含义，就是法、律、政、令出自君主，出自国家政权，并通过国家政权组织实施。Lex:比较具体的立法Jus:来自于正义，是有正义2) 西方拉丁文英文Law:区别不同的场合与需要表示为a law,the law,lawsJustice:既有法律的含义,也有公平正义的含义 西方的正义女神朱斯提提亚(Justitia):蒙眼女性,白袍,左手提一天平,右手举一剑。双眼蒙布，象征约束个人倾向，不被外界干扰，不带有任何歧视和偏袒；白袍，象征圣洁清白、刚正不阿；左手提一天平，象征公平裁判，法律面前人人平等；右手举一剑，象征维护正义的力量与权力，和绝不姑息的决心。 德国法学家耶林曾说过：“正义女神一手提天平，用它衡量法;另一手握剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者相辅相成，只有在正义之神挥剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。二、 法的定义与形态1) 基本定义 法是人类社会发展的产物，是人类在自己的社会生活形成的关于法律的各种认识。 法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社 会行为规范及其总称，以及包含相应社会行为规范的规范性文件。1、 法是人类的社会行为规范 法是人的行为规范，法所调整的是人的行为，人是法的主体，非人类的其他任何动物或者物质都不是法的主体 法是行为规范，人的思想而非行为的领域并不是法所调整的对象和范围。 法是社会规范，是人在社会之中的规范，只调整人的具有社会性质或意义的行为。人类个体的、纯粹私人的、非公共的空间，不属于法的调整范围。 法与其他社会规范（道德、习惯、传统、教规、纪律等）的区别：见法的基本特征2、 法是特定社会行为规范的总称 法是一系列特殊规范的总和，是由大量同类规范构成的 在人们没有特指具体哪个法律规 范的时候所称的“法”，即统称的所有法律规范。人们在社会生活中，经常使用的“依法办事”、“依法治国”、“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”中的“法”均是在法的总称意义上使用的，它并不表明特定的行为规范。3、 法可以被用指特定的规范性法律文件 严格地说，法律文件原本是法的载体，人们也常常将作为载体的法律文件与其内容混同，皆称之为“法”。 在一般的表述中，对于“什么法”的遵守与执行，其中的“法”所指的都是相应的规范性法律文件，而非某一具体的法律规范或者所有的法律。4、 法的独特性质：法由国家制定或认可、以权利义务为主要内容、由国家 强制力保障实施。2) 法的表现形态：制度、观念、现实1、 制度法：作为制度形态的法，是法最基本的存在与表现形态 法以制度的形态客观存在，是相对确定的，不会因制度有多种表现形态（有成文的 也有不成文的，有条款的也有判例的，有严密的也有松散的，有严整的也有混杂的， 等等）而改变。 法本身的状态是一个客观的存在，并不以人们的意志为转移，也不因人们的认识而 改变。 例：对汉姆拉比法典，人们的解读可以多样，但它本身是确定、不可变更的。判例？2、 观念法:作为观念形态的法,是在人们思想意识中存在的法。 观念法在社会中有着模糊的整体状态，但是并不是严格统一的，不同认识主体的观念法也会不同。这是由人类认识的个体性、差异性、多元性、多样性等性质决定的。基本内容：应然的法：包含着人们对于应然状态的法的期待，是人们关于法的状况的期待模 型。 体现着法所应有的价值内涵与价值精神，体现着人们所期待的价值追 求；是法的最理想的模式与模型，制度法和现实法都会或多或少地受 到这种应然法的指引、召唤。认识的法：包含着人们对于现实法的认识，是人们对现实法的主观映像。 有着认识主体主观因素的介入和影响，也会受到人们价值观念和价值 认识的影响与制约。 3、 现实法：作为事实形态的法，是存在于社会现实中的。 现实法是制度法和观念法在社会实际中的运作情形，是法在社会中的现实图景，是最生动、最富于变化的法。 现实法是制度法和观念法的现实化状态，它反映着制度法和观念法的状况，也为制度法和观念法提供了最生动和最生后的社会基础。 在不同的时代，不同的社会背景下，现实法是不同的。3) 法与法律的区别广义的法律就是法，狭义的法律仅指我国全国人民代表大会及其常委会制定的行为 规范，以及相应的规范性法律文件。规范性法律文件是指以权利义务为内容的，告诉人们有权做什么、必须做什么和不得 做什么的，有特定国家机关制定，并由国家强制力保证实施的，可以重复适用的法律 文件。 它针对的是一类的主体（己任，包括自然人和法人）、一类的事而作出的规则，可以 反复多次适用，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等。 非规范性文件则是指针对具体人、具体事项的，不可重复适用的法律文件，如判决书、 裁定书以及毕业证书、结婚证书。