以法律防范权利质押贷款风险(共10页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上以法律防范权利质押贷款风险 权利质押是指以债务人或第三人享有的实体财产权以外的可让与的财产权利作为质押标的，在债务人届期未履行债务时，债权人可依法就该项权利中的财产利益进行拍卖、变卖或通过其他方式加以处置，并以处置所得优先受偿以担保债权的实现。 我国担保法对质押的权利范围作了如下的规定：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单：(二)依法可以转让的股份、股票，(三)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权：(四)依法可以质押的其他权利。 不动产收益权质押可以界定为债权人(一般指银行等金融机构)为担保其借贷债权，在债务人给付前得以留置债务人交付的高速公路、桥梁、公路隧道、公路渡口、污水处理设施等不动产收益权，并于债务人不履行还本付息义务时，得以上述设施之收益优先受偿的担保行为。主要包括公路收费权质押、农村电网建设与改造工程电费收益权质押、其他基础设施项目收费权或经营权质押、学校学生公寓的收费权质押及土地使用权收益质押等。 物权法对不动产收益权是否可以用来质押，并未做出明确的规定，只是在担保法的基础上，对质权范围新增了“可以转让的基金份额”与“应收账款”两项内容，体现了法律发展服务于社会经济发展的特点。此外，弹性条款规定的内容也有所不同，物权法规定，可以出质的权利还包括法律、行政法规规定允许出质的其他财产权利。与物权法的规定相比，担保法的规定范围较宽，依担保法的规定，这里的“法”的范畴比较模糊，既可以从法的狭义范围上理解(即法律、行政法规)，也可以从法的广义范围上理解(除了法律、行政法规外还包括行政规章，地方性行政法规与规章，最高院的司法解释等)。比较而言，物权法缩小了解释的范围，明确规定为法律与行政法规，也就是说，只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才可以规定出质的种类与内容。 应收账款质押：对于应收账款的涵义，目前由于制定主体不同，划分标准也不尽相同。应收账款实质上属于一般债权，包括现有的以及尚未产生的将来的债权，但仅限于金钱债权。对以会计意义上的应收账款作为质押的标的，随着物权法的颁布已尘埃落定。但不动产收益权作为一种将来的期待债权能否成为质押的标的，从物权法的规定来看，目前，只有以公路桥梁、公路隧道，公路渡口等不动产收益权出质的是有据可凭的，属于法律规定的范畴，而其他基于不动产产生的收益权质押，由于还没有上升到法律或行政法规的层面，与新的物权法规定相冲突，在操作过程中将无法无据，这明显与当前的经济发展不相符。基于此，不动产收益权是应纳入应收账款的范畴，可以用来质押的。此外，出口退税作为出口企业一项特殊的权益能否归类为应收账款用来质押呢?最高院的规定也肯定了其可以作为权利质押标的的法律地位。 股权质押：目前，我国各大商业银行已接受以股权质押作为信贷业务的一种担保方式，对于以股权作为权利质押标的，无论在我国的法律，还是在理论界甚至在实践中都是有据可凭的。担保法与公司法对股权都作了一般性的规定。此外，其他特别法对国有股与外资股份的质押也作了相关规定。国有股质押要依据关于上市公司国有股质押有关问题的通知办理，要按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并依据省级以上主管财政机关出具的上市公司国有股质押备案表，到证券登记结算公司办理国有股质押手续。而外商投资企业投资者出质的股份必须是已经实际缴纳出资的股份，必须经审批机关的审批程序，具体的操作流程按照证券公司股票质押贷款管理办法实施。 保单质押：保单质押贷款是指投保客户在不影响其投保权益的前提下，以具有一定现金价值且未到给付期的人寿保险单作为质押，向银行申请融通资金的一种贷款方式。保单可以分为财产保单与人寿保单两种。