哈特与富勒论战的实际意义(共4页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上哈特与富勒论战的实际意义读法的现代性剧场有感1944年，一个德国士兵在服役期间回家探亲。有一天，他向妻子说了一些对希特勒的纳粹政权不满的话。然而，士兵的妻子此时已经红杏出墙，为了除掉她的丈夫，她将士兵的言论报告给了当地的纳粹头目。结果，士兵遭到了军事法庭的审判被判处死刑。然而，士兵并没有被处死。纳粹政权倒台后，士兵将妻子告上法庭。妻子的抗辩理由是：根据当时的法律，士兵的言论已经构成犯罪，她告发士兵的行为仅仅是揭发犯罪行为。这就是著名的“告密者”案。对于妻子应不应该受到惩罚，以何种理由受到惩罚，由此引发出关于“恶法非法”还是“恶法亦法”的问题。英国牛津大学的哈特教授和美国哈佛大学的富勒教授进行了激烈的论战。哈特教授发表了实证主义与法律和道德的分离，富勒教授则紧接着发表了实证主义忠于法律答哈特教授。随后，哈特教授与1961年出版了法的概念一书，系统的阐述了自己的观点并回应了哈特教授的批评。富勒教授则与1964年出版了法律的道德性一书，详细的说明了自己的观点并再次批评了“法律与道德想分离”的观点。在这场论战中，许多法学家选择了自己的立场也纷纷加入。“但是，在这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本省的讨论和反思”，或许是基于这样的初衷，强丗功写了法的现代性剧场一书，从现实角度剖析了哈特与富勒论战的意义。一 论战双方所主张的观点哈特教授主张“恶法亦法”即法律和道德的分离。在这里，哈特教授并不是主张法律不受道德的影响或者法律不包含道德的内容或者法律的实施不需要道德的支持，哈特教授认为“法律制度的发展受到道德观念强有力的影响反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则”那么，在哈特教授看来，法律实证主义所主张的法律和道德的分离，其含义是“在缺乏宪法和法律明确的规定情况下，我们不能因为仅仅一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则”强丗功在书中指出“哈特是在社会意义上承认法律和道德的相关性，而在逻辑意义上坚持法律和道德分离”。因此，将显示意义上的法律成为“是”的法律，道德理想上的法律为“应该是”的法律。富勒教授对法律实证主义的批判，主要就是对将法律分成实然法和应然法的方法论的批判。为此，富勒教授用一个“讲故事”的过程提出了自己的批判。“在某种意义上，我们称为“故事”的这个东西并不是实际的那个东西，而是变成的那个东西；它不是一大推现实，而是一个流变的过程，这个过程是由于人类的创造性冲动所驱使的，是由我们认为故事应当是什么的观念所驱使的在这里“应当”作为人类经验的一部分，和“是”是一样真实的，二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中，彼此融合在一起”“成文法规或者判决并不是一些存在的东西，而是像故事一样，是一个变得过程”。简而言之，富勒教授认为，实证主义在把法律认定为“是”的时候，本省就包含着对法律的社会价值，法律追求的目标的是什么的认可，包含着价值上以及道德上的追求。既然法律不可能分为实然法和应然法，那么，所有的法律都是应该服从道德要求的，凡是违背道德要求的法律就不应该是法律，即“恶法非法”。二 这两种不同的主张所产生的影响由于法律实证主义主张“恶法亦法”，因此，被称为是“消弱对专制和独裁的抵抗”。特别是德国纳粹政权之后，实证主义被许多学者、法官所诟病。在这里，我们要注意区分“法是主权者命令”和实证主义。主权理论和强制理论的错误并不意味着法和道德相分离的错误。相反的是，实证主义主张法和道德相分离，一方面是为了防止无政府主义者叫嚣“恶法非法”而无视法律，使得法律丧失本身的权威性。而在这里，由于道德受时间、地域、宗教等因素影响，本身存在极大的不确定，并且自然法学派并没有对道德规则作出明确的解析，使得法律丧失权威性的可能性大大增加。