建设工程合同的特点和作用(共8页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上一、建设工程合同的特点和作用 合同是平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是当事人合法的行为。合同中所确立的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务，这是合同具有法律效力的前提。如果在订立合同过程中有违法行为，当事人不仅达不到预期的目的，还应根据违法情况承担响应的法律责任。 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于招标投标项目来说，签订建设工程合同是其最后一项工作。 （一）建设工程合同的特点 建设工程施工合同是经济合同的一种，它是承、发包双方为完成商定的安装工程项目，明确双方权利和义务的协议，它有以下几个方面的特点： 1、不同利益的当事人，在同一经济事务中发生一定的关系。但当事人双方只能是业主和中标人。 2、合同当事人在一定的合同事务中，有各自不同的允诺。允诺的内容表现为各自的权利和义务。这种允诺是出于自愿的，而这种自愿又为当事人经过充分的协商所共同承认并达成协议。 3、当事人在合同关系中法律地位是平等的，一方不得强迫另一方接受自己的意见。 4、合同的缔结受一定的社会制度、法律、政策的约束，合同的订立内容必须合法，为法律所承认。我国经济合同法规定：违反法律和国家政策、计划的合同、采用欺诈、胁迫等手段的合同，代理人超越代理权限签订的或以被代理人名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同，违反国家利益或社会公共利益的经济合同，都是无效合同。合同的缔结也受有关法律、政策的保护，没有国家法律、政策的保护，合同的履行就得不到必要的保障，违约、毁约的责任就得不到追究。 5、合同的订立一般采用书面形式，书面合同由于有法律强制性，因此十分讲究措词 的准确性和鲜明性，不容有丝毫的含糊。 （二）建设工程施工合同的作用 建设工程承、发包的整个工作过程主要体现为承包合同的签订和合同的履行。签订合同是承包商经过投标报价取得工程项目的承建权，执行合同是承包商完成所承包工程项目的施工建设过程，因此，承包商自始至终都是围绕工程合同开展工作，以合同的基本内容为工作基础的。建设工程施工合同的作用可以概括为以下几个方面： 1、合同是约束合同当事人行为的准则。合同是业主和承包商的行为准则，无论是承包国内建设工程项目还是国际工程项目，承包商和业主的行为和工作内容都是以合同为依据的，因为合同的订立，是双方的法律行为，双方都必须受合同的约束。 2、合同的签订有利于明确双方的权利和义务。由于合同规定了双方的权利和义务，因而订立合同就使双方产生一定权利和义务的相互关系。双方的这种权利义务关系属于一种法律关系，必须切实履行，否则，将承担相应的经济责任和法律责任。 3、合同的签订，有利于保护合同当事人双方的合法权益。合同一经双方签字，不经双方同意，任何一方都无权擅自变更合同内容。合同签订以后，双方都必须按照合同所规定的条款履行合同，任何一方如不履行合同中所规定应予履行的义务，将视为违约，违约方将承担由此造成的损失。 4、合同的签订，为解决双方产生的经济纠纷提供了依据。在双方执行合同的过程中不可避免地会出现这样或那样的经济纠纷。经济合同纠纷一般可通过友好协商、第三方调解、仲裁、法院裁决等方式来解决，但只有合同才是解决双方经济纠纷的唯一依据。 二、建设工程合同的种类 （一）按承览方式分 1、工程总承包合同。这是由业主与承包商之间签订的包括工程建设全过程的合同。 所谓工程建设全过程即从项目施工方案的选择、材料设备的采购和供应直至工程项目按设计要求建成竣工交付使用为止。 2、工程分包合同。