对于财产保单，依据最高院的解释，财产保单既不能成为抵押的标的，也不能成为质押的标的。但对于人寿保单能否质押，我国保险法也未作出明确的规定。依据保险法第56条规定可以反推出保险法已经认可了保单质押。这里需要注意的是，由于人身保险合同中的医疗费用保险和意外伤害保险与财产保险合同一样，属于损失补偿性合同，不具有现金价值，不可以作为质押物，只有具有储蓄性质的人寿保险、分红保险、养老保险等保险合同，在投保人缴纳一定年限的保费后，保单具有了现金价值后，才可以用于向银行质押贷款，中国人民银行明确肯定了人寿保单是可以用于质押的。 知识产权质押：主要包括商标专用权、专利权、著作权中的财产权，其依据是商标法、专利法、著作权法中的相关规定。以专利权及著作权中的财产权进行质押，银行在操作过程中存在着一定的难度，此外，其变现能力也不如商标权，所以，此类产品在银行质押的过程中要注意它的高风险性。 银行作为质权人，为确保质权的安全性，必须采取法律规定的方式对质押行为予以设立，以对抗第三人的请求权。在质押合同的设立上，物权法与担保法规定一致，要求出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。但无论是物权法还是担保法都没有对书面合同做强制性规定，而是使用了“应当”字眼，也就是说，如果出质人与质权人没有签订质押合同，但出质标的已交付，则按照合同法第36条规定，一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立，但这只是一个例外性的规定。在实践中为避免不必要的纠纷，当事人双方最好要签订质押合同。此外，对于质押合同的生效时间，物权法与担保法都规定合同的生效是在双方交付质押标的物时。由于权利质押不可能像动产质押那样交付实际的标的物，所以，为履行交付义务采取了以权利凭证交付作为权利质押占有的规则。但对于性质上难以交付的权利设定质押的，法律上特别规定以登记为生效要件，通过登记这种方式，向不特定的人产生公示的作用，以对抗第三人的请求权。这只是法律对权利质押设立所做的一般性规定，对于像股票质押等权利有特别规定的，还要履行特别法的规定。 应收账款的风险防范：一是一般债权的质押风险防范。对企业来说，应收账款融资能加速应收账款的变现，缓解企业的货币危机，促使信用良好的企业进入资金的良性循环，但银行要实现真正意义上的应收账款融资还存在很大的困难。一般来说，在应收账款融资的过程中，金融机构对账龄较为关注，这使得企业为达到融资的目的，往往过分“美化”应收账款账龄。目前，对企业应收账款账龄的划分标准主要依据中国证监会颁布的公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号年度报告的内容与格式，将应收账款的账龄划分为四段，即1年以内、1年至2年、2年至3年和3年以上，这使得账龄的划分标准上存在很大的随意性。例如，企业在销货的过程中，为了达到交易的目 的，往往给予卖方一定的付款优惠，允许其在一定的时限内付款，如果卖方在时限过后还没付款，则该笔应收账款就存在逾期了。 此外，信贷人员还要对出质人与债务人的基本情况与财务状况进行分析，审查履约主体存续的期间是否在5年以上、是否存在不良的信用记录、行业发展情景、外界经营环境对他们的影响力，抗风险能力等等。同时，对应收账款的真实性审查也是一个不容忽视的问题，查看交易合同原件，特别要注意付款方式、付款期限等约定及违约条款的规定，关注企业双方资金往来明细账、银行对账单等财务资料及历史交易情况、履约记录，在必要的时候要求企业提供增值税发票原件；为保证企业能够及时归还贷款，应收账款质押担保期限应长于应收款回收期限，但也不宜过长，一般在3个月左右即可，否则有成为坏账的风险。同时，应收账款的融资比例不宜过高。银行可以要求出质人在贷款行开立一个应收账款的专用账户，便于银行对应收账款的资金进行控制，监督企业对资金的使用情况，还可以要求企业在该账户内预留最低资金数额， 二是基于不动产收益权产生的收费权质押贷款的风险防范。