2018建设与房地产法规.docx

精选优质文档-倾情为你奉上案例分析一【案由概述】2003 年 3 月，陈杰以被拆迁人委托代理人名义与北京海润房地产有限公司（以下称海润房地产公司）签订拆迁补偿协议，并领取全部房屋拆迁款。 陈丽丽与陈杰系兄妹关系， 陈丽丽声称陈杰是在未获得自己授权委托的情况下与海润房地产签订拆迁补偿协议的， 为此诉至法院。【原告诉称】陈丽丽诉称：海润房地产公司委托顺城拆迁公司对法华寺一带进行拆迁，我父母所遗留的房屋在拆迁范围之内。 该房屋虽由陈杰个人经营饭馆，但产权属于我与陈杰、陈明、陈雅丽共有。但二被告公司在没有其他共有人授权的情况下， 与陈杰达成拆迁协议， 并将全部拆迁款交给陈杰。现起诉要求确认陈杰与海润房地产公司所签合同无效，三被告支付我拆迁款 元，并负担本案的全部诉讼费。【被告辩称】海润房地产公司辩称： 陈丽丽的户口确系落在被拆迁房屋但其实际并不在此居住， 经我们多方寻找均未能与其取得联系， 而只有陈杰在被拆迁房屋内居住并经营饭馆。 陈杰以被拆迁人代理人的名义与我公司签订了拆迁协议， 但其确系未向我公司提供其他被拆迁人的委托手续。另外，顺城拆迁公司系接受我公司的委托对法华寺地区进行拆迁，其在此次拆迁中的行为均是代表我公司实施， 故其不应成为本案的被告。现我公司可以同意与被拆迁人重新签订协议， 但前提是陈杰必须将拆迁款先返还我公司。顺城拆迁公司辩称： 我公司是接受海润房地产公司的委托对法华专心-专注-专业寺地区进行拆迁， 即拆迁行为并非我公司的行为， 且我公司也未与陈杰签订任何协议。另外，拆迁时我公司曾多方寻找陈丽丽，但确系没有能够与其取得联系，现我公司不同意陈丽丽的诉讼请求。陈杰辩称：被拆迁的房屋系我父母购买并由我扩建而成， 故扩建部分的产权应归我所有，且我一直在被拆迁房屋内居住并经营饭馆，陈丽丽已明确表示放弃对被拆迁房屋的继承权， 现我不同意陈丽丽的诉讼请求。【一审案件事实及证据】经审理查明： 2003 年 3 月 16 日，陈杰以被拆迁人委托代理人的名义，与海润房地产公司签订 “北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议” ，该协议所列明的被拆迁人为陈明、陈杰、陈雅丽、陈丽丽。庭审中，海润房地产公司明确表示， 签订协议时陈杰未向其提供陈明、 陈雅丽、陈丽丽的委托手续。当日，陈杰将房屋拆迁款 元全部领取，上述款项中含电器移机费 925 元、搬家费 1859 元、停产停业综合补助费 元。庭审中，陈明、陈雅丽、陈丽丽均认可陈杰个人在被拆迁房屋中经营饭馆， 海润房地产公司认可顺城拆迁公司在对法华寺地区拆迁行为，均是接受海润房地产公司委托所实施。上述事实，有双方当事人陈述，北京市住宅房屋拆迁补偿协议，拆迁补偿款领款凭证在案佐证。问 题：一、本案房屋征收补偿的权利人有哪些？为什么？二、本案被告陈杰的代理行为属哪种代理？其与海润房地产公司签订房屋拆迁货币补偿协议的效力如何？三、狭义的无权代理主要有哪几种情况？本案属其中的那种？何谓表见代理 ?本案属于表见代理吗？四、本案当事人海润房地产公司与陈杰的行为是否构成共同侵权？两者应承担怎样的责任？五、本案中顺城拆迁公司应否承担连带责任？六、常见的效力待定合同有哪些？七、本案该如何判决？答：一、根据陈丽丽的陈述，该处房屋是父母遗留给陈丽丽、陈杰、陈明、陈雅丽共同共有的遗产， 因而他们四人是被征收房屋的共同共有人。又根据陈杰与海润房地产所签订的 北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议中明确被拆迁人为陈明、陈杰、陈雅丽、陈丽丽，可以判断以上四人是房屋征收的被征收人。 根据国有土地上房屋征收与补偿条例第 2、17、25 条规定，该四人应为本案房屋征收补偿的权利人。二、属无权代理，因为陈杰并未获得陈丽丽等人的委托授权。在没有陈丽丽授权委托情况下， 以陈丽丽的名义与海润房地产公司签订房屋拆迁货币补偿协议， 因此该协议属于表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同， 从效力上来看属于效力待定的合同。 如果陈丽丽等人追认授权，则合同有效；如果陈丽丽等人拒绝追认， 则合同无效。但本案并不能确认补偿协议全部无效， 因为陈杰虽无权代理陈丽丽等人，但陈杰自己个人的名义签订的协议部分， 亦即有关陈杰本人与海润房地产公司的权利义务关系约定则合法有效。 只是由于该合同事后未获得陈丽丽授权， 因此合同中有关陈丽丽等人权利义务的约定部分无效。合同法第五十六条规定： “合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 ”三、狭义的无权代理主要有以下几种情况：第一，根本无代理权的无权代理，即代理人在未得到任何授权的情况下， 以本人的名义从事代理活动；第二，超越化理权的无权代理，即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制；第三，代理权消灭以后的无权代理。