这是总承包商将中标工程项目的某部分工程或某单项工程分包给某一分包商完成所签订的合同。总承包商对外分包的工程项目必须是业主在招标文件合同条款中规定允许分包的部分。如业主允许分包，则承包商应与分包商签订分包合同。工程项目招标中，分包合同的当事人是总承包商和分包合同。工程项目所涉及到的权利和义务的关系，只能在承包商与分包商之间发生。业主与分包商之间不直接发生合同法律关系。但分包商要间接地承担总承包商对业主承担的与分包商所承担的工程项目有关的义务。即使（工程师）同意分包也不得免除招标合同对总承包商所规定的任何责任和义务，总承包商应对分包商工作中的一切违约或失职负责。 3、转包合同。这是承包商之间签订的转包合同，实际上是一种承包权的转让，即中标单位将与业主签订的合同所规定的权利、义务和风险转由其他承包商来承担。在我国施工企业不直接具有对外承包权的情况下，一般是由对外经营权的单位如对外承包公司统一对外承接施工任务然后转包给国内的有关施工企业，施工企业以总承包商的名义对业主承担责任和义务。 4、劳务分包合同。国内通常称为包清工合同。即在工程施工过程中，劳务提供方保证提供完成工程项目所需的全部施工人员和管理人员，不承担劳务项目以外的其他任何风险。 5、劳务合同。是业主、总承包商或分包与劳动提供方就雇佣劳务参与施工活动所签订的协议。当事人在商定的各项条件基础上，以雇佣劳务人员的劳动量为单位，支付相应的劳务报酬。劳务提供方不承担工程风险。 6、联合承包合同。即由两个或两个以上单位之间，以总承包人的名义，为共同承包某一工程项目的全部工作而签订的合同。 （二）按计价方式分 1、总价合同。即业主支付给承包商的款项在合同中是一个固定的金额，即总价。显然，采用此种合同时，对承、发包工程的详细内容及其各种技术经济指标必须仔细研究吃透，否则将会承担一定的经济损失的风险。总价合同一般可分为固定总价合同（即工程总价在合同中一次包死，不受任何涨价因素或其它有关因素的影响，此类合同一般适用于合同工期较短、设计图纸和工程量计算详细并且对市场行情充分掌握的工程项目。承包商签订此种类型的合同一般会承担较大的风险）、调值总价合同（在合同的执行过程中，合同价款随物价上涨因素而作相应调整，此类合同通常适用于工程建设期在一年以上的工程项目）、固定工程量总价合同（是由发包方或其咨询单位将发包工程按图纸和规定、规范分解成若干个分项工程量，由承包人据以标出分项工程单价与分项工程量相乘，得出分项工程总价，再将各个分项工程总价相加、构成合同总价）等。 2、计量估计合同。通常是由业主在招标文件中提供出较为详细的工程量清单，由承包商填报单价，再以工程量清单和单价表为依据计算出总造价。国内工程施工中常见的施工图预算就属于这种方式。目前国际工程项目招标中大部分也采取这种合同方式。 3、成本加酬金合同。其特点是按工程实际发生成本加商定的管理费，来确定总价。通常有下列几种形式：一是成本加固定酬金，即成本按实际发生数，但酬金是事先商定的一个固定数额；二是成本加定比酬金，即成本按实际值，酬金事先按约定好的成本的一定百分比来计算合同总价；三是成本加浮动酬金，这种承包是预先商定工程成本和酬金的预期水平，根据实际成本与预期成本的差价，酬金上下浮动；四是目标成本加奖罚合同，这种合同与成本加浮动酬金基本相同。这种办法是在初步设计阶段，粗略估算成本，作为目标成本，后随施工图的逐步具体化，工程量和目标成本可以加以调整。另外规定出一个百分数作为计算酬金的比率，最后结算时，根据实际成本与目标成本之间的关系确定计算合同总价。 三、建设工程合同的基本内容 根据我国1999年3月15日九届全国人大第二次会议通过的中华人民共和国合同法、建设部1993年1月23日发布的建设工程施工合同管理办法及1997年11月1日第八届全国人大常委会第二十八次会议通过的中华人民共和国建筑法的有关规定，国内工程承包合同的基本内容，一般应包括：批准的设计文件、基本建设计划的文号、工程范围、工程名称、工程量、工作量和施工地点；工程项目的施工期限，开竣工日期；工程质量要求，双方的权利和义务，技术资料和施工图交付时间和份数，设备和材料的供应责任；承包方式，取费标准，结算方式，交工和验收，合同的仲裁和奖惩以及协作条件和违约责任等条款。