另一方面，承认法律与道德相分离，也是为了防止主权者以及政府以道德为借口影响法律。德国纳粹时期的法律恰恰就是一个典型的证明。因此，虽然实证主义诞生并发展与民族国家兴起的时期，但实证主义本身不是为主权服务的。它的实施在社会意义上是为了维护社会稳定；在法律自身意义上是维护法律权威性和价值性，使得法律避免沦为道德的附庸和政治的工具。对于自然法学派，强丗功认为，富勒教授并不是传统的自然法学观点，更偏向于法社会学。且不分析富勒教授就是属于自然法学派还是法社会学，富勒教授认为“法学不是认知真理的科学，而是使得社会变得更好的政治学，法学并不是已经存在于社会中的规则，而是一项实现过程中的事业，使人的行为服从规则治理的事业”。富勒教授自始至终都没有指出所谓的“规则”是什么。笔者认为，这里的“规则”是指类似于“天赋人权”“人人生而平等”“人的生命财产不可侵犯”等原则以及在现在社会人类通过经验和理性达成共识的一切美好的、合乎理性的原则和规则。因此，主张“恶法非法”，是认为法律对是人类追求社会美好、和谐的手段，是维护人的尊严、权威的保障，法律分身并不是目的而是手段。但在富勒教授的论文后期，他又提出了法的内在道德，认为只有符合法的内在道德的法律才能称之为法律。并且只有符合了法律的内在道德，才能终于法律。希特勒时期颁布了大量的秘密法就是因为违背的法的“公开性”这一内在道德，导致法律最终论文政治的武器。综上，笔者认为，富勒教授的观点造成了（至少在理论界）这样的影响:法律是手段，但是法律有独立性和理性。我们应该忠于法律这一手段，最终符合“规则治理”。三 哈特与富勒论战的现实意义强丗功认为，“法律和道德的问题，成为从事法理学这门学科研究的成人礼，构成了法理学问题上的青春期焦虑。法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点，是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑”。“这场争论只不过是现代性法律以反讽的方式展开的一场自我表演”。分析法学派自始至终都保持着理性，采用技术手段来分析法，分析法律的形式。哈特教授虽然一贯以一种经验主义、富有激情的论述批评分析法学派，但最后他也指出了法律的八项原则，至少承认了法律的形式理性。所以，虽然二人的观点针锋相对，但是都坚持了法律的形式理性 ，这是现代性法律的基本特点。因此，二人的论战提供的现代性剧场，使得德沃金轻而易举的将法律与道德之争转化为法律内部的原则与规则之争。在我国，法治建设仍处于起步阶段。似乎讨论分析实然法和应然法只是西方法学的“迷梦”在我国法治实践中并似乎没有实际意义。但是随着我国法治建设的不断进步，仍出现了大量的有典型案例。例如“王海打假”案中，王海究竟算不算消费者。根据我国消费者权益保护法第二条第一款规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。在王海知假买假的行为中，他还是不是属于消费者，王海打假过程中的诸多行为虽然得到了道德上的支持，但是有没有违反法律规定？例如，轰动一时的“泸州遗赠案”。当事人将自己的合法财产遗赠给照顾他多年的“小三”，遗赠的部分完全是夫妻共同财产中分个人部分，并且他的妻子儿女过这富足安康的生活。当事人“找小三”的行为是违背道德的，将遗产赠送给“小三”的遗赠行为也是不道德的，但是就是违法的吗？契约自由能否受到公序良俗的制约？因此，作为一个法律人，厘清这二者有着深远的意义。“如果法律人的法律观塑造了法律人自己，那么其在影响所及的范围内，他就反过来塑造了他生活的社会。”当人权保护和国家主权保护发生冲突，当司法独立的呼声日益高涨，法律与道德的问题、恶法是不是法的问题也在逐渐凸显。因此只有我们法律人保持了清晰的思路，在面对我国这个前法治国家在发展中的种种问题时才不会手足无措。【阅读文献】1 法的现代性剧场 强丗功 法律出版社 20062 实证主义法律和道德的分离 哈特 翟小波译3 实证主义忠于法律 富勒专心-专注-专业