物业管理步入法制化发展阶段亟待解决的问题(共17页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上物业管理步入法制化发展阶段亟待解决的问题物业管理步入法制化发展阶段亟待解决的问题作者：佚名时间：2008-7-15浏览量： 国务院颁布并已实施的物业管理条例,是我国第一部物业管理行政法规。它标志着物业管理行业将步入法制化、规范化的理性发展阶段。条例确立了业主大会制度、业主公约制度、物业管理招投标制度、物业承接验收制度、物业管理企业资质管理制度、物业管理专业人员职业资格制度、住房专项维修资金制度等七大项基本制度,对业主及业主大会、前期物业管理、物业管理服务、物业的使用与维护等方面作了明确的规定,同时明确了相应的法律责任。条例的颁布,结束了长期以来各地“各自为政”的局面,为规范我国物业管理的市场秩序和物业管理服务活动,保障业主和物业管理企业的合法权益,提供了强有力的保障,对促进物业管理行业的健康理性发展,进一步改善人民群众的生活和工作环境,具有划时代的重要意义。条例的颁布,为我国物业管理行业指明了发展的方向,但要切实使行业走上法制化的理性发展轨道,同时又提出了许多现阶段亟待研究解决的新课题。 一、构建适合我国国情的物业管理体制 行业的管理体制取决于国家的经济体制。在计划经济时代,国家对行业实行一种高度集权的管理。改革开放后,我国已逐步建立社会主义的市场经济体制,政府从直接管理转为间接管理,从具体实施转为宏观调控,从计划安排转为市场供求。随着住房制度的进一步深化改革,构建适合我国国情的物业管理体制,是条例颁布实施后面临的首要课题,也是物业管理行业健康发展的基础和前提。构建物业管理体制,关键是对政府、行业、物业管理企业和业主等各方面主体的正确定位,理顺并明确彼此之间的关系。概括地说,我国物业管理体制应该是政府监督、行业自律、业主自治。 、转变政府职能。在市场经济条件下,物业管理行业的发展主要是靠市场机制内部各种规律的有效调节,政府通过制定必要的政策法规,运用经济手段、法律手段和必要的行政手段进行间接管理,实行宏观调控,综合运用利率、税率、价格等经济杠杆来引导行业的发展,只有当出现市场缺陷、不正当竞争和危机时才进行直接的干预。政府的主要任务是为物业管理活动提供和维护正常运作所需的平等竞争的市场环境,培育和完善发达的物业管理市场制度体系。2、构建完善的行业自律机制。首先是要理顺行业协会与政府的关系。早期的行业协会基本由政府派生出来,具有“二政府”或“准政府”的特征。现阶段行业协会必须真正转变角色,从对政府的完全“依赖”转化到“依托”的地位,改变过去行政部门无事不理、无所不包的格局,切实使协会背靠企业、面向政府,成为真正的企业自律组织。政府的职能应集中到对行业发展政策的研究和制定、发展方向的规划和引导,全面推动行业健康稳步发展;行业协会则主要是表达行业内各企业的共同意愿、进行民主协调、建立行规行约、为会员提供服务等。在构建完善的行业自律机制过程中,理顺行业协会与物业管理企业的关系是前提,强化行规行约是重点,充分发挥行业协会的职能作用是关键。协会作为行业内企业的自律组织,既是会员单位的家,起到与政府、社会媒体的桥梁作用;也是行业的管理机构,所有会员都拥有相应的权利和义务,制定行业协会章程,规范行业组织内的内部运行机制,赋予协会法定的职责和义务。同时,协会会员则必须大力支持行业协会的建设,自觉遵守行规行约,接受协会的管理、监督和违规的处罚,使行业协会能充分地发挥其代表职能、沟通职能、协调职能、监督职能、公证职能、统计职能、研究职能和服务职能等各项职能。3、构建完善的业主自治机制。业主基于物业管理步入法制化发展阶段亟待解决的问题作者：佚名时间：2008-7-15浏览量：建筑物区分所有权中的专有权,享有对其专有部分的占有、使用、收益和处分的权利;基于建筑物区分所有权中的共有权,享有对辖区内公共场地、共用设施设备的共同管理权和使用权。业主在行使自己的权利的同时,必须遵守法律关于相邻关系的规定,不能损坏公共场地、共有设施设备,不能侵犯他人的合法权益。因此,业主的自治自律对物业服务过程的有效实现显得尤为重要。