合同签订后，因改变建设规模、生产工艺、建设地点而影响建设工期或合同造价时，应根据批准的文件修正，或补充原合同，必要时需重新签订合同。随着改革开放的进一步深入，建筑工程施工正逐步面向国际市场，国内投资的一些大型建筑安装工程项目或利用外资建设的项目也大都采取面向国际市场招标的方式，因此，工程施工合同也随之趋于国际化。国际工程承包合同其内容虽因不同的工程有所区别，但不管何种类型的合同，都必须具备以下几个方面的基本内容：合同标的，包括工程的范围、数量和质量；工程期限；工程总造价以及价款的结算和支付方式；合同双方的权利和义务；合同保证条款；工程总造价以及价款的结算和支付方式；合同双方的权利和义务；合同保证条款；违约责任及奖罚条件等。目前国际上较为通用的工程承包合同是由国际咨询工程师联合会（FIDIC）拟定的土木工程施工合同条件，其合同的内容一般包括标书内容（投标邀请、投标人须知、报价单等）、协议条款合同的纲要部分是对合同各部分内容所达成的全面性、综合性的协议，包括一般合同所应具备的基本条款）、施工的一般条件或验收的标准规范（施工的一般条件为施工总条款或验收的标准规范，规定着适用于一切工程的条文，涉及有关术语定义、设计的修改、付款、监督、竣工验收、工程维修、法律关系、争议解决、违约索赔、意外风险等）、特殊条款（为适应具体工程的需要而制定的特别条文，具有修正或补充一般条件下某些条款所不具备的作用。有的合同将一般条款与特殊条款结合起来，称为工程总说明，有的还将合同协议结合起来，统称合同协议或合同。这种合同协议内容繁多、复杂，承包单位在签订此类合同时一定要审慎）、设计文件和图纸（包括平面图和立面图，主要显示工程项目的位置、特征、尺寸、大小和工程细节，是工程施工和验收的依据。）、附录（合同的附加部分，它是对协议文本各部分的修正和补充，与投标工程在开标之前或合同执行中所发生的新问题经过双方协商达成补充协议的变更方案有所不同。）等六个方面的内容。这六项是一般工程承包合同所必须具备的内容。 四、建设工程合同的签订和审查 （一）建设工程承包合同的签订 投标单位中标后，建设工程价款和其他条件实际上已通过招标投标这一方式由双方作出了初步约定，但还必须通过签订具有法律效力的经济合同一建筑安装工程承包合同才能最后生效。签订严密的、合理的、合法的工程施工合同，是中标后进行价格管理的最重要的一步。把签订合同这一基础打好，才能更有效地进行中标后的价格管理。由于合同签订问题使中标单位陷于被动或蒙受经济损失的事例并不少见，故承包单位务必予以重视。 承包合同必须根据我国有关法律和有关规定或根据国际惯例和工程项目所在地的法律和有关规定，结合工程项目施工特点来签订。 工程施工合同的签订是一项十分严肃的法律行为，必须按一定的程序进行。根据我国的法律和国内外通行的做法，签订承包合同要经过“要约”、“承诺”、“鉴证和公证”三步程序。所谓“要约”，就是订立合同的一方，就某项经济活动向另一方提出具体要求和订立合同的建议。所谓“承诺”，就是另一方接受要约方的要约的内容和订立合同的建议。在招标、投标双方订立承包合同的时候，“要约”和“承诺”这一过程已通过招标单位招标，投标单位投标，在有关单位参与监督下决标而实现。在招标文件中均列有合同条款，投标单位在标书中都有按经济合同要求履行职责的承诺。因此，中标后工程施工合同的签订必须以招标文件和投标书为依据；合同的内容必须与招标文件和投标书一致。这是中标后承包合同签订的一个特点，承包单位应十分注意和重视。在订立合同时，不应再讨价还价，重点应将用力放在研究合同条款的进一步完善、严密上，使合同条款公正、合理，力争对自己更有利。业主在确定中标单位后，合同当事人双方必须进行认真的合同谈判。