根据我国合同法第四十八条的规定，无权代理合同是效力待定的合同，只有经过被代理人的追认，才能对被代理人发生效力；未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人负责。表见代理：是指代理人虽无代理权，在其实施代理行为时，如果善意的相对人有正当的理由相信其有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果应由被代理人承担。四、海润房地产公司明知陈杰并未取得陈丽丽等人的委托授权而仍然与陈杰签订拆迁补偿协议与陈杰构成共同的侵权。共同侵权：是指两个或者两个以上的行为人， 由于共同的过错致他人合法权益损害，应当承担连带责任的侵权行为。 民法通则第130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权行为具有如下特征： （1）主体的复数性，即共同侵权的加害人为两个或者两个以上。（2）复数的加害人主观上上存在共同过错，即加害人对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。 （3）是指数个加害人的侵权行为造成一个、 不可分割的损害后果。 而且各侵权行为与损害后果之间存在的因果关系。 （4）责任的连带性。本案中，海润房地产公司与陈杰的具有过错的共同性，即陈杰故意在无陈丽丽等人授权委托情况下与海润房地产公司签订房屋拆迁补偿协议，而海润房地产公司明知对方无合法授权， 仍然与其签订合同，两方共同的目的都在于缺少陈丽丽等人参与的情况下尽快签订拆迁补偿协议。 客观上，正是海润房地产公司与陈杰的共同行为造成了对陈丽丽等人财产权利的侵害， 因此海润房地产与陈杰的行为构成共同侵权。五、本案系海润房地产公司委托顺城拆迁公司进行拆迁， 顺城公司系代表海润房地产公司实施相关行为，无须承担连带责任。根据合同法第 396 条的规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据委托合同，受托人一般以委托人的名义和费用处理委托事务，并将处理的受托事务的后果，直接归委托人承受。就本案而言，顺城拆迁公司系接受海润房地产公司的委托而从事拆迁业务， 其拆迁房屋所产生的后果当然也要直接鬼海润房地产公司承担。 故陈丽丽要求顺城拆迁公司承担连带责任于法无据。六、狭义无权代理而订立的合同； 限制民事行为能力人依法不能独立仃立的合同与无权处分合同。合同法第 47 条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。 ”合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 ”七、法院认定该协议属于部分无效的协议， 协议中涉及陈杰个人的部分为有效协议，而涉及陈丽丽的部分无效。海润房地产公司与陈杰是在明知陈杰没有陈丽丽授权的情况下，签订协议并由陈杰将拆迁款全部领取， 二者的上述行为在主观上有共同的过失，客观上共同侵害了陈丽丽的合法权益， 已构成了共同侵权。陈杰、北京海润房地产开发有限公司给付陈丽丽拆迁款人民币元，判决生效后七日内履行案例分析二【案由概述】2001 年，杨正文与北京鼎恒房地产开发有限公司（简称鼎恒公司）签订认购书， 约定购买丽泽新星项目房屋一套，并付清全部购房款。其后鼎恒公司未与杨正文换签商品房预售合同，也未交付房屋，为此，杨正文诉至法院。【原告诉称】杨正文起诉至原审法院称：2001 年 11 月 3 日，我与鼎恒公司签订认购书，约定我购买鼎恒公司开发的丰台区丰北路丽泽新星1 层23 号房屋，单价 8500 元建筑平方米，总价款元。我应在2001 年 11 月 5 日付清全部购房款，鼎恒公司应在2001年 12 月 31日前换签正式合同，并在 2002 年 10 月 31 日前交付房屋。此后我于 2001 年 11 月 6 日付清全部购房款，但鼎恒公司没有与我换签商品房预售契约，亦未交付房屋。 故请求确认双方签订的认购书有效，并判令鼎恒公司条件具备时与我签订正式商品房买卖合同，适时交付房屋，自 2002 年 11 月 1 日起按已付购房款的日万分之三支付违约金。【被告辩称】鼎恒公司辩称：这里的认购书已经是商品房买卖合同，但认购书应为无效。不同意杨正文的诉讼请求给付相应利息。【案件事实及证据】2001 年 11 月 3 日，鼎恒公司与杨正文签订认购书。约定：鼎恒公司将其开发建设的位于丰台区丰北路甲45 号的丽泽新星 1 层 23 号房屋出卖给杨正文、该房建筑面积 28.91 平方米，单价 8500 元建筑平方米，房价款计 元。双方约定，杨正文签订认购书时支付定金 10000 元，其余购房款于 2001 年 11 月 5 日付清、鼎恒公司于 2001 年 12 月 31 日前与杨正文换签正式房屋买卖合同， 于 2002 年 10月 31 日前交付房屋。