担保措施简易操作(共9页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上担保措施简易操作指引一、 基本名词解释1、 担保：担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。 2、 不动产：不动产是指不可移动或者如果移动就会改变性质、损害其价值的有形财产，包括土地及其定着物，包括物质实体和依托于物质实体上的权益。不动产使用登记制度，其权属状况以法律规定的登记机关的登记为准。3、 动产：动产是指能够移动而不损害其经济用途和经济价值的物，一般指金钱、器物等。动产的权属状况已交付占有为准。4、 孳息：是指由原物所产生的额外收益。分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指按照物质的自然生长规律而产生的果实与动物的出产物，法定孳息是指因法律关系而得到的利息、租金及其他收益。5、 可转让权利：指该种权利没有明确的人身属性，能够独立的进行转让。如物的所有权、收益权、商标权、股权等。6、 保证：一种担保措施，由自然人或法人对债务人履行债务承担基于信用的保证责任。分为无限连带保证责任和一般保证责任。一般保证责任指：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。在保证合同约定不明的情况下认定为无限连带保证责任。7、 抵押：一种担保措施。其特点是将一个物设定为抵押物，在其上设立一种特殊的权利。该权利限制这个物的流转，同时保证在该抵押物担保的债权不能实现时，对这个物拥有抵押权的人能够优先从该物上获得对债权的实现。但抵押物本身仍由该物的所有人占有和使用并收取孳息。8、 质押：一种担保措施。其特点是将一个物设定为质押物，质押物通过转移到债权人的占有下来保证债权不能实现时，债权人能够优先从质押物上获得偿还。质押物不仅可以是实际存在的物，也可以是可转让的权利。质押物的孳息由质权人享有。9、 主从合同：是指合同的从属性质。担保合同均为从合同，其依附于设定债权债务关系的主合同。当主合同无效或解除时，从合同也无效或解除。但担保合同另有约定的除外。10、 登记：按照法律规定对于部分格式合同和物的权利状况在国家机关进行记录的行为。分为预告登记和备案登记两种。预告登记时对未来会发生情况的一种预先声明，备案登记是对现行情况的记录与确认。11、 公证：是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。担保措施： 我国担保法、物权法和合同法一共规定了四种担保措施，分别是：留置权、保证担保、抵押担保和质押担保，我们称为法定担保手段。但在现实操作中，我们还常常使用一些不在上述法律规定范围内，但业界惯常使用的担保手段，包括：权证存押、不动产销售、账户监管等，本文称为非法定担保手段。（一）法定担保手段1、保证担保定义：保证担保保证担保是指保证人与贷款人约定，当借款人违约或者无力归还贷款，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。保证人主体要求：具有代为清偿债务能力的法人及其他组织或公民（自然人）可以做保证人。其中法人对外担保需按公司章程取得股东会或董事会的授权，自然人必须具有完全民事行为能力。操作方式：保证担保的实现相对较简单，通常只需要由保证人和债权人签订保证担保合同即可。注意事项：（1） 承担保证责任的担保人可以有多人，原则上均应对债权承担无限连带责任。（2） 法人作为保证人必须提供章程和根据章程作出的股东会或董事会决议。2、 抵押定义：债务人或第三人对债权人以一定财产作为清偿债务担保的法律行为。抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种。抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。 抵押物是否移转占有，各国民法规定不一，在中国，抵押一般不移转占有。对动产或移转占有而设立的担保称为质押。抵押一经设立生效，即在抵押权人和抵押人双方产生权利义务：抵押权人除了享有优先受偿权外，有权占有或监督抵押物，有权请求抵押人偿付自己保管抵押物所支出的费用，并有权限制抵押人对抵押物的处分，但抵押权人不取得对抵押物的使用权。抵押人则享有对抵押物的处分权，但须事先征得抵押权人的同意，并有义务妥善保管自己占有的抵押物。就同一抵押物剩余的担保价值，抵押人有再设定抵押的权利。抵押由于主债履行，抵押物灭失、抵押权实现而消灭。抵押物：动产，已经签订抵押合同就生效，不登记不影响效力，但无法对抗第三人。不动产：签订抵押合同后，抵押合同成立，办理抵押登记后，抵押权设立，必须登记。操作流程：首先签订抵押合同，约定担保的债权和抵押物，但不得约定如债权不能实现时，抵押物的所有权转移给抵押权人。然后办理抵押登记。