承包单位应就合同的每一个条款尤其是直接影响承包单位经济利益的合同条款进行认真仔细的研究，力求使合同对自身更有利。对承包商来讲，一个有利的合同通常有下述几个方面的定性评价：合同条款比较优惠；合同价格较高；合同风险较小；合同双方责、权、利关系比较平衡；没有苟刻的、单方面的约束性条款等。因此，承包商在签订合同时要避免因自身的原因而处于不利的局面。目前，在我国建筑市场上，承包商常常会犯这样一些错误：一是由于建筑市场“僧多粥少”，有些企业长期接不到施工任务，出现“饥不择食”的现象，只要有工程施工任务，只要能成交，不管工程项目是否有利，盲目签订合同而形成包袱；二是出于寻求新的建筑市场，在未进行仔细的可行性研究的基础上，草率地签订承包合同，以至形成包袱。 承包商要想使合同条款对自身更有利，必须组织一个强有力的谈判班子，班子组成根据工程规模、性质、复杂程度、谈判双方立场和目标的不同而确定，同时要选择具有合同管理和谈判方面知识、经验和能力的人作为主谈人，进行合同谈判；对国际工程承包，一般应由懂业务和具有外事谈判经验的领导和技术骨干力量组成，并配备能力强的翻译人员。另外，承包单位的各个职能部门特别是合同管理部门、财务部门、技术和工程设备管理部门要有力地配合，支持了主谈人的谈判，向他提供有关资料（包括招标与投标有关的资料、谈判对手资料、对方谈判成员组成和谈判能力的资料等、意见和建议，要制定具体的谈判方案，确定具体的谈判目标。 在合同的谈判过程中，首先，承包商应积极地争取自己的正当合法权益。合同法和其他经济法规赋予合同双方以平等的地位和权力，但在实际经济活动中，这个地位和权力还要靠承包商自身来争取。如果合同一方自己放弃这个权力，盲目、草率地签订了合同，致使自身处于不利的地位，则造成的损失往往是难以得到法律的保护的。承包商在谈判过程中应积极地争取主动，如有可能，应争取合同文本的拟搞权。对业主提供的合同文本则应认真地进行研究，对重大问题不能让步，争取主动。一般来说，业主不应要求中标单位承担招标文件中所附技术规范中没有规定的工作责任，也不得修改投标内容作为授予合同的条件，也就是说，合同价格是不容谈判的，也不应在谈判中要求中标单位承担额外任务，但是，如果对业主和承包商双方愿意就一些技术性和商务性的问题进一步谈判，则承包商应积极争取这一机会，以进一步澄清合同中一些含糊不清的条款，充分解释自己在投标中的某些建议和保留意见，争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使承包商的权利和义务得到平衡，同时利用业主的某些修改和调整，进行讨价还价，争取更为有利的合同价格。其次，双方要重视合同的法律性质，因为合同一经签订后，就成为制约双方的法律规范，双方必须严格遵守。在签订合同时，承包单位必须对各种可能发生的情况和细节问题都要考虑到，并作明确的规定，不能存在侥幸心理；对一切问题都要明确具体地以文字形式落实在合同中，不能以口头同意、原则上同意等形式来代替合同文本，因为依据只能是双方所签订的合同文本。第二，承包商应重视合同的审查和风险分析，对合同每一条款的利弊得失都应清楚了解。另外，在谈判结束后正式合同文本签订前，合同管理人员还应对合同进行全面分析和审查，直至确定合同条款基本符合承包单位意愿并为业主所接受。通过谈判，在当事人意见取得一致的基础上，合同双方应在合同有效期内签署合同正式文本。合同协议书和合同条款经合同双方合法代表签字，并加盖双方单位公章以及双方鉴证单位公章后方能生效。 （二）工程承包合同的审查 在工程承包合同中，往往会因种种原因出现各种问题，这些问题的存在使得合同当事人双方蒙受不应有的损失。在工程承包合同中，常见的几种问题主要有： 1、因缺少必要的法律常识，合同签订后才发现合同中缺少一些必不可少的法律条款，合同虽已签字但不具备法律效力，使得因履行合同造成损失而发生的经济纠纷得不到法律的保护。 