通过转让存量项目运营公司股权引入社会资本问题探讨(共19页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上通过转让存量项目运营公司股权引入社会资本问题探讨 一、典型PPP项目的基本特征（一）PPP模式的概念PPP模式是什么？目前理论界与实务届对此都有明确的认识。大都认为，广义的 PPP 是指由政府（Public）和社会资本（Private）通过股权合同、购买服务或者特许经营等方式合作（Partnership）提供公共服务或公共基设施，包括的具体实施方式比较广泛；狭义的 PPP 则在此基础上更强调社会资本参与项目的运营等。在我国中央政府大力推广PPP项目以来，官方对于PPP模式也有描述，如财政部认为：“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系”1； 国家发改委认为 “政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”2。这些表述显示PPP模式的范围也是比较宽泛，即只要符合政府与社会资本的合作关系，包括特许经营、购买服务或者股权合作方式均可以被认为是广义的PPP。（二）典型PPP项目的基本特征3判断一个项目是不是真PPP，目前各地实务界的认识不一，但若套用PPP的民间定义或者官方文件，也无法彻底区分。目前社会上一般按照国家财政部评审PPP示范项目的标准来判断一个项目是否属于PPP项目。笔者认为财政部评审示范项目的标准即可作为典型PPP项目的特征。关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知（财金函201647号）在评审标准中明确把项目参与主体是否适格，项目的适用领域、运作方式、合作期限是否合规，项目实施程序是否合规作为示范项目定性评价的标准。1.项目产品的公共性发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见明确指出：“PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目”4。这类项目一般指基础设施与公共服务项目，如燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目。2.风险分配合理性政府和社会资本合作模式操作指南（试行）第十一条明确要求“按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险”。从该条规定可以看出，所谓项目实施的风险分配合理主要包括两个方面，是指社会资本承担的风险与其经营项目实现的收益对等，政府既不能无限制的扩大社会资本承担的风险，也不能对社会资本作出保底收益承诺、短期回购安排等方式进行变相融资。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。3.长期合作关系的确定性对于PPP项目各种模式的合作期限，财政部发布的政府和社会资本合作模式操作指南（试行）名词解释部分对合同期限作出了指引，如委托运营合同期限一般不超过8年；管理合同期限一般不超过3年；TOT、ROT、BOT合同期限一般为20-30年等5。对于采用特许经营方式实施的项目，基础设施和公用事业特许经营管理办法发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、人行令第25号第六条规定，一般项目特许经营期限不超过 30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以延迟特许经营期限6。财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知财金(2015) 57号明确规定，PPP示范项目的合作期限一般不得低于10年。这一规定主要是考虑到项目的长期运营有利于维护公共利益以及在回报期政府年度财政更能承受问题。所以财政部对示范项目合作期限的要求，实际上也是杜绝社会资本通过名股实债、短期回购安排等方式参与项目。关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知 财金函（2016）47号 在申报条件中也明确合作期限低于10年的不符合申报条件。4.采购程序的合规性关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知 财金（2014）76号关于选择项目合作伙伴部分规定:“地方各级财政部门要依托政府采购信息平台，加强政府和社会资本合作项目政府采购环节的规范与监督管理。财政部将围绕实现“物有所值”价值目标，探索创新适合政府和社会资本合作项目采购的政府采购方式。地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照政府采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴”。明确要求按照政府采购程序选择社会资本。为了验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争，财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）第四章“项目采购”中明确要求项目采购应当先进行资格预审，且要求资格预审、采购公告、程序等按照政府采购法的规定办理。国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见的通知国办发（2015）42号更进一步强调“对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律法规规定，选择项目合作伙伴”。