该认购书同时附有该房及共用部位装修和设备标准。认购书签订后， 杨正文于 2001 年 11 月 6 日向鼎恒公司交付全部购房款。但鼎恒公司没有按认购书的约定与杨正文换签商品房买卖合同，亦未交付房屋。另查，鼎恒公司开发建设的位于丰台区丰北路甲 45 号的丽泽新星项目名称已变更为鼎恒新星， 鼎恒新星 5-19 层已取得商品房预售许可证，但 1 一 4 层至今未取得商品房预售许可证。上述事实，有双方当事人陈述，认购书、购房款收据、商品房预售许可证明等书证在案证明。问题：1、 何谓认购书？本案当中的认购书能否被视为商品房买卖合同？为什么？2、 本案中的认购书是否有效？为什么？3、 本案的被告应否支付原告购房款利息？为什么？支付利息的起止时间如何确定？按什么标准支付？4、 本案原告要求被告支付违约金的诉求能否成立？为什么？答：1、（1）商品房认购书是商品买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书， 是对双方交易房屋有关事宜的安步确认。认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况、房屋基本情况（含房屋位置、面积等基本情况） 、价款计算、签署契约的时限规定。未缴清土地出让金和取得商品房销售许可证，不具备商品房预售条件，不具备签订商品房预售合同的条件， 存在着事实和法律上的障碍，当事人才签订了认购书。（ 2）本案的认购书应认定为商品房买卖合同（预售合同） 。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定： “商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的， 该协议应当认定为商品房买卖合同。”商品房销售管理办法第十六条规定： “商品房买卖合同应当明确以下主要内容： （一）当事人名称或者姓名和住所 （二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式 （四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； （五）交付使用条件及日期 （六）装饰、设备标准承诺； （七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任（八）公共配套建筑的产权归属； （九）面积差异的处理方式 （十）办理产权登记有关事宜； （十一）解决争议的方法 （十二）违约责任； （十三）双方约定的其他事项。就本案的具体情况来看， 在杨正文与鼎恒公司所签订的商品房认购中已经具体就商品房的基本状况（位置和面积确定） 、销售方式、价款及总价款、支付方式、 付款时间、交付使用的日期等等基本内容作出明确的约定，总体上已经符合商品房销售管理办法第十六条所规定的内容，亦即满足了认购书被认定为商品房买卖合同的第一个条件。在认购书中，双方所约定房款，杨正文已经于2001 年 11 月 6日全部付清，国此，也满足了认购书认定为商品房买卖合同的第二个条件，即“出卖人已经按照约定接受购房款”。因此，本案中所涉及的商品房认购书应当认定商品房买卖合同。2、本案中的认购书无效，因而也就不能要求继续履行认购书。本案的认购书被认定为商品房预售合同，但无效，因为：根据城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售应当符合下列条件：（1) 已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2) 持有建设工程规划可证和施工许可证； （ 3) 按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的 25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； （4) 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。又根据最高人民法院 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同， 应当认定无效， 但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。具体就本案来看， 本案中杨正文与鼎恒公司所签订的认购书可以认定为商品房买卖合同，即商品房预售合同。直至二审阶段，鼎恒公司仍然未取得涉案商品房的预售许可证，因此，属于“出卖人未取得预售许可证证明而与买受人订立的商品房预售合同” ，应当认定为无效合同。无效合同从本质上说，违反了法律的规定，因此国家不承认此类合同的法律效力。3、认购书既然被认定无效，就应该依据合同法的规定，合同没有履行的，停止履行。已经履行的，恢复原状、赔偿损失。