办理抵押物登记的部门如下：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。（6）其他财产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。注意事项：（1） 在抵押担保中，要随时留意抵押物的情况，对于抵押人可能造成抵押物价值减少的各种行为要及时的采取措施。（2） 按照我国法律规定，土地使用权、采矿权、探矿权可以抵押。但是能否抵押给非金融机构和个人，各地的规定不同。如四川地区虽无明确规定，但是土地使用权不能抵押给非金融机构，而云南地区可以。在操作时应注意了解地方政策。3、质押概念：质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。按质物不同，质押可分为动产质押和权利质押，我国担保法只规定了动产质押和权利质押。该财产称之为质物，提供财产的人称之为出质人，享有质权的人称之为质权人。质押担保应当签订书面合同，质押合同自成立时生效，动产质权在动产交付时设立，权利质权在登记时设立。质押物：动产和可转让权利。其中权利可质押的大致有：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（质押时不记名的移交权证，记名的登记或背书）（2）依法可以转让的股份、股票；（工商机关或证券交易机构备案登记）（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（商标局等备案）（4）依法可以质押的其他权利。（公正）操作流程：首先签订质押担保合同，然后如果是动产质押的，动产进行移交；权利质押的，权属证书要移交，需要办理登记的应办理登记。注意事项：（1） 抵押权优先于质押权（2） 质权人需对质押物承担一定的灭失损毁风险。（3） 在权利质押时，要考虑到该权利的公允价值的变动，考虑减值风险，合理设定质押率。4、 留置权概念：该权利是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因此，留置权的实现首先债权人要合法占有债务人的财产，如：加工承揽合同中的加工人、保管合同中的保管人、运输合同中的承运人。留置权具有优先性，在所有的担保权利中，留置权人具有最高的优先性。注意事项：在我公司业务中几乎不可能使用留置权作为担保手段。但是，在多数项目中，如使用在建项目、仓储项目和在途货物作为担保物时，要考虑享有留置权的第三方可能对担保权利的影响。（二） 非法定担保手段1、 权证存押概念：为防止债务人在履行债务期间转移其重要的资产，特别是按照国家规定需要办法权属证书的资产（如汽车、房地产、重要知识产权等），而存押对方的权证。因为对方短时期内不能够补办该证，而无该证无法办理转移资产的相关手续，从而实现保护债权。操作流程：在取得对方权证的同时，要求对方出具承诺书，认可是自愿将权证存押在债权人处，并保证不补办该权证、也不转移该权证所涉及财产。同时应定期检查上述权证的有效性。注意事项：存押权证不是法定担保措施，债权人不对存押权证所涉及的财产享有任何实质权利。仅仅能在流程上达到暂时控制的目的，因此该手段的保护作用时效性非常差，风险较高。一旦债务人私自补办了权证，存押的保护效力立即消失。所以，使用存押权证措施必须了解其极限保护时效，现罗列常见的几种权证的补办耗时：（1） 房产证：房产证补办只需登报，登报后一日内就可以办理完毕。总计需要三个工作日。（2） 国土证：登报后十五个工作日内。（3） 车辆登记证：未了解到具体办理时限，预估不超过3个工作日。（4） 探矿权证、采矿权证：政府机关窗口承诺20个工作日办完。2、 不动产销售概念：这是一种特殊的担保模式。其通过将债权人的投资视为购买不动产的价款的形式来实现担保。债务人与债权人签订不动产销售合同，如果债权履行，双方解除合同，不动产仍归债务人所有。如债权不能实现，债权人按照销售合同获得该不动产的产权，从而实现对债权的代偿。流程：首先与债务人签订不动产销售合同，并且进行备案登记，必要时还要进行预告登记，保证房屋能够在达到交房条件后顺利过户；随后将投资款以购买价款的名义打入债务人的账户中，此时实现了投放投资款的目的，也完成了不动产销售合同中我方的应支付购买价款的义务。注意事项：此方法只适用于已经取得房屋预售许可证或达到现房销售条件的不动产。在签订合同后必须完成销售合同的网上备案。以预售不动产作为担保物时，要严格审核债务人的运营情况，评估该债务人完成该项目的可能性。因为客户不能完成该项目开发的可能性，导致工程烂尾，该措施将无法保证债权的实施。3、 应收账款“抵押”概念：应收账款是指企业在日常经营中形成的短期债权，通常指一年内能够收回的债权，属于企业的资产。使用应收账款作为担保物，在西方早就通过抵押的方式开展了，但我国并无明确立法，因此其优先性难以保障，监管也存在困难。但是应收账款是一个企业卡的资产，通过合理的手段控制其转移和使用，是可以作为债权的担保措施的，近年来其也逐渐成为一种常见的担保手段。流程：注意事项：专心-专注-专业