条例规定了业主的权利义务、业主大会及业主委员会的职责、业主公约及业主大会议事规则的主要内容及其法律效力等,建设部也已经或正在制定业主公约、业主大会议事规则范本等一批配套的示范性文件,所有这些文件和规定为业主的自治自律奠定了法律基础。 业主公约显然是业主自治自律最重要的合约性文件,因此,完善业主自治自律机制的重点,在于规范业主公约的制定、实施、以及违反公约的处理等问题。其一,在前期物业管理阶段,由建设单位负责制定业主临时公约,虽然条例明确规定业主临时公约不能损害物业买受人的合法权益,但是,业主临时公约毕竟由建设单位一方制订,是否需要审查?由谁审查?其二,目前我国法律、法规并没有赋予任何机构对违反业主公约的业主或物业使用人予以追究其责任的权利;其三,要解决物业服务合同当事人“不对称”的问题。物业服务合同当事人一方是物业管理公司,具有完全的民事权利能力和民事行为能力,可以独立承担民事责任;但另一方签约人和实际当事人却不一致。签约的业主委员会没有独立的法律人格,而具独立的法律人格的业主并不签约。这就产生了合同当事人“不对称”矛盾,若物业管理企业违约,要承担民事责任很容易,而业主违约,却不能认定为业主委员会违约,也不能认定为业主大会违约,只能追究违约的业主个人,实际上物业管理企业面对的是众多的业主个体,这里的权利义务存在着明显的不对等。 二、进一步完善物业管理经营机制 深入贯彻条例,促进物业管理健康发展,必须进一步完善物业管理经营机制,主要是市场准入机制、竞争机制和监督机制。 、完善市场准入机制条例第32条对从事物业管理活动的企业设置了两道门槛:第一道门槛是要求从事物业管理的企业必须具有独立法人资格,不具有市场主体所必须具备的民事权利能力和民事行为能力,不能独立承担民事责任的组织,不得从事物业管理活动,这是市场准入最基本的要求。第二道门槛是对物业管理企业实行资质管理制度,不同资质的物业管理企业,只能在相应的地域范围和相应的物业规模内从事物业管理活动。优胜劣汰,进退自如是一个行业成熟的重要标志,因此完整的市场准入机制应包括市场准入和市场退出两方面的制度。目前物业管理行业重点是加强市场退出制度的建设。第一,要切实贯彻条例第32条的规定,对尚不具备独立法人资格的物业管理组织进行清理,限期完成公司化改组,这对于彻底解决“建管不分”的老大难问题也具有重要的意义;第二,完善业主大会的运作,落实业主大会依法选聘、解聘物业管理企业的权利;第三,继续完善物业管理企业资质的动态管理,每年进行资质年审,每二年进行资质评定,严格按标准审核,资质等级该升则升、该降则降;第四,建立完整的监督机制,充分发挥行政监督、行业监督、社会监督、司法监督、业主监督职能,出现法定降级条件或清退条件的及时降级或清退。通过以上二个门槛、四个措施,扶植一批机制新、规模大、成本低、质量高、实力强、信誉好的物业管理品牌企业,及时整顿或淘汰管理水平低、经营不规范、社会形象差的企业,净化物业管理市场,全面提升物业管理行业的社会影响力。 2、完善物业管理市场竞争机制竞争是市场经济的基本特征,竞争的最大优点是可以最大限度地实现社会资源的优化配置。物业管理活动本质上是业主和物业管理企业作为平等的民事主体之间的民事法律活动,业主选择哪一个物业管理企业来提供物业管理服务,物业管理企业是否愿意选择该物业管理区域提供物业管理服务,均属于完全市场行为的范畴。市场竞争机制的引入,为平等的物业管理双方选择最佳的合作伙伴提供了良好的市场环境。引入市场竞争机制最重要的是完善和落实物业管理招投标制度。条例第3条确立了引入市场竞争机制的倡导性原则,条例第24条规定了住宅小区应当采用招投标方式选聘物业管理企业。从物业管理市场招投标的现状看,我国的物业管理招投标制度仍需继续深化和完善。首先,目前大多数住宅小区均由开发建设单位下属的物业管理企业管理,成立业主大会及业主委员会的聊聊无几,如何贯彻落实条例第24条尚有大量的工作可做;其次,对物业管理招标代理机构要纳入行业管理,并对物业管理招投标的每个环节,如信息公布、项目的专业技术要求、评标的方式及知识产权保护等具体问题作出明确规定,营造公正、公平、公开的市场竞争环境,大力整顿物业管理招投标中的“黑箱作业”和其他违规行为;最后,要切实发挥物业管理行业协会和招投标专家评委的作用。