因此被告应返还原告购房款。同时由于被告没有取得商品房的预售许可证，就与购房人签订购房合同， 被告的违法行为导致合同无效， 因此，被告在恢复原状之外， 还应对原告所受损失承担赔偿责任。 具体到本案，就是原告购房款的利息损失。 利息计算时间为 2001 年 11 月 1 日至返还之日止。按中国人民银行同期对单位贷款利率给付杨正文该款利息。 ( 合同法第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失， 双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 )4、原告不能要求支付违约金。因为当事人对违约金没有约定。案例分析三案情：甲公司签发金额为 1 000 万元、到期日为 2006 年 5 月 30 日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A楼房。甲、乙双方同时约定：汇票承兑前， A楼房不过户。其后，甲公司以A 楼房作价 1 000 万元、丙公司以现金1 000 万元，出资共同设立丁有限公司。 某会计师事务所将未过户的A 楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。 丁公司成立后占有、使用 A 楼房。2005 年 9 月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1 000 万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50的股份，名义上仍由丙公司持有40，其余 10由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200 万元给丙公司以获得上述10的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有 50、40和 10的股权；注册资本仍为 2 000万元。丙公司退出后， 甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从 B 银行借款 500 万元提供了连带责任保证担保。同时，乙公司将其持有的上述 1 000 万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注： “同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。 ”2006 年 6 月 5 日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由，贾某以替丁公司代垫了 200 万元退股款为由向清算组申报债权， B 银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对 A 楼房行使优先受偿权。 同时，乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。 （司考）问题： (1) 丁公司的设立是否有效？为什么？(2) 丙退出丁公司的做法是否合法？为什么？(3) 丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？(4) 陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？(5) B银行和乙公司的请求是否应当支持？为什么？(6) 各债权人若在破产程序中得不到完全清偿， 还可以向谁追索？他们各自应承担什么责任？答：（ 1）有效。甲承担出资不实的责任。（ 2）不合法。丙公司实为抽头出资的行为。第三十六条 公司成立后，股东不得抽逃出资。（ 3）无效。（第十六条 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东， 不得参加前款规定事项的表决。 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。）（ 4）陈某的属于破产债权。 贾某的不属于破产债权， 而为股东出资。（ 5） B银行可以申报破产债权， 但不享有优先受偿权。 乙公司仍是 A楼房的产权人，可以要求取回。（ 6） 向甲公司、丙公司和会计师事务所追索。 甲公司虚假出资， 乙公司非法抽逃出资， 应对债权人承担连带责任； 会计师事务所明知丁公司设立时，甲公司出资不实，仍验资，应在虚假验资范围内承担责任。见公司法第 208 条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、 验资或者验证证明不实， 给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外， 在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。