三、 法的基本属性1) 法的特殊规范性1、 法是一种特殊的社会规范（相对于其他社会规范），有着更为显著的社会规范属性。 法的规范性：法所具有的能够指引人们行为，并作为人们行为的评价标准的属性 指引：告知人们，在什么情况下，可以做什么，应当做什么或不应当做什么，以 及不能做什么。 评价：人们可以根据其规定来判别某一行为是“合法”或者“不合法”，“违法” 或者“不违法”。 法的概括性：法所具有的能为一般人的行为提供一个模式、标准的属性。（模式） 被法调整的主体或对象是抽象的人或事、一般的人或事，而不是具体的人或事、特定的人或事。 法在同样的情况下可以反复适用：法作为一定社会的行为规范，只要它还是有效的，它就要求人们共同的始终遵守，所以法就应该被反复适用。 法的可预测性：人们可以依据法的规定来得知国家对自己和他人的行为所持有的 态度。(侧重于意义) 法的可预测性，为人们的守法提供了可能与便利。一个行为的合法与非法，有效和无效，以及可能的法律后果，都可以通过对法律规范的了解而得之。 法律的可预测性，为人们提供了安全的保障。人们不必担心受到无法预测的法律制裁，人们社会生活的安全感也由此而得以增强。2、 社会规范：调整人与人之间相互关系的行为规则。 除了法之外，作为社会规范的还有道德、习惯、传统、教规、纪律等。 规范是规则或一系列规则的总称，规范实质上都是规则。2) 法的国家意志性1、 法是由国家制定或认可的，并以国家意志的形式表现出来的社会规则。2、 制定或认可是法律的两种产生途径或方式，是特定的国家机关以国家的名义进行的。 法的制定，是指享有立法权的国家机关依照法定职权和程序，创制新的法律规范， 修改或废止现有法律规范的活动。 法的制定是国家的专有活动，这种专有性表现为： 主体的特定性：由特定的国家机关进行 职权的特定性：任何立法机关都必须在职权的范围内制定相应的法律法规，而不得超越自己的职权。 程序的法定性：制定法律的活动必须遵守法定的程序，不可随意进行。 法的认可，是指依法享有立法权的国家机关依照法定的职权和程序，将已经存在的 社会规则宣布为法律，赋予其法规效力的活动。3) 法的明确公开性 法必须具有明确公开的性质。明确与公开含义各异，但都有着被准确理解与切实实施 的前提。1、 法必须是明确的，法的明确性是其被准确理解和切实施的前提。 法的明确性必须反对模糊如果法律是模糊的,就必然会导致理解的困难,同时也会导致实施上的困惑.不明确的法律既会影响遵守,也会影响适用,对整个法律的社会效果将产生严重影响。遵守法律的前提是对法律的准确把握，适用法律也必须对法律有准确的理解。 法律的明确性必须反对歧义歧义会危及法律本身的被理解与执行，会危及法律的目标能否实现。在立法中，立法者的一个很重要的任务就是用最准确的语言表达法律规范，防止歧义的发生。 任何法律要做到完全的明确都是困难的，所以法律解释始终存在。2、 法的公开性：法是在事前对公众公布的事前性：法都应该是在事前发布的，因此，法律一般不具有溯及既往的效力。即使有溯 及既往的情形出现，那也是作为特例并有诸多的限制；往往是出于对相关社会成员更加有利的考量，才做出溯及既往的规定。 公众性：法必须是对公众公开的，而不是公众保密的。法在事前的公开，是法的指引功能得以发挥的前提，是法的可预测性的条件，是法的惩 罚性的道义基础与社会基础。 公开的法律，可以告诉人们应有的行为模式，避免违法和不法的出现，从而也就有效的保证了人们在法律上的安全，而不必担心受到法律的不可预知的惩罚，这从另一方面也增强了守法的自觉性。 不具有公开性的法律既是违反道义的，也是对社会的漠视，就不应该具有法律的效力。法何以公开，何以才被称为公平，也许在不同的时代和条件下有不同的标准以及不同的认识，但是法必须具有公开性是毫无疑问的。4) 法的国家意志性 法是由国家强制力保证实施的，法的各种强制性都是由国家提供强制力量予以保障的。1、 法的强制性具有潜在的隐性存在与现实的显性存在两种情形。在人们没有违反法律的时候，法律的强制性是一种潜在的隐性存在。但它是确实存在的，一旦有人违反，它就可能有隐性的存在转化为现实的显性存在。5) 法的普遍约束性（普遍拘束力） 法律在一定国家权力所辖的范围内总是普遍有效的，对全体社会成员都具有拘束作用。1、 从应然的角度认识： 在一定区域之内的所有的人都必须一致地遵守相关的法律，对同类的事物必须同等对待。 反对特权，反对歧视，主张平等对待。2、 从实然的角度认识： 法律在其权力制定者权力所及的范围内普遍有效。 即使有例外，也只能是法律认可的特权，但特权法律的效力也是在一定范围之内普遍有效。3、 道德、教规、习惯等社会规范与法律不同，并不严格以权力的范围来确定自己的效力范围，甚至常常与权力的范围没有关系。 道德的约束力有着远比法律更强的普遍性，但它并不以权力的范围作为自己的效力范围。 不同的国家完全可能有共同的道德准则，相关的道德准则也可能在所有认可它们的国家具 有效力。 教规则往往是按照信仰的覆盖范围来确定自己的效力范围的。 习惯的约束力则常常是由历史和文化的双重因素决定的。专心-专注-专业