浅析法律论证的效力来源.docx

浅析法律论证的效力来源能够从司法判决的思维经过中来发现效力论的根据，本质上，我们明晰地知道演绎性证实是做出法律判决的一种必不可少的法律论证方式。但是如今，能够把问题转向，什么使得演绎性证实成为可能这一问题上。或者用凯尔森的话讲，在详细的案件中，当需要演绎性证实来论证结论时，这种论证赖以存在的前提是什么？这样的问题看似简单，本质上意义重大。法官在审理案件时，发现案件事实与法律事实恰合，就逻辑推导出相应的法律结论。所以，实际上我们都不由自主地料想或者假定，每一个法官的职责就是适用法律。这种看法是从司法的功能或者法官的工作性质角度来讲的。这种描绘又引出一个相对次要的假设，这个假设是，法官一定能辨别出所有的规则。为了到达这个目的，必然有一些既定的法治标准要求遵守。到了这里，能够看到笔者所要阐述的主题核心所在，法律实证主义法律理论的中心原则，也是很多自热法学派学者所坚持的，每一个法律制度都是由可凭借通常的成认标准加以辨别的一系列规则构成的，至少，法律制度中有一部分规则是这样的。至于成认标准是由什么构成的，主要依靠于那个法律体系的法官们接受什么标准，他们的责任就是通过这些标准去适用识别出的规则。哈特和约瑟夫拉兹都曾经提出过这一理论。但是，麦考密克明显的注意到这一理论中存在循环论证的嫌隙。他提出，假如这个时候，我们提问“：在如今的英格兰、苏格兰或者威尔士这些地方的法官是谁？我们不可避免地要提到一套复杂的，哈特称之为“裁判规则的规范体系，例如（苏格兰最高民事法院法）或者（最高法院司法条例）等。法官之所以是法官，乃是由于法律规范受权他们成为法官，而那些使他们成为法官的规则以及其他一些规则之所以成为法律，乃是由于法官们成认他们是法律。这种论证是不折不扣的循环论证。法官并非像他们本人所讲的那样是由法律受权的自足机构，他们是由一个广大的社区通过正式的或者非正式的方式建立起来的，在这个社区内，法院作为对立性利益的仲裁者，强化着本身的正统性和权威性。法院发出的指令之所以能够得到执行，首先依靠的是接受指令者对法院权威的认同，其次，依靠的是把握某种程度的集体性强迫气力的官员们对司法权威的认同，后者一般是在历史发展经过中的较晚阶段逐步构成的。最终，麦考密克以为，赋予法院正统性和权威性的那个大社区不必然是某个整洁划一的“国王共同体。这个大社区也许并不比由那些权利集团或者强大的统治阶级掌控下的区域更大，在那些有权利集团统治的区域，统治者能够通过控制暴力和分布恐惧等方式，在他们划定的整个王国共同体内维持足够的秩序。当争议无法在人们之间自行解决或者经过他们的朋友解决时，必然需要法官而且法官必须承载一种为社会所成认的职能。而这一职能依靠于古老传统中传承下来的平等和公正观念，而不是求助于这样那样的“规则。这样一来，必将存在一些社会性的公认的裁判标准，且只要当那些被称为法官的人们也以为法典规则由他们以命令的形式推行时，这些社会性的标准才能真正发挥作用。另外，至少要在那些边缘性的案件中，法官必须对裁判标准的准确含义作出讲明。当代法治体系中，我们法院里的法官其无可推卸的责任是在所经手的案件裁判中适用相关和恰当的法律规范。这已经成为一项规范。实际上，他是我们社会绝大多数人意志的体现。这种对法官权威的共同认同，确立和维系着法官的正当性和权威性，当他们按照职权发出命令时，该命令必须得到遵守，必要的时候能够强迫执行。任命法官的一个直接后果是，他在履行司法职责时必须适用在法律上有效的规则，这表明了审讯活动与立法活动的关系由于立法活动是制定有效法律规范最为典型的程序。立法机关通过制度性规则建立机构并确认其成员的资格，还要根据权威性规则授予他们立法的权利，通过施行正式确立的程序规则，立法机构能够使之成为有效的法律规则。这样司法机构和立法机构之间的核心关系就是，后者决定前者所负义务的内容，而前者在履行那一义务时也不得不划定后者权能的范围。而且，由此，也得以证立立法是法律的唯一源泉，而立法权和立法程序是有章可循的，如此一来笔者便得出了有效性的准确标准，也使有效的法律与非正当成立的法律区分开来。