案例分析四【案情介绍】赵云梧系白颐路北延市政工程项目建设的被拆迁户。 1999 年 7 月 19 日，赵云梧与北京市海淀区房地产经营开发总公司（以下简称海淀房地产公司）签订了商品房购销合同 。合同约定：赵云梧购买位于北京市海淀区上地南路 6 号院 2#一 4 一 603 室商品房一套，房屋单价每平方米 4350 元。合同签订后，赵云梧按约履行了付款义务，并人住上述房屋。 海淀房地产公司于 2000 年 6 月 28 日变更为海开公司。 2000 年 6 月 28 日海开公司取得海淀区上地南路 6 号院房屋所有权证， 2002 年 1 月 7 日海开公司与北京市国土资源和房屋管理局签订北京市国有土地使用权转让合同， 2002 年 4 月海开公司取得国有土地使用权证。 2002 年 10 月 25 日，北京海淀区国土资源和房屋管理局作出关于对上地 6 号院购房产权性质的答复，答复中确认：“海开公司已经取得国有土地使用权证和房屋所有权证， 属于现售商品房”。2001 年 9 月 3 日，海开公司与赵云梧签订了补充协议，该协议约定海开公司在 2002 年 6 月 30 日日前为赵云梧办理房屋产权证，海开公司于 2002 年 5 月 22 日开始在海淀区上地南路 6 号院内贴办理房屋产权证的通知。 赵云梧未办理房屋产权证。 海开公司将海淀区上地南路六号院的房屋产权中一幢一层及地下室、 二幢一层等部分房屋进行了抵押，但赵云梧购买房屋未在抵押范围之内。【原告诉称】赵云梧诉称：海开公司在房屋买卖前后，采用了隐瞒事实真相、欺骗的手段，即把北京市计划委员会批复其建造的职工住宅当作商品房卖给我。当我发现海开公司的欺诈行为后，多次找其协商，海开公司又于 2001 年 9 月 3 日与我签订了补充协议，该协议约定海开公司在 2002 年 6 月 30 日前为我办理房屋产权证， 但时至今日海天公司未办理产权证。海开公司于 2000 年 6 月 28 日把海淀区上地南路 6 号院的房屋产权整体抵押给中国银行北京市昌平分行，抵押期限为2001年 4 月至 2002 年 4 月 14 日，海开公司无证据说明该抵押已解除。因海开公司的欺诈及抵押行为， 已经严重地侵犯了我的合法权益， 现根据合同法及最高人民法院 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条的规定，要求解除商品房购销合同 ，海开公司双倍返还我购房款 元及银行利息 元。【被告辩称】海开公司辩称： 1997 年 7 月我公司开始在上海南路甲 1 号进行海开公司职工住宅建设， 虽然我公司没有销售许可证， 但有房地局的文件，我公司销售的房屋作为商品房出售不需要许可证， 我们交了土地出让金。我公司通知购房人办理房产证，但他们不配合，有的人已经办理房产证。我公司房屋是进行过抵押，但不是整体抵押，抵押房屋不包括销售的房屋。 我公司没有欺诈行为， 根据规定我公司的房子有产权证及土地使用证就可以不再办理销售许可， 现不同意赵云梧的诉讼请求。【问题】一、原告的诉求涉及到商品房买卖合同纠纷案件处理中的什么问题：答：惩罚性赔偿。 本案中，原告主张被告因在商品房销售中存在欺诈行为而要求法院判决双倍返还购房款，亦即适用惩罚性赔偿规则。惩罚性损害赔偿具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。2003 年最高人民法院颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中的第八、九两条明确规定了商品房买卖合同中在特定条件下可以适用惩罚性赔偿。第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （1) 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； （2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 ”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（1) 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； (2) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”二、本案的原告诉求能否得到法院的支持？为什么？答：不能。因为本案的被告不存在原告所说的欺诈、违约不予办理房产证和抵押等致使不能实现合同目的行为。三、我国立法和司法解释是否允许商品房先出卖后抵押？又是否允许商品房先抵押后出卖？答：第一问：商品房先出卖后抵押也称商品房的先卖后抵：是指出卖人与买受人签订商品房买卖合同后，为获取建设资金， 在尚未转移房屋所有权与买受人之前，又将该房屋抵押给第三人的行为。