第二章-买卖合同陷阱与风险防范(共23页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上第二章 买卖合同陷阱与风险防范 一、常识导读 (一)买卖合同的概念与特征 买卖合同是指一方当事人向另一方转移标的物所有权，另一方当事人支付价款 的合同。在这一合同关系中，按照约定转移标的物所有权的一方为出卖人，也就是 卖方，接受所有权并支付价款的一方为买受人，也就是买方。按照买卖方式不同， 买卖可以分为一般买卖和特殊买卖。其中，特殊买卖又可以分为凭样品买卖、拍卖、 试用买卖、招标买卖等。买卖合同与其他合同一样，一般包括以下条款:当事人的 名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式; 违约责任;解决争议的方法等。在买卖合同中，当事人可以根据具体情况，在这些 条款之外，再约定包装方式、检验标准、检验方法、结算方式、合同使用的文字及 其效力等条款。买卖合同有如下法律特征: 1.买卖合同为不要式合同 买卖合同是不要式合同。买卖合同采用何种形式签订，一般可由双方当事人自 己决定，可以采取书面形式，也可以采取口头形式。但在法律有明确规定或当事人 有明确约定的情况下，买卖合同应当采用法律规定或者合同约定的形式。 2.买卖合同是转移标的物所有权的合同 买卖以转移财产所有权为目的。出卖人不仅需将标的物交付于买受人，并且需转 移标的物的所有权给买受人。买受人订立合同的根本目的在于取得标的物的所有权。 3.买卖合同是双务合同 买卖合同的当事人双方都享有一定的权利，同时又负有相应的义务。也就是说， 买卖合同双方根据合同约定都负有义务，卖方的义务就是转移标的物的所有权给买 方，买方的义务就是按照合同的约定向卖方支付价款。 4.买卖合同是有偿合同 买卖合同的有偿性是指合同的任何一方当事人的获得都以自己的付出为代价己 买受人要取得标的物的所有权，就必须支付价金;出卖人要获得价金，就必须交付 标的物并转移标的物的所有权于买受人。 5.买卖合同是诺成合同 在民法理论上，根据合同成立是否以交付标的物为要件，可将合同分为诺成性 合同和实践性合同。诺成性合同是指当事人对合同的标的、数量、质量、履行期限 等主要内容协商一致即告成立的合同。凡除当事人意思表示一致外，还必须实际交 付标的物才能成立的合同，为实践性合同。买卖合同的双方当事人就买卖事宜意居 表示一致，合同即告成立，而不以标的物的实际交付为成立条件。因此买卖合同属 于诺成合同，而不是实践合同。 (二)卖方合同当事人的义务 1.买方的义务 (1)支付价款。在买卖合同中，当事人的权利义务主要是围绕标的物的交付及 价款支付而发生的，对于买方而言，其主要义务就是支付货款、对标的物进行检验 以及合同约定的其他义务。支付价款是买卖合同中买受人的基本义务。买卖合同艾 标的物的价款作出约定的，买受人应当依照约定履行义务。有时合同可能并未直接 约定价款的数目，而是约定了一个如何计算价款的方法，如果该方法清晰明确，同 样属于对价款有约定的情形。买卖合同当事人未就价款作出约定或者约定不明确 并不必然导致合同不成立。依照法律的规定，当事人可以就价款的问题协议补充 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。比如标的物的型号 质量等状况就是决定价格多少的重要参照。如果此时仍然不能确定价款时，除依，.:. 由政府定价的以外，按照订立合同时履行地的市场价格履行。由法律规定确定价 的原则是为了弥补当事人订立合同时考虑的不足，而依订立合同时的市场价格确定能够合理地反映当事人的真实意思。 (2)检验标的物。买卖合同的履行过程中，在出卖人交付标的物后，一个重要 问题就是买受人对标的物的检验。检验的目的是查明出卖人交付的标的物是否与= 同的约定相符，因此它密切关系着买受人的合同利益。对标的物的及时检验，可 尽快地确定标的物的质量状况，明确责任，及时解决纠纷，有利于加速商品的流转 否则，就会使合同当事人之间的法律关系长期处于不稳定的状态，不利于维护健 正常的交易秩序。因此， 合同法规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。 2.卖方的义务 (1)交付标的物 出卖人应当按照约定的期限交付标的物。买卖合同的买受人的目的就是取得标 的物的所有权，所以交付标的物并转移标的物所有权是出卖人最基本的义务。在买 卖合同中，交付可以是出卖人将标的物的占有直接转移于买受人，使标的物处于买 受人的实际控制之下，如将出卖的商品直接交给买受人;也可以是出卖人将对于第 三人的请求提取标的物的权利转让给买受人，如将仓单、提单交给买受人。合同约 定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。