为了规范PPP项目社会资本采购，财政部2014年底发布政府和社会资本合作项目政府采购管理办法对项目采购中资格预审、评审、公告发布、评标及专家选择等，做了明确规定。之后财金函201647号文针对示范项目申报条件，更是明确规定“已进入采购阶段或执行阶段的项目，未按政府采购相关规定选择社会资本合作方的”，不予受理。可见典型PPP项目的社会资本的引入应通过政府采购程序严格选取。5.交易主体的适格性对于政府方主体，财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”，即明确指出作为政府方签约主体，为政府或其职能局委或事业单位。对于社会资本主体，政府和社会资本合作模式操作指南（试行）第二条规定：“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”。该条规定的社会资本范围相当广泛，即除了实施PPP项目的“本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”外，具备现代企业制度的企业法人即可参与。对于“本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”，国办发201542号文又进一步解套，规定“对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系”。综合以上两点，典型PPP项目的两方主体一方为政府，另一方为建立现代企业制度的企业法人（其中包括一经清理完毕政府债务的原平台公司）。二、通过原运营公司股权转让方式引入社会资本问题探讨（一）存量项目引入PPP模式改造的必要性随着国务院关于加强地方政府性债务管理的意见国发（2014）43号国务院关于深化预算管理制度改革的决定国发（2014）45号的发布，国务院吹响了加强地方政府债务管理、改进政府预算管理的号角，旧有的政府平台公司融资方式成为历史，公开透明的预算制度和PPP新型融资模式迎来了春天。但是长期债台高筑的地方政府负担沉重，急需寻找新的融资突破口，以减轻资金压力。财政部发布关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知明确要求“各级财政部门要鼓励和引导地方融资平台公司存量项目，以TOT（转让-运营-移交）等方式转型为PPP项目，积极引入社会资本参与存量项目的改造和运营，切实有效化解地方政府融资平台债务风险”。为了化解地方政府性债务风险，国务院办公厅发布的国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见的通知国办发（2015）42号第（十三）项规定：“积极运用转让运营移交（TOT）、改建运营移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府性债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设”。随后财政部针对示范项目又发出关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知财金（2015）57号进一步强调：“优先支持融资平台公司存量项目转型为PPP项目”。从这三份文件的发布可以看出在当前PPP模式推广初期，地方政府优先将平台公司的存量项目采用PPP模式改造会起到一举双得的效果：一方面可以利用PPP模式引入社会资本化解债务负担，另一方面地方政府可以摸索PPP模式的经验。（二）原运营公司股权转让方式引入社会资本的可能性如上所述，除了按照示范项目的要求实施的存量项目（及在建工程项目）之外，那么实践中还存在一类存量项目，由于合作双方的其他考量，没有安全按照财政部关于示范项目的采购要求实施。如某沿海城市的一座存量污水处理厂项目，由一家国有独资污水处理企业（下称“目标公司”）运营，现在政府方为了降低该处理厂的成本、提高运营效率，保持目标公司作为运营主体公司不变，拟通过转让该目标公司70%股权方式引入社会资本。按照常规做法，该种项目属于国有股权转让，需要按照国有股权转让的程序在股权交易所进行。而且股转竞争主要是价格竞争，基本上是价高者得。但是这种项目能否改造成PPP模式哪？乍一看，目标公司国有股权转让与存量国有资产采用TOT或ROT的模式差别很大。目标公司国有股权转让根本就与PPP项目的五大特征不一致，且也没有新设立项目公司，这种项目做不成PPP模式。若仔细对照典型PPP项目的五大特征，存量基础设施与公用事业项目国有股权转让符合项目产品的公共性，也能做到风险分配的合理性与合作关系的长期性，对于采购程序与交易主体问题，笔者认为不应成为该项目能采用PPP模式改造的障碍。1.PPP项目中合作双方不一定要设立项目公司无论是以前的BOT、TOT等特许经营模式，还是目前各部委的规章政策，大都没有规定社会资本必须要在项目所在地设立项目公司。财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）第二十三条规定：“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。”该规定对社会资本是否设立项目公司持开放态度。随后财政部发布的政府和社会资本合作项目政府采购管理办法就如何签署PPP项目合同问题上规定社会资本可选择由项目公司与政府签署PPP项目合同7。此后国家发改委等六部委联合发布的基础设施和公用事业特许经营管理办法（25号令）规定实施机构应就是否要求社会资本设立项目公司在采购文件中作出要求8。可见PPP项目实施的过程中不一定要设立项目公司。由上所述，既然已有目标公司负责该存量污水处理项目的运营，且考虑该公司的员工安置、社会稳定等诸多问题，政府在引入社会资本控股目标公司的同时，继续保留目标公司作为运营项目的主体公司是合适的。只是在风险隔离方面，社会资本与政府方无法彻底实现有限追索。