“红旗原则〞在电信诈骗侵权中问题探析.docx

“红旗原则在电信诈骗侵权中问题探析摘要：电信诈骗侵权做为信息时代下新型的侵权方式，它的出现和发展带来了一系列的社会问题，在电信诈骗侵权领域中引入“红旗原则进而使被侵权人能够向资力雄厚的电信运营商主张侵权损害赔偿请求权，对于弥补被侵权人的损失意义重大。文章从理论和实践两个角度去探析本属于网络版权侵权领域的“红旗原则于电信诈骗侵权领域中的适用问题，为“红旗原则在电信诈骗侵权领域中的适用开启一条新的思路。关键词：电信诈骗；侵权责任；红旗原则；避风港原则一、引言当今社会，随着网络信息技术的迅猛发展，做为新型诈骗方式的电信诈骗也随之兴起并日益猖獗，甚至成为了一种社会“公害。360手机卫士于2016年第二季度的该季度手机安全状况报告显示：360手机卫士共为全国用户识别和拦截各类骚扰电话91.2亿次，相当于2016年第一季度48亿次的近2倍，发展之迅速，令人发指，而这其中，诈骗电话更是以13.5%的占有率位居首位。2016年8月，连续发生了两起大学生因电信诈骗被骗光学费，最终含泪告别人世的事件，更是引发了社会的广泛关注，将电信诈骗推向了社会舆论的风口浪尖。这背后不仅反映的是信息时代背景下存在的一种严重的社会问题，更是需要我们对怎样在制度上和法律上有效地进行事后弥补，以弥补受害者之损失进行深入的反省。从侵权损害赔偿的角度言之，由于直接侵权者即电信诈骗的施行者，往往资力较弱，且大多来自境外诈骗团伙，难以寻觅并起诉之，由受害者直接向其主张损害赔偿请求权，于受害者而言是极其不利的。于是，寻找一个便于起诉且资力雄厚的赔偿者，便是非常必要的。那么，在电信诈骗侵权中引入“红旗原则，以促使电信运营商承当侵权损害赔偿责任是值得我们去考虑和探析的。二、“红旗原则的含义探析一“避风港原则的概念探析在探析“红旗原则的含义之前，我们需要对与之相对立的一个概念，即“避风港原则具备一定的认识。“避风港原则最早出如今美国1998年出台的（数字千年版权法案）DMCA法案之中，在DM-CA法案中，“避风港原则的概念被界定为“Limita-tiononLiabilityrelatingtoOnlineMaterial即“与在线内容有关的责任限制，是一项减轻网络运营商责任承当的规定；就其基本内容，DMCA法案规定为“网络运营商在接到版权人的侵权通知后，应当就被通知的内容进行外表审查，如若这些内容外表符合侵权的要件，网络运营商应当根据版权人的要求删除相关的侵权内容；我国在（信息网络传播权保护条例）中就“避风港原则的内容做出了较为详尽的规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承当赔偿责任，则其基本内容大致上能够概括为“通知和“移除两个方面。即在网络版权侵权的情况下，被侵权人在告知网络运营商其所运营的网站存在侵权事实之后，网络运营商如若立即删除侵权内容，即不负侵权责任，那么，我们就不难得出这样的结论：若网络运营商对其所运营的网站所存在的侵权内容不知情，即便侵权事实客观存在，运营商也不负相应的责任。二“避风港原则的适用现状探析据上所述，我们不难发现，“避风港原则在网络版权侵权领域中的适用，其目的在于保护网络运营商的利益，降低网络运营商承当侵权责任的风险。“避风港原则的存在是有必要的。在传统的间接侵权理论下,网络服务商在接到侵权通知时,必须像法院那样对版权人的指控和网络用户的抗辩进行细致准确的分析,否则稍有判定失误,要么由于提供网络服务承当侵犯版权的间接责任,要么由于非法删除用户信息承当违约或侵权责任，这种准司法机构的角色会对网络服务商产生相当大的法律费用1，并且，互联网具有信息传输速度快、传输量大、传输方式多样等特点，而网络运营商在互联网信息的传输中处于被动的地位，对于信息的传播和复制缺乏自主性，如若要求运营商对每一条信息进行挑选、辨别以避免网络侵权事件的发生，这无疑是过分加重了网络运营商的责任，而且会大大增加网络运营商的运营成本，这与公平的民法基本原则是背道而驰的，“避风港原则的适用正是为了消除这一现实的顾虑。