收费权目前在我国属于特许权，受行政干预过多，国家法律及政策的变动会给收费权带来许多的不稳定因素。此外，基于不动产产生的收益权还可能因为周围环境变化给其收益权带来一定的风险，例如，公路收费权可能因为周边城市经济不发达或出现了可替代的路段，这在一定的程度上将会影响车流量的变化，因此，对收费权的价值评估客观上存在着一定的不确定性。据此，银行信贷人员在操作基于不动产收益权产生的收费权质押贷款时，首先，要关注国家的相关法律法规及政策的变化；其次，要根据收费权的种类进行科学的评估，如针对学校的收费权质押就要考察学校当前在全国的排名及影响力等综合因素。同时，同一般债权的应收账款质押贷款一样建立一个专用账户，对收费资金进行直接监管。 股权质押贷款的风险防范：目前，我国股份有限公司的质量良莠不齐，所以，银行对于以未上市的股权进行质押的，原则上不予接受为好，但对于本地区准备上市的行业龙头企业可以放宽条件。一般来说，只有具备了一定实力的企业才有可能上市，如果贸然的接受未上市公司的份额，不仅增加信贷人员的工作量，而且也会带来一定的不确定因素。银行在接受上市公司或拟上市公司的股份时，信贷人员要严格依照法律的规定进行审查，如公司法规定，不具有让与性的股权不能入质，同时，对发起人、公司董事、监事和经理持有本公司的股权转让也作了限制性规定。又如公司法规定：“公司向其他企业投资或为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”据此，公司以股权质押贷款的，信贷人员要向公司收集通过股权质押事项的董事会、股东会或股东大会决议原件及公司的章程。 此外，在股权质押贷款的过程中不仅存在法律风险，还有股价易变的市场风险。因此，为了更好地控制这种市场风险带来的不确定性，应做好股权的估价工作并确定股权的质押率。虽然目前上市股票的价格在证交所已有公开的市场价格，但由于受市场及人为因素影响，该市场价格并不能客观反映该股票的真正价值。目前，通行的方法是按照公司当时的每股实际净资产加以估价，在必要的时候可以请专业机构来评估，评估后的股票价值也并不能直接用来质押，还要考虑一个质押率问题。所谓股权的质押率是指债权与股权评估价值的比率，证券公司股票质押管理办法规定，股票质押率最高不超过其市值的60。在欧美国家，股票质押贷款的质押率通常为2040，即使相对优良的股票的质押率一般也不超过50，我国资本市场在2007年进入高点后，2008年走势并不乐观，有的股价缩水达70，因此，执行证券公司质押管理办法对银行债权极为不利。同时，为确保银行资产的安全，可以在合同中与客户约定一个强制的平仓标准。 保单质押贷款的风险防范：寿险保单质押贷款的风险主要来源于道德风险与法律风险。一份寿险合同会涉及投保人、被保险人、受益人、保险人四方主体，一般来说，投保人作为保险合同的发起人拥有较大的权利，不仅包括寿险保单的现金价值所有权，而且还有解除、变更合同的权利，因此，银行在开展寿险质押贷款时，首先要审查的是投保人与出质人是否为同一人。为避免出现的可能纠纷，银行可以要求投保人、被保险人与受益人共同对寿险保单质押行为签字表示认可，其次，银行应加强与保险公司合作，限制或冻结投保人的某些权利，以保全保单的现金价值。同时，为保护质权人银行的权益，在质押合同签订时，可以通过合同条款对投保人变更、解除、挂失等权利加以限制。此外，银行信贷调查人员还应该注意核实保单的真实性、有效性，出质人的信用状况、财产状况等基本情况。 知识产权质押贷款的风险防范：如前所述，以专利权及著作权等知识产权中的财产权进行质押的，由于其评估过程中专业性较强，操作起来也有一定难度，而且变现能力也较弱。据此笔者认为，银行目前不宜进行此类质押业务的操作。而商标的知名度通过广告宣传、质量保证等因素，在市场中极易得到大家认可，其变现能力相对较强，银行可以开展此类业务，但目前由于市场竞争激烈，普遍存在买方市场，企业的市场风险承受能力也各不相同，为确保银行债权安全，只接受我国500强企业的商标权质押，并且抵押率也不宜过高。 (程志强单位为中国农业银行福建省分行，郭垒单位为中国农业银行泉州市分行)专心-专注-专业