当事人没有约定标的 物的交付期限或者约定不明确的，依照法律规定执行。标的物在订立合同之前已为 买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。合同约定交付地点的，出卖人应当按 照约定的地点交付标的物。没有约定交付地点或者约定不明确，依照合同法有 关规定仍不能确定的，适用下列规定: (1)标的物需要运输的，出卖人应当将标的 物交付给第一承运人以运交给买受人; (2)标的物不需要运输，出卖人和买受人订 立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的 物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 (2)转移标的物所有权 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的 物的所有权的义务。所以，买卖合同中出卖的标的物，在合同履行时应当是属于出 卖人所有或者出卖人有权处分的物。实践中，在订立合同时，标的物可能尚不属于 出卖人所有或者出卖人尚无权处分，甚至可能尚不存在(如尚未生产出来) ，但在 交付标的物时，标的物必须是属于出卖人所有或者出卖人有权处分的物。法律、行 政法规禁止或者限制转让的标的物，不得随意转让，应依照有关规定执行。 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定 的除外。出卖人还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的 有关单证和资料。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义 务的，标的物的所有权属于出卖人，即订立所有权保留条款。这样使出卖人可以在 买受人不履行支付价款或者其他义务时，依据其所有权直接追回标的物，避免标的 物因交付而转移所有权后发生钱、货两空的风险。 出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有 约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。 此外，出卖人还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，比如商业发票、产品合格证、质量保证书、使用说明书、产 检疫书、产地证明、保修单、装箱单、海关发票等。 二、签约陷阱与风险防范买卖合同是商业活动中最常见的合同之一。在实际生活中，很多单位或者个 由于对买卖合同法律常识的不了解或者说是了解得不深入，最终陷入买卖合同的 阱不能自拔，也有的企业因一份买卖合同而濒临破产。因此，买卖合同的签订十 重要，如果当事人能在合同签订过程中，慎重、细致地考虑问题，对合同的相关 款反复推敲，那么就能为日后可能出现的纠纷提供法律上的依据，从而保护自己 合法权益。这就要求当事人在签订买卖合同前，首先，应当熟读合同法的有关 条款，尤其要注意合同法中关于买卖合同的相关规定，这-些关于买卖合同的基 本知识在本书相关内容中均有阐述;其次，要求当事人要掌握签订买卖合同的要卢 与技巧，当事人在签订买卖合同的过程中，应对买卖合同中应当约定的事项作出 确的说明，以防止在履行和发生纠纷时因合同内容约定不明而产生歧义，如果产生 纠纷，也会为维护自己的合法权益打好基础;再次，要在买卖合同的签订过程中 立风险防范意识，警惕掉人他人精心设置的合同陷阱。下面我们将对买卖合同的签 订技巧与风险防范做具体的归纳讲解。 (一)签订买卖合同前必须注意的事项 1.订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息 在现实经济生活中，经常出现的合同欺诈行为就是订立合同的主体没有订立合 同的资格，或者根本没有履行能力。这种情况主要出现在以法人及其他组织为一方 当事人订立的合同中间，主要表现为: (l)订立合同的一方根本没有提供法人资格 证明; (2)合同一方虽提供了企业法人营业执照，但为副本或复印件，其实为 伪造的证明; (3)合同一方提供了正式的企业法人营业执照 ，但虚报注册资本. 无实有资金，并没有实际履行能力; (4)合同一方在订立合同时虽提供了企业法 人营业执照 ，但因未参加工商局年检已被吊销营业执照。因此，当事人在订立合 同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进 行必要的考察，如当事人自己进行了解有困难，可以向对方当事人所在地的工商部 门进行查询，并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解。