目前国家和各地方物业管理协会,在政府主管部门的指导下,完全有能力承担起物业管理招投标代理的职能,物业管理步入法制化发展阶段亟待解决的问题作者：佚名时间：2008-7-15浏览量：所建立的专家评委库的专家,也能承担起专业技术评定的工作。这样一来,既可以避免非专业性代理机构在招标文件的编制或公布阶段,已留下许多欠规范的因素,也可以有效地解决评标人员的欠公正与不专业等问题。物业管理招投标制度不落实、不完善,物业管理市场的良性竞争机制也难以最终形成。 3、完善物业管理监督机制我国目前正处在社会主义社会的初级阶段,已经建立起来的广义的法律监督体制,是一个多系统、多层次、多结构的监督体系。它由法律监督、纪律监督、社会监督三个子系统组成,从结构上可分为三大类九个要素,即政党的监督、国家监督、行政机关的监督、检察机关的监督、审判机关的监督、民主党派的监督、社会团体的监督、社会舆论的监督和人民群众的监督。物业管理法律监督体制的结构也应该包括上述三大类九个要素,只是在社会团体的监督中更突出业主委员会、物业管理企业、居民委员会、物业管理行业协会和消费者协会的监督作用;在人民群众的监督中更突出业主、物业使用人、物业管理企业员工的监督作用;在行政机关的监督中明确了政府房地产行政主管部门的归口管理和监督作用。物业管理的监督不仅仅是对物业管理服务工作质量、业绩的监督,也是对被监督者遵守物业管理法规情况的监督。 三、亟待理顺物业管理的各种接口问题 物业管理活动涉及的法律关系较其他民事活动更为复杂,包括建设单位、业主和物业管理企业之间的关系、业主、业主大会和业主委员会之间的关系、物业管理主管部门与行业协会、物业管理企业的关系,包括对物业管理活动的管理和监督关系、物业管理与居民委员会的协调和配合关系、物业管理和各公共事业单位的关系、物业管理和政府各职能机构的关系,所有这些关系错综复杂,理顺这些关系是一个庞大的系统工程,但逐渐理顺这些关系,从而构建符合中国国情的物业管理体制,彻底解决物业管理各种主体的缺位、错位、越位现象,是保证物业管理行业健康发展的必由之路。 、理顺商品房销售与物业管理的衔接条例明确规定了建设单位在商品房销售之前要制定业主临时公约,并在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示,物业买受人在签订物业买卖合同时应对业主临时公约予以书面承诺;建设单位与物业买受人签订物业买卖合同应当包含前期物业服务合同的内容。上述规定是规范建设单位、物业管理企业和物业买受人在前期物业管理中的权利义务的大原则,但是,要贯彻这些大原则还必须理顺各种关系。首先,要采取有效措施避免建设单位制订业主临时公约时侵犯物业买受人的合法权益;其次,要明确前期物业服务合同的备案制度;再次,要制定切实可行的措施确保物业买卖合同包含前期物业服务合同的内容。条例第21条并未强制性地要求建设单位在物业销售前必须选聘物业管理企业,如果没有选聘物业管理企业时,物业买卖合同则无法包含前期物业服务合同的内容,这将不利于保护业主和物业管理企业的合法权益;最后,要具体明确建设单位在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示的方式以及物业买受人对业主临时公约予以承诺的方式,如果把业主临时公约纳入到物业买卖合同中的话,则必须修改物业买卖合同范本。 2、理顺公共事业单位与物业管理的衔接物业管理与供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公共事业单位关系密切,理顺和解决物业管理与这些公共事业单位的关系,是摆在我们面前很现实的课题。条例第52条明确规定,上述公共事业单位应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护责任。通常情况下,物业区域内的共用设施设备的所有权为全体业主共有,但物业内也有部分共用设施为国家所有。区分共用设施设备所有权对物业管理活动有着重要的意义,不仅可以划分国有资产的界限,同时也能划清管理职责。目前我国法律对供电设施、煤气管道、自来水管道、电信管线、供暖管线等的界定不清,这就使操作上碰到困难,不仅容易引起纠纷,也加重了物业管理企业的负担。条例第45条关于公共事业单位应向最终用户收取费用的规定,也因种种原因难以落实。 