例如，某工程项目通过招标投标确定的中标价为300万元，招标文件中没有关于优惠让利的规定，但甲乙双方在签订施工合同时，甲方要求乙方按照中标价让利4%签订合同，作为合同报价，乙方同意并由此签订了合同。这就违背了建设项目招标投标的基本原则，该项条款实际是无效的，审计人员审计时，应将该问题揭示出来。 2、在合同执行过程中发现原订合同中的有些条款因考虑不周，含糊不清，难以分清双方的责任和权利，合同的条款之间、不同的合同文件之间规定和要求相互矛盾或不相一致。 例如，某工程项目施工合同在其第四条款中约定：“该项目按照中标价400万一次包定，但在施工期间如果发生图纸之外的设计变更，则该变更部分在决算中按实调整。”在这一合同条款中，“图纸之外的设计变更”很难理解，容易使合同当事人双方产生异议，因而难以界定双方的责任、权利和义务。如果审计人员在合同签订过程中对该合同进行了审计的话，则应要求合同当事人双方具体约定“图纸之外设计变更”的内涵和范围，或者将“图纸之外的设计变更”改为规范说法“设计变更”，以避免理解上的模糊。 3、合同条款漏洞太多，对许多可能发生的情况未作充分的估计，因而亦未能相应研究考虑一些补救的条款在合同中做出具体规定。 例如，某工程项目施工场地比较复杂，施工条件不是很好，因而，可能会导致造价的增加。但承包方在签订合同时未能充分地考虑到这个问题，致使合同报价偏低，但又无法弥补。 4、合同双方对同一合同的有关条款理解不相同，而合同中又未能做具体解释，使得合同双方在合同的履行过程中因意见不一致而产生矛盾或争议，以致合同无法正常履行。 例如，审计人员在对某建筑工程项目进行工程决算审计时，发现有这样的一项合同条款就存在诱发理解争议的问题，该条款规定：“该工程项目按照中标价包定，但是，经过甲方签字认可的工程量变更部分，在决算中可以调整。材料价差按实计算。”按照该条款的规定，审计人员和甲方都认为决算时应在中标价的基础上调整甲方认可的变更部分的工程量，同时，调整整个工程全部材料的价差。但乙方不同意此观点，它坚持除了调整甲方认可的变更部分的工程量之外，还应调整的是变更部分的价差，而不是全部价差。当然，这个理解是错误的，其关键就在原合同条款中，“材料价差按实计算”之前用了“句号”。如果是“逗号”或“顿号”则理解上就会与之不同。由此可见，合同内容应清晰，避免出现此类纠纷。 5、合同一方在合同实施中才发现合同的某些条款对自己极为不利，隐藏着极大的风险，或过于苛刻，使工程合同无法履行。 例如，某工程项目合同在多项条款中规定：“施工单位让利，施工单位垫资、施工单位承担一切安全事故责任”等。类似规定，最终导致合同无法正常履行或承包方偷工减料，完成低劣工程。 6、工程合同签订的条件不具备。按照我国建设项目的建设与管理要求，工程项目应具备如下条件方可签订施工合同：（1）初步设计已经完成并经过批准；（2）工程项目已列入年度建设计划；（3）有足够满足施工所需要的图纸和有关的技术资料；（4）业主建设资金和主要建筑材料、设备来源已经基本落实；（5）招标投标项目，其中标通知书已经下达。但在实际建设活动中，建设业主和建造承包商忽视合同签订的基本条件要求，在图纸不全、资金尚未落实的情况下匆匆签订合同，致使合同内容不详，合同纠纷增多。例如，由于图纸不全而无法合理地确定合同报价，资金没有到位导致工期延误，合同约定的建设时间形同虚设，建设业主和承包商都因此而蒙受一定的经济损失，在一定程度上影响了合同履行的严肃性。 为了避免工程承包合同签订过程中出现上述等等问题，减少因工程承包合同签订过程中可能带来的损失，审计人员应对工程合同进行必要的审查。 通过审查可以达到以下几个目的： 1、将合同文本中的各个组成部分分解开来，逐条研究各项条款的合理性和可行性，对涉及到工程技术尤其是影响到切身利益的条款要逐字逐句理解，并审查合同条款的表达是否清楚，如有含糊不清之处则要向合同当事人双方指出。 2、审查合同内容的完整性。用标准的合同文本来对照该合同文本，审查是否缺少一些必要的合同条文。 