根据最高人民法院关于担保法若干问题的解释第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。也就是说，房地产开发企业以期房或者现房进行抵押的，只要房屋所有权没有转移给买受人前，依法办理抵押登记手续的即可认定抵押合同有效成立。这样，在同一房屋之上，就可以同时存在着买受人的债权和银行的抵押权。因此，根据我国现行法律和司法解释的规定，出卖人就同一房屋是可以先卖后抵的商品房解释 第八条规定，只要先卖后抵的行为导致买受人无法取得房屋的，出卖人就属于恶意违约，要承担惩罚性赔偿责任。第二问：为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让， 但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，转让财产必须受到一定的限制。担保法第四十九条第一款规定：抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的， 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵钾人未通知抵押权人或者未告知受让人的， 转让行为无效。关于适用担保法若千问题的解释 第六十七条规定： 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人， 可以代替债务人清偿其余部分债务， 使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人， 因此给抵押权人造成损失的， 由抵押人承担赔偿责任。物权法第一百九十一条规定： 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的， 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有， 不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。四、我国立法和司法解释有关惩罚性赔偿的规定有哪些？答： 1、消费者权益保护法（1999 年 1 月）第四十九条规定： “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用一倍。”这一条款在开创了我国惩罚性赔偿之先河。2、合同法 (1999 年 10 月) 第一百一十三条规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”这是我国现行法律对惩罚性赔偿进一步确定。合同法第一百一十四条第二款的规定看，对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于损失的情况也予以认可，而在这高于实际损失的违约金中就包含了对违约方违约行为的惩罚。3、商品房销售管理办法（2001 年 6 月）第二十条规定：产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含 3%）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。4、关于审理商品忘记买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003 年 3 月）的第八条、第九条的规定，见上文。案例分析五【案情介绍】北京中海兴业房地产开发有限公司（以下简称中海兴业公司） 系中海雅园开发商。 1999 年 2 月，中海兴业公司报经北京市海淀区居住小区管理办公室（以下简称海淀小区办）核准同意，公布中海雅园北区房屋使用、管理、维修公约。该公约中物业管理委员会的权利第二项约定：采用公开招标或其他方式， 聘请物业管理公司对本物业进行管理，并与其签订物业管理合同；第八项约定：前款规定的事项，必须经产权人大会通过； 物业管理委员会成立前， 由开发企业指定物业管理公司对本物业进行管理。 中海雅园的业主在入住前， 均签署了承诺书，对该公约的条款、规定承诺严格履行、遵守。2001 年 5 月20 日，中海兴业公司（甲方）与中海世纪公司（乙方）签订中海雅园物业管理全权委托合同， 约定甲方委托乙方对中海雅园进行物业管理，委托管理期限为 5 年。2001 年 6 月 15 日，海淀小区办批准中海雅园组建物业管理委员会，第一届物业管理委员会任期一年。2002年 2 月 28 日，中海雅园管委会与北京金罗马物业管理有限公司签订物业委托合同，该合同未实际履行。第一届中海雅园管委会届满后，未召开产权人大会，选举新的管委会委员。 2003 年 3 月 28 日，中海雅园管委会又与北京均豪物业管理有限公司签订中海雅园物业管理委托合同，该公司亦未进人中海雅园小区进行物业管理。 