三“红旗原则的概念探析“红旗原则的概念最早出现于英国的（机动车法案）之中，其规定蒸汽机车的驾驶员必须配备一名手拿红旗的“旗手站于车辆前方警示路人注意即将有车辆驶来，以避免发生交通事故，即“红旗代表着一种显著性和明确性的宣告。网络侵权领域中的“红旗原则衍生于“避风港原则之中，于DMCA法案中关于构成避风港的要件之中能够得出：于网络运营商所运营的网站之中并非存在“显而易见的侵权行为及侵权内容，以及相关事实显而易见的发生；DMCA立法报告也就“红旗原则做出了相应的解释：固然，根据“避风港原则网络运营商不必就能否存在侵权行为及侵权内容进行主动的检查，但若侵权的事实显而易见的存在，网络运营商就不能对此视而不见，而应采取措施制止侵权；之后，美国在关于（千禧年数字版权法）的国会报告中确立了“红旗原则；我国于2000年在（最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释）中采纳了“红旗原则的概念。即所谓“红旗原则，就是网络版权侵权事实的存在就好像一面飘扬的红旗一样，是显而易见的，以致于处于一样情况下的“理性人明显能够发现它，就仿fo一名“旗手挥舞着红旗告诉你即将有机动车向你驶来，你便不可能对他的行为视而不见。则此时被侵权人即便没有告知网络运营商存在侵权事实，也以为网络运营商不可能不知道存在侵权事实而必须承当侵权责任。四“红旗原则的适用现状探析显然，“红旗原则与“避风港原则是相对立而存在的，从法律的角度来看，应当是避风港规则的例外，从效果上来看，是对避风港规则的限制2，其要求网络运营商对其所运营的网站所存在的侵权行为及侵权内容应当尽到适当的注意义务，不能就那些显而易见存在着的侵权事实视而不见，纵容侵权行为及侵权内容的存在和发展，进而扩大被侵权人的损失，其意在强调网络运营商的责任，更注重对被侵权的版权人利益的考量，一定程度上降低了被侵权人就网络运营商能否明知存在侵权事实进行取证的难度，进而更便于被侵权人向网络运营商主张侵权损害赔偿请求权。三、“红旗原则于电信诈骗侵权领域中的适用问题探析一“红旗原则适用的法理基础探析据上所述，网络侵权领域中的“红旗原则源于“避风港原则的构成要件之中，即“避风港原则的适用，要求网络运营商于其所运营的网站之中并非存在显而易见的侵权行为及侵权内容，以及相关事实显而易见的发生，而“红旗原则的适用则抗辩了这项构成要件，以为网络运营商对于已经显而易见存在着的侵权事实是应当知悉的。那么，我们不难发现，衍生于“避风港原则构成要件的“红旗原则与“帮助侵权的“知悉要件是相类似的，详细阐述如下。所谓“帮助侵权就是指帮助侵权人在知悉直接侵权人正在或将要施行侵权行为的情况下，仍为其创造施行侵权的条件、提供施行侵权的工具或诱导、唆使其施行侵权的行为。其中的“知悉包含了三层含义：“明知、“有理由知道以及“应知，所谓“明知就是指帮助侵权人在事实上已经明确知道侵权事实正在发生或将要发生；所谓“有理由知道就是指帮助侵权人或处于一样情况下的“理性人完全能够凭借已有的相关信息合理推断出侵权行为的存在；所谓“应知就是指侵权事实的存在足以促使帮助侵权人或者处于一样情况下的“合理注意人对该事实进行合理的调查，对于这样的侵权事实，法律上以为帮助侵权人已经知悉其存在。进一步探析“红旗原则的含义，我们不难发现，该原则所述及的那些好像红旗般飘扬着的显而易见的侵权事实是网络运营商完全能够借以合理推断出该侵权事实存在的根据，也足以促使网络运营商对该侵权事实进行合理的调查，这与构成帮助侵权的“知悉要件中的“有理由知道和“应知是相一致的；同时，就好像一名“旗手挥舞着红旗提醒你注意有机动车向你驶来一样，网络运营商不可能对这些显而易见的侵权事实视而不见，“红旗原则以为他们对侵权事实是明确知晓的，这与构成帮助侵权的“知悉要件中的“明知是相一致的。那么，正如国内很多学者以为的那样，我们可以以这样以为即“红旗原则在一定程度上也是帮助侵权的归责要件。