3、审查合同的合法性。通过审查，可以分析评价每一个合同条文执行后的法律后果将会给承包商带来的风险，为报价策略的制定提供基础资料，为合同谈判和签订合同提供决策依据。 4、通过审查，可以发现合同条款之间的矛盾性，即不同条款对同一具体问题的规定或要求不相一致；还可以发现对承包商不利或有害的条款，如单方不平等条约等；另外还能发现一些隐含着较大风险和内容含糊不清，或自己所不能理解的条款。 一般地，建设工程合同审查项目的确定主要依据招标单位提供的招标文件中所附工程合同的有关条款。在国际工程招标中，工程合同通常都有固定的文本，除具体的合同条款需根据具体的工程项目而定外，其格式基本相同。但在确定审查项目过程中，应结合具体的工程项目的性质、特点以及工程项目所在地的自然环境和地理条件以及工程项目的技术要求来实施具体的审查。审查中，要结合招标文件中有关技术规范、施工图纸、工程量清单以及其他有关技术资料的要求，根据以往的经验确定审查重点。审查时，应侧重审查合同双方的权利和义务是否明确，合同条款的完整性和严谨性，合同条款与招标文件以及其他技术资料之间是否叙述一致，有无相互矛盾或故意作假的现象，合同的合法性和有效性等。对合同的审查是整个投标过程中不可逾越的重要的基础工作，一定要做过细的工作，参加审查的人员必须具备一定的工作经验。 由于合同本身具有相应的法律效力，因而，审计人员在进行合同审计时，必须注意对审计方法、审计程序和审计深度的把握。既要保证审计工作本身的合法性，又要注意保证审计工作质量，为了能够做到这一点，审计人员应采取跟踪审计的方法，使合同审计工作与合同的签订工作同步进行，当然，这种方法受审计时间和审计力量的限制，并不是所有的项目和所有的合同审计都能如此操作，比如外部审计机构，就不具备对合同进行跟踪审计的条件，因而，跟踪审计，应通过内部审计人员来完成。签订合同的过程本身也是一种决策，建设单位与施工单位通过签订合同明确各自的责、权、利，审计人员实施跟踪审计，应注意自身角色的转换，跟踪审计的实质是在合同当事人双方签订合同时，审计人员能够以咨询服务的姿态对其签订过程提出建议，最大限度地提升审计价值，保证合同行为目标的实现。外部审计机构，则利用内部审计结果，在合同签订之后，审计其合法合规性，并能在审计报告中予以揭示。审计部门不是仲裁机构，因而，无权宣布合同条款无效，审计人员审计时，只能就合同中发现的问题向有关部门反映，并建议合同当事人双方对此进行调整。这是审计人员在审计时必须把握的一个度，否则，就会触犯法律，而给自己带来无尽的风险。 无论是事后审计还是跟踪审计，审计人员都应重点审计合同文件内容是否完整，语言表达是否清晰，合同条款是否合法，签订程序是否合规等相关内容。 五、合同审计案例 例题46：某建设单位通过招标投标方式确定了该单位内一拟建综合楼工程项目的施工单位，中标价为890万元，在合同条款第十条中，甲乙双方在对工程价款的结算做出了如下约定：“该项目按照中标价一次包定，但设计图纸之外的设计变更、材料价差在决算时按实调整。” 问：审计人员面对这样的合同条款，应如何理解？ 答：在这一合同条款中，“设计图纸之外的设计变更”一词难以理解，容易使人们的认识产生争议。有人可能会认为“设计图纸之外”是指原来图纸中没有考虑而在实际建设过程中增加的项目部分，在这样的理解下，决算只调整增加项目，而不调整减少项目；还有人会认为，“设计图纸之外”是指主体工程之外的附属工程部分，即附属工程部分按实调整，原设计范围内的工作量后不得随意改变；另外，也许有人会这样理解，“设计图纸之外”是指室内地面以下的工程部位，。到底怎样理解是对的呢？我同意第二种观点，但这也存在矛盾，因为主体工程之外的附属部位在图纸中没有考虑，那么又从何而来设计变更呢？变更应是相对于设计而言的一个事实。所以，这份合同关于这一条款的规定是模糊不清的。按照惯例，我们只说“设计变更”，而不提“设计图纸之外”。专心-专注-专业