因为项目公司的设立一定程度上能实现项目风险的隔离，一旦出现风险，债权人只能向PPP项目公司进行有限追索而不会影响到投资人的资产（投资人为项目公司对外融资提供担保的除外）9。2.国有产权转让程序与PPP项目采购程序具有重合区域，能妥善解决该项目的社会资本引入问题（1）传统国有股权转让流程。本案涉及国有股权转让问题，该项转让除了要符合中华人民共和国公司法对股权转让的要求外，又要符合国有股权转让的特别规定，程序上应适用中华人民共和国企业国有资产法企业国有资产监督管理暂行条例企业国有产权转让管理暂行办法以及相应产权交易机构的交易规则。有关国有资产转让程序问题，中华人民共和国企业国有资产法规定，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行，一般而言，股权转让主要是价格竞争10。完成一个国有股权交易流程，一般需要完成如下工作：编制转让方案与报批：转让方股东就本次股权转让制定转让方案，上报国有资产主管部门审批后开展下一步工作；清产核资与审计评估：由同级国有资产监督管理机构委托资质的机构进行清产核资；委托会计师事务所和资产评估机构实施全面审计和评估，审计评估结论作为转让股权的依据；股东会与职代会：国有资产监督管理部门召集企业股东就股权转让事宜进行内部审议，形成同意对外股权转让的决议。涉及职工合法权益的，应当听取职代会和工会的意见，并形成职代会同意转让的决议；挂牌交易与签约：选择有资格的产权交易机构，按照交易所的交易规则申请上市交易；成交后，转让方和受让方签订股权转让合同，取得产权交易机构出具的产权交易凭证；审批备案与产权登记、工商变更：转让方将股权转让的相关文字书面材料报国有资产主管部门备案登记；转让方和受让方凭产权交易机构出具的产权交易凭证以及相应的材料办理产权登记手续；交割完成，目标公司修改公司章程以及股东名册，到工商行政管理部门进行变更登记。国有股权交易流程如下：（2）公共资源交易平台的建立解决了交易场所不统一的问题。就国有股权转让程序本身而言，企业国有产权转让管理暂行办法（国务院国资委、财政部令第3号）第五条规定：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行”。该条明确规定国有股权转让可以采用招投标的形式，而招投标方式恰恰也是政府方引入社会资本的主要方式。因典型PPP项目（或者示范项目）要求PPP项目采购方式按照政府采购程序进行，按照惯例采购场所在政府采购中心。那么二者不同之处就是交易场所和具体交易规则问题。为规范公共资源交易平台运行，提高公共资源配置效率和效益，加强对权力运行的监督制约，维护国家利益、社会公共利益和交易当事人的合法权益，2015年8月10日，国务院办公厅发布国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知国办发（2015）63号，要求整合分散设立的工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等交易平台，在统一的平台体系上实现信息和资源共享，依法推进公共资源交易高效规范运行。2016年6月24日，国家发改委、工信部、财政部、住建部等14部委按照国办发201563号文联合发布公共资源交易平台管理暂行办法（第39号令），对如何建立统一的公共资源交易平台制定了具体措施。根据39号令，依法必须招标的工程建设项目招标投标、国有土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等应当纳入公共资源交易平台11。该办法自2016年8月1日起实施。那么公共资源交易平台的建立，解决了国有股权转让场所与政府采购中心或工程交易市场不同的交易场所问题。至于具体交易规则问题，根据北京产权交易所网站公布的企业国有产权转让招投标实施办法规定了产权交易招标的一般程序12。同时，该办法规定了招标文件应当载明的内容，明确把“受让条件”“评标原则、标准和方法”等作为招标文件内容13。在“受让条件”这一点与当前PPP项目招标文件中的“边界条件”非常相似，或者说我们完全可以将PPP项目招商招标文件中的“边界条件”改成“受让条件”。针对本案例我们完全可以将社会资本持有目标公司股权的时间期限、产权转让涉及的债权债务处置要求、控股后的人员安排、基本水量、污水处理费及其支付原则、污水处理标准等PPP项目合同的主要内容写进“受让条件”。这样在社会资本在满足科学合理的前置条件的情况下公开竞价（最低价以上价高者得）。另外，根据企业国有产权交易操作规则规定，转让方应委托交易所在产权交易机构网站和省级以上公开发行的经济或者金融类报刊上发布转让公告征集意向受让方，首次信息公告的期限应当不少于20个工作日14。征集有意向的受让方，然后向符合条件的意向受让方发出投标邀请书。这些规定与PPP项目资格预审程序很相似。在招投标程序完成之后，招标人向中标人发出中标通知书，在中标结果经国有资产监管部门同意后，完成股权转让合同签署与股权交割、工商备案等程序。3.该项目实施机构可以为政府或其职能部门，也可以为行业运营公司即目标公司的股东等企业因为该项目转让的是国有企业产权，其出资人为同级人民政府或其所述国有资产监督管理部门，那么经授权同级政府的国有资产管理部门可以作为实施机构招标社会资本。即便是行业运营公司是该目标企业的备案股东，根据国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见发改投资（2014）2724号，行业运营公司也经政府授权可以作为实施机构15。所以实施机构问题就解决了。4.PPP项目合同的签署在社会资本完成工商备案之后，那么相对于原来政府所属的国有独资公司或者控股公司，目标企业就转为社会资本控股的公司了。这时政府授权的实施机构可以依据招标文件与投标文件，再与目标企业签署PPP项目合同。接下来社会资本按照合同主导目标企业运营，并依据公司法享有股东权利履行股东义务。在社会资本经营PPP项目合同约定的期限后，再通过注销目标公司无偿交回资产或者无偿退股实现退出。