二“红旗原则于电信诈骗侵权中适用的法理基础探析对于网络运营商，我们一般以为它在网络侵权中扮演的是中立的第三者角色，至于其能否施行了侵权行为以及侵权行为的性质怎样，学界通讲以为，网络运营商既为直接侵权者提供了施行侵权行为的平台，则应视其为直接侵权者提供了侵权的帮助，应认定其与直接侵权者施行了共同侵权行为；我国于（信息网络传播保护条例）第二十三条的但书部分就网络运营商在明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权情况下与直接侵权者之间的关系做出界定，认定其为共同侵权，则在网络侵权中运营商的侵权行为的性质更多的是一种基于直接侵权行为而产生的间接的帮助侵权行为。那么，在一定意义上做为帮助侵权归责要件的“红旗原则于网络侵权中的适用便是科学的、合理的。电信运营商在电信侵权中所扮演的角色与网络运营商有着高度的类似性。网络运营商和电信运营商向直接侵权者分别提供互联网服务和电信通讯服务，直接侵权者则借助于运营商提供的互联网服务或电信通讯服务施行侵权行为，直接侵权者直接侵犯了被侵权人的合法权益，而网络运营商和电信运营商则在一定程度上间接侵犯了被侵权人的合法权益。那么，我们不难对电信侵权中运营商的侵权行为的性质做出界定，即其也是一种基于直接侵权行为而产生的间接的帮助侵权行为。那么，将本来适用于网络版权侵权领域中的“红旗原则移植适用于电信诈骗侵权之中，是可行的、不存在法理上的障碍的。三“红旗原则于电信诈骗侵权中的立法问题探析据上文所述，就“避风港原则的相关立法，其目的在于避免网络运营商在信息传输速度快、传输量大、传输方式多样的互联网中负担过重的义务。电信网络与互联网存在着高度的类似性，电信运营商做为提供电信通讯服务的中立第三者，我们一样不能苛求其对电信网络中传输的每一条文字短信、每一段语音通话进行挑选、辨别以及合法性审查以避免网络诈骗侵权行为的发生。那么，为了消除这种现实的顾虑，通过立法在电信诈骗侵权领域中确立“避风港原则以保护电信运营商的合法利益便是有必要的，即电信运营商对别人利用其运营的电信网络施行诈骗侵权行为的事实不知情时，即便侵权事实客观存在，电信运营商也不负相应的侵权责任。我国（侵权责任法）就“避风港原则的适用做出规定：“网络用户利用网络服务施行侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承当连带责任，笔者以为，其中的“网络服务提供者在广义上应当包括电信网络服务提供者，即从一定意义上来讲，我国（侵权责任法）于电信诈骗侵权领域中确立了“避风港原则。既然通过立法在电信诈骗侵权领域中确立“避风港原则是有必要的，且将“红旗原则移植适用于电信诈骗侵权之中，是可行的、不存在法理上的障碍的，那么，我们也便需要在立法上引入“红旗原则以对“避风港原则在电信诈骗侵权中的适用进行限制，进而更好的保护被侵权人的利益。即通过立法要求电信运营商对于显而易见存在的电信诈骗行为如被手机软件屡次标记为诈骗电话的号码施行的诈骗行为不能视而不见，而应当尽到必要的注意义务。且我国既在一定意义上于（侵权责任法）中确立了“避风港原则，那么衍生于“避风港原则的“红旗原则也应于立法中予以体现。四、结语“红旗原则在电信诈骗侵权领域中的适用是具有法理上的科学性和立法上的可施行性的。在当今这个信息爆炸的时代，电信诈骗侵权事件层出不穷，为了更好地保护被侵权人的合法权益，使其遭到的损失得到更有效地弥补，同时促使电信运营商更好地规范其运营行为，将“红旗原则引入电信诈骗侵权领域中是具有极大的积极意义的。注：参见（DMCA法案）17U.SC.§512。参见（DMCA法案）17U.SC.§512(c)(g)。参见（信息网络传播权保护条例2013年1月30日修正版）第二十三条。参见（DMCA法案）17U.SC.§512(c)(d)。参见（DMCA立法报告）H.R.Rep.No.105-551,PartTwo,at53(1998)。参见（DMCA法案）17U.SC.§512(c)(d)。有关帮助侵权中“知悉要件的含义参见PaulGoldstein,Copyright:Principles,LawandPractice§6.1(AspenLawBusiness,1996)。相关学者的观点分析参见谢冠斌、史学清（网络搜索服务商过错责任的合理界定），载于（知识产权）2008年第1期。参见（信息网络传播权保护条例2013年1月30日修正版）第二十三条。参见（中华人民共和国侵权责任法）第36条。