麦考密克将立法活动视为制定有效法律规则的最为典型的程序的态度，乃是不折不扣的当代观点。但是紧接着，麦考密克又分析了詹姆士斯戴尔爵士和十八世纪中叶的苏格兰的埃尔斯金和英格兰的布莱克斯通的关于理性立法至上的态度，也分析了约翰奥斯汀有条件的实证主义和边沁的彻底实证主义与约翰埃尔斯金在（原则与制度）一书中的所秉持的自然法古老的理性理念的重合之处。最终麦考密克得出了哲学上的转向同时带动分析了政治学转向，理论层面的变化，也意味着必需要对法律之渊源进行重新阐述。假如所有的法律都是立法的产物，那么判例法也是立法的产物，法官就是它的立法者。边沁和奥斯汀在这一问题上立场鲜明，与埃尔斯金态度相左，后者否认了特定先例的拘谨力，布莱克斯通在这一问题上则模棱两可。麦考密克进一步论证了先例的法律拘谨力渊源，他以为正如实证主义者所评价的那样，运用先例越来越被以为是一种委任立法，判决理由遭到挑战，习惯法开场隐让步位于私人契约，衡平法成为司法造法的代名词。但是本质上，它们只是一些本质合理的规则，并且是基于作者个人的认识提出的。哈贝马斯在阐述效力的前提时，首先对法律的本源进行了洗礼，他以为法律本身是一个身兼二职的东西，它既是知识系统，又是行动系统；它不仅能够被理解为一个规范语句和规范诠释的文本，可以以被理解为建制，也就是一套行动规则。这样的法律系统取消了法权人作为法律之承受者角色确实定判定合法和不合法的权能。根据商谈的经过，只要那些可能得到一切潜在的相关者同意的规范，才是能够主张有效性的。因而，在确保立法的程序正当外，我们所追求的政治权利必须以这样一种方式来确保介入一切同立法有关的协商经过和决策经过，即便每个人都有平等时机行使对具有可批判性的有效性主张表示态度的交往自由。政治运用交往自由之获得平等的法律保障，要求建立一种使商谈原则得以运用的构成意见和意志的政治经过。这样一来，哈贝马斯将效力论的前提归纳为行使政治权利程序的自由平等原则。它是与自然主义的去权威性不一样的。权利体系以平衡的方式确保私人自主和公共自主，因而将事实性和有效性之间的张力变得可操作化。法律思维必须认识到事实性与规范性之间的鸿沟，而这样的鸿沟在法律形式与商谈原则的互相浸透中，得以化约。麦考密克所提出的将有效性留给立法者的主张，本质上也在商议论的程序中得以实现。由于商谈的经过就使法律规则面对法律的承受者和法律的制定者。哈贝马斯以为，法律的效力前提与合法律性是一个悖论，假如在这样的前提下论证，我们只能把法律系统想象为一种回溯性地返回本身并赋予本身合法性的循环经过。人民自发性的政治热情并不是要靠法律来强迫的，这样的自由意志来源于民众对自由的主动性寻求，并在一个自由的政治文化的联合体中得以维持和发展。立法的合法化负担不仅在于公民资格与商谈性意见构成和意志构成经过的法律上建制化的程序。权利的合法化和立法经过的合法化是两回事，一种统治秩序的合法化和政治统治之施行的合法化也是两回事。法律与政治之间是一种构成性的关系，这种内在联络详细而言就是，基本权利预设了一个制裁权威，一种为获得对法律规范之尊重而运用合法暴力手段的组织所具有的制裁权威。国家作为制裁权威、组织权威和执行权威是必要的，是由于法律必须被施行，法律共同体不仅需要稳定认同的气力而且需要一个有组织的司法，由于政治的意志构成经过产生出一些必须被执行的纲领。这些不仅仅是对于权利体系的功能性补充，而且也是主观权利之中包含的客观法。以国家方式阻止起来的权利并不是从外部呈如今法律之下的，而是由法律预设的，以法律的形式建立的。所以根据哈贝马斯的观点，法律的效力性来源于程序性的民主商谈。最后，麦考密克得出了效力论的最终结论，在实证主义和自然法思想之间存在着一个一样的地方，即法律制度的构成是由一个共同的标准，这个标准即社会的认可，只要某个规则符合这个标准，这个标准它们作为该制度的有效规则的存在就是充分的，就是有效力的。哈贝马斯进一步将权威寓于立法经过的商谈，将法律规范的效力性前提证立为商谈主体间的自由、平等和民主的协商一致。法律与权利本是同源的理论彻底打破了事实性与规范性之间的鸿沟，也使效力论的前提得以证立。本文