交易结构图如下：（三）结论综上，社会资本在不新设项目公司且在国有股权交易规则约束下，也可以完成PPP项目社会资本引入与PPP项目合同签约。正如一个美满姻缘不应因双方各自家族婚礼的习俗不同而成为障碍，那么PPP项目的实施也不应受交易规则的限制。所以在当前大力推广PPP模式，引入社会资本，尤其是民营资本投资基础设施和公用事业建设的前提下，在保持项目产品公共性以及双方长期合作关系、风险共担、程序合法等基本原则的前提下，建议政府方灵活设置招商渠道，使PPP模式的涓涓细流汇聚成促进民间投资的滔滔江河。 李宏远 律师李宏远，德恒北京办公室律师；在综合管廊、轨道交通、海绵城市、水利工程、环保与生态治理、清洁能源、市政工程、医疗养老类PPP项目领域有丰富的法律服务实践经验。注释：1.关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知财金（2014）76号。2.关于开展政府和社会资本合作的指导意见发改投资（2014）2724号。3.该部分内容吸收金准公司童枚女士、济邦公司张燎先生等行业专家相关培训思想。4.关于开展政府和社会资本合作的指导意见发改投资（2014）2724号三、合理确定政府和社会资本合作的项目范围及模式：(一)项目适用范围。PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。5.政府和社会资本合作模式操作指南（试行）附件2名词解释8.委托运营（Operations & Maintenance，O&M）,是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。9.管理合同（Management Contract，MC），是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。10.建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）,是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。11.建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO），由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交。12.转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。13.改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT），是指政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。6.六部委第25号令 第六条 基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。7.政府和社会资本合作项目政府采购管理办法第十九条项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。 需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。8.基础设施和公用事业特许经营管理办法（发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、人民银行令第25号）第十六条规定：“实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司”。9.参照智合咨询PPP：PPP项目公司十问十答。10.中华人民共和国企业国有资产法第五十四条 国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。 转让上市交易的股份依照中华人民共和国证券法的规定进行。11.公共资源交易平台管理暂行办法第八条 依法必须招标的工程建设项目招标投标、国有土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等应当纳入公共资源交易平台。 国务院有关部门和地方人民政府结合实际，推进其他各类公共资源交易纳入统一平台。纳入平台交易的公共资源项目，应当公开听取意见，并向社会公布。12.企业国有产权转让招投标实施办法第七条 招标的一般程序如下：（一）编制招标文件和投标邀请书；（二）招标文件和投标邀请书报送产权交易机构和招标人审查；（三）发出投标邀请书；（四）标前澄清与答疑；（五）接收投标人的投标文件；（六）开标；（七）评标委员会依据评标办法进行评标；（八）评标委员会提出评标报告，推荐中标候选人；（九）招标人确定中标人；（十）评标报告、定标结果报产权交易机构审查；（十一）招标人与中标人签订产权交易合同。13. 第八条 招标文件应当载明以下内容：（一）投标须知：包括转让标的名称、地点，投标文件编制和递交的详细规定，开标的时间、地点，投标有效期，投标保证金额度、交纳方式、返还时间和方式等；（二）产权交易合同格式及合同主要条款；（三）转让标的详细说明；（四）转让标的受让条件，重要的商务及受让条件应加注提示标记；（五）评标原则、标准和方法，废标条件；（六）要求投标人提供的有关资格证明文件；（七）投标文件格式及编制要求等。14.企业国有产权转让招投标实施办法第十七条 转让方应当明确产权转让公告的期限。首次信息公告的期限应当不少于20个工作日，并以省级以上报刊的首次信息公告之日为起始日。15.关于开展政府和社会资本合作的指导意见发改投资（2014）2724号四、建立健全政府和社会资本合作的工作机制 (二)明确实施主体。按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。声明：专心-专注-专业