中海雅园管委会在选聘、解聘物业管理企业前，未按中海雅园北区房屋使用、管理、维修公约的约定，经过产权人大会通过并授权。 2003 年，中海雅园管委会诉至法院，要求中海世纪公司无条件撤出小区。中海世纪公司辩称： 中海雅园管委会不具备对我公司提出本诉讼的主体资格。是否解聘物业管理企业的是业主大会的权利， 不是业主委员会的权利， 在没有业主大会委托的情况下， 业主委员会无权对物业管理企业提起诉讼。 原告的合法存续期间已经于 2002 年 6 月 15 日届满，已经不具备合法存续资格， 不符合民事诉讼法适用意见中关于其他组织的规定。原告在起诉书中引用的判决书内容不符合证据的有关规定，(2002 ）海民初字第 9241 号民事判决书现在还未发生法律效力，不能作为本案的定案证据。中海雅园开发单位中海兴业公司在2001 年 5 月 20 日和被告签订物业委托合同，在我方未被正式解聘前仍为中海雅园惟一合法物业管理公司，并应按委托合同继续履行物业管理义务。中海雅园第一届物业管理委员会另行招聘物业管理单位行为不是出于业主大会的授权和决议，原告的部分组成人员不具备担任物业管理委员会委员的资格，是其第一届物业管理委员会的一意孤行。我方目前对中海雅园进行物业管理，完全是基于产权人的意见，我方行为并无不当。原告主任胡密珍至今拖欠物业管理费用已经达355 多元，故原告的行为根本不能代，中海雅园产权人的意见。故不同意原告的诉讼请求。问题：一、通常情况下， 物业管理法律关系是建立在业主和物业管理企业之间，那么本案中开发商中海兴业公司能否与中海世纪公司签订的中海雅园物业管理合同？该合同是否有效？为什么？答：能。有效。虽然通常情况下， 物业管理法律关系是建立在业主和物业管理企业之间的。但实践中，物业“滚动开发”的情况比较多，业主的入住是一个逐渐的过程， 物业从开始交付给业主， 到业主成立业主大会之间，往往还有一段过程。 不但这个过程中需要物业管理企业提供物业管理服务，甚至在物业的建设阶段往往就需要物业管理的前期介人了。这个阶段的物业管理， 就是前期物业管理。前期物业管理与通常情况下的物业管理是物业管理的两个不同阶段。 前期物业管理法律关系不是根据业主和物业管理企业之间签订的物业服务合同， 而是根据建设单位与物业管理企业签订的前期物业服务合同形成的。本案中，中海世纪公司是因为在前期物业管理阶段接受开发商的委托与之签订前期物业服务合同而承担小区管理服务任务的。 由于物业管理涉及物业管理区域内全体业主的共同利益， 物业管理企业无法和单个业主逐一签订物业服务合同， 只能在被业主大会选聘之后， 和业主委员会签订统一的物业服务合同。1994 年建设部城市新建住宅小区管理办法对前期物业管理作了原则性的规定： “房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同。住宅小区在物业管理公司负责管理前，由房地产开发企业负责管理。 ”物业管理条例 对此问题则作出更为详尽的规定， 其中第二十一条规定：在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。因此，在物业建成之后，业主大会成立之前，就需要进行物业管理活动。由于业主大会尚未成立，不可能由业主委员会代表业主与业主天会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。 这种情况下， 只能由建设单位选聘物业管理企业对物业实施管理服务， 物业服务合同在建设单位和物业管理企业之间签订，这时的物业服务合同称为前期物业服务合同。 本案中，开发商中海兴业公司与物业管理企业中海世纪公司所签订的物业管理合同即属于前期物业服务合同。建设单位一开始就拥有物业， 是第一业主，这是建设单位享有一次选聘物业管理企业的优先权、 能够签订前期物业服务合同的合理依据。本案中的前期物业服务合同依法成立并且生效， 也得到合同有关各方的切实履行， 有关条款所确定的权利义务应得以遵守。 尤其需要注意的是，该合同明确约定了管理期限为五年。二、管理规约应有业主大会制定，本案的开发商中海兴业公司能否制定业主临时公约？为什么？答：能。订立业主公约是业主之间的共同行为， 通常情况下，业主公约由业主大会筹备组草拟， 经首次业主大会会议审议通过， 公约的修改权也属于业主大会。 但在前期物业管理阶段， 基于物业的正常使用和已经人住业主共同利益的考虑， 存在制定业主共同遵守准则的需要， 业主公约在物业买受人购买物业时就须存在， 这种在业主大会制定业主公约之前存在的业主公约，称为业主临时公约。 物业管理条例第二十二条规定：建设单位应当在销售物业之前，制定业主临时公约，对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。 建设单位制定的业主临时公约，不得侵害物业买受人的合法权益。 条例第二十三条规定：建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守业主临时公约予以书面承