3、理顺物业管理行业自身的法律规范体系依照立法法的规定,在我国法律规范体系中,处于最高地位的是宪法,其次是法律,再次是行政法规。国务院各部委办的部门规章、地方法规、地方政府的规章处于同一位阶,只是适用范围不同,部门规章适用于全国范围,地方法规仅在本辖区内适用。部门规章与地方法规有矛盾的,国务院认为适用地方法规的,由国务院决定;国务院认为适用部门规章的,由国务院提请全国人大常委会决定。部门规章与地方规章有矛盾的,由国务院决定。物业管理步入法制化发展阶段亟待解决的问题作者：佚名时间：2008-7-15浏览量：在条例颁行以前,各地的物业管理立法很不一致,甚至互相矛盾。条例颁行以后,各地应该以条例为准则,对不适应或与条例规定相矛盾的部门规章、地方法规和地方规章进行全面的修改,并对条例授权的事项予以明确,形成以我国民事法律和条例为中心的物业管理法律规范体系。 4、开展物业服务合同性质的研究不同性质的合同,将适用不同的规则。物业服务合同性质的模糊,将直接影响合同双方的履行和争议的解决。我国合同法分“总则”和“分则”两大部份。其中“总则”部分的规定适用于所有合同,“分则”部分只适用相应的有名合同。对于物业服务合同的性质,向来众说纷纭,尤以“委托合同”为主流。但是,如果适用合同法关于委托合同的规定,将不难发现受托人需以委托人的名义从事委托事务,受托人在委托范围内的所有行为的后果将由委托人自己来承受,同时,委托人可以就相同的事项再委托其他人处理。这些,都不符合物业管理行业的实际情况。很明显,物业服务合同不是委托性质,不能适用合同法关于委托合同的规定。因此,物业服务合同如何适用我国合同法,值得深入深究。 5、开展业主委员会性质及法律地位的研究这个问题在行业内曾经和正在进行深入的讨论,业主委员会的性质和法律地位的不清晰,将直接影响到业主自治自律机制的建立和物业管理活动的正常进行。有人认为应该赋予其独立法人资格,有人认为应该赋予其诉讼权利能力,有人认为应该由居委会取代业委会。所有上述的观点,也都有相反的意见。其实,居委会是以居民委员会组织法为依据组建的,带有相当浓厚的行政色彩,其性质、职能、成立程序、经费等均与业委会不同,如果用居委会取代业委会,则混淆了公权和私权的概念,有违法理,但调整其与业委会职能相重叠的部分,却是必要的;条例明确业委会是业主大会的执行机构,鉴于其不具备法定的独立法人条件,不宜把其升格为法人机构;至于业主委员会的诉讼权利能力,各地法院的做法不尽相同,有承认的,也有不承认的。基于业委会只是代表业主与物业管理企业签订物业服务合同,在产生合同纠纷时,拟引入“代表诉讼”制度,较为符合法理。 6、理顺共用场地、设施、设备的所有权问题建筑物区分所有权的问题是物权法讨论中的难点问题。小区的土地所有权属于国家的,居民只有使用权,但对于小区的共用场地、设施、设备的所有权来说,如果都摊分到房子里销售了,自然属于这个小区的;如果没有分摊,到底属于谁的?还有,每栋楼的建筑物区分所有权与整个小区的区分所有权有什么关系?由此而派生的关于专项维修资金的筹集、使用和监管的主体应如何明确的问题。所有的这些问题,属于物权法要解决的问题,在物权法还未出台之前,物业管理行业如何处理,确实值得我们去深入研究。 7、理顺物业管理与政府相关部门的关系问题如前所述,政府应采取宏观的、间接的方式对行业进行管理。具体地说,就是要解决房地产行政主管部门与物业管理协会的职能分工问题、落实“分等定价”以及价格行政主管部门实现宏观调控的问题、在物业管理收费分为“包干制”和“酬金制”两种方式的情况下税务部门如何调整税收政策的问题、如何定位和理顺物业管理企业、业主大会、业主委员会、居委会、街道办事处相互之间的单边和多边关系问题、如何理顺物业管理企业与公安机关、环保、城建、城管、市政等主管部门的关系问题等等,都需要进一步的深入研究。 综上所述,关于构建物业管理体制、完善物业管理机制、解决物业管理与各方面的接口问题以及开展有关法律热点难点的研究等,都是在国务院条例颁布实施后物业管理行与面临的新课题,可谓任重道远,需要全行业甚至跨行业专业人士和有关法律专家共同努力,互相协调、加强调查,深入研究探讨,才能最终解决。深信解决这些问题之日,就是物业管理行业真正走上规范健康发展轨道之时。 广州粤华物业有限公司总经理李健辉专心-专注-专业