如果对对方当事人的 资信有所怀疑，应尽可能要求对方提供担保。另外在合同履行中出现问题，应积极张自己的权利，并保留相关证据。积极行使诉权通过人民法院保护自己的权利， 以免因为超过诉讼时效而蒙受不必要的损失。 2.查明买卖合同的标的物是否为法律禁止或限制流通物 当事人在订立买卖合同前，应查明买卖的是否为禁止流通或者限制流通的物品。 我国法律法规禁止流通的物品如象牙、枪支、弹药、毒品、珍稀动植物、迷信物品、 淫秽物品、走私物品等;限制流通的物品如麻醉药品等。同时还要查明卖主对买卖的 标的物是否具有处分权，不要贪图价格优惠及其他诱惑，急功近利，以免购得盗窃物。 3.代理人签订合同时应审查其授权情况 在买卖合同的签订中，经常有代理人以被代理人名义签订合同的情况，在被代 理人授权范围内，代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。但代理人超越 代理权或代理权授权期限已届满后所订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承 担。根据民法通则有关规定，无权代理、越权代理有可能会给合同另一方当事 人造成损失。所以，对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同，应注 意了解对方的授权情况，包括授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性，对非 法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等，应了解其是否具有代表权。 (二)签订合同应尽量采取书面形式并使用比较标准的合同范本 我国合同法虽然允许当事人采用书面形式、口头形式和其他形式订立合 同，但因为非书面形式在发生纠纷时不好确定责任，也为免被人利用进行欺诈，订 立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时应尽量参照合同范本，并结合具体情 况订立。内容应尽量详尽、明确。我国工商行政管理机关颁布有标准的合同范本可 以进行参照。若有条件可以由工商行政管理机关对合同进行鉴证，一方面可以对内 容进行把关，另一方面也可以增强合同的严肃性和可信度。必须指出的是，在买卖 合同实践中，很多买卖合同虽表面上看是参照了工商行政管理机关的范本，但是对 方往往会对范本中的一些条款作细节上的改动，有时哪怕是改动一个字词，都有可 能会导致合同内容的千差万别，对此合同当事人务必要擦亮眼睛，否则发生纠纷后 有苦难言，只能自认倒霉。如某电器批发公司与某电器厂协商签订一份电器买卖合 同，电器批发公司总经理王某在合同的付款栏目中故意将"货到付款"写成"贷到 付款"。电器厂方面未仔细审查便签了字。当电器厂发完货后派人催收货款时，电 器公司便以合同中这一条款为由进行搪塞，称贷款尚未下来，只有等电器卖完后再 付款了。再如某技术开发公司(甲方)转让一项技术时，买方(乙方)要求由甲方 负责原材料与成品的化验。当时甲方应允了，在双方草签的合同中这一条原为"由甲方负责提供原材料，负责成品的化验"，但在正式合同上却表述为"甲方负责原 材料及成品的化验"。后来某技术开发公司以此为据称其负责只提供"化验"而不 负责"提供原材料"，买方因此遭受800多万元的经济损失。在实践中此类例子举 不胜举，当事人要小心提防，以免掉进对方的圈套。 实践中还有一种情况，就是买卖双方因各种原因没有事先签订买卖合同，买方 直接向卖方发订单，这些订单上往往有一些不合理条款，如果卖方按订单交货了. 则必须受订单的约束。因为卖方交货的行为就表示承诺，买方所发的订单在没有合 同的前提下已上升为合同。所以买方收到订单必须全面检查一遍，发现不合理条款. 必须立即回复，在对方修改订单后再发货。对买方也一样，如果接收到卖方发出院 订单，也必须要对该订单进行全面细致的审查后方支付货款。 (三)买卖合同的签订要点及技巧 当事人签订买卖合同时，首先不要遗漏买卖合同中的必要条款，同时要对这些 耍的条款进行明确的约定，并掌握相应条款的签订要点和技巧，以免发生纠纷时有效 地维护自身的合法权益，买卖合同条款的签订要点与技巧归纳起来有以下几个方面: 1.当事人的名称或姓名和住所 当事人的名称或姓名及住所要真实，明确签订合同的当事人是谁，地址在什么 地方。如果出现纠纷，将会明确案件的原、被告，有利于人民法院司法文书的顺禾 送达。如果当事人是提供的是虚假信息，一旦法院无法送达，则其诉讼请求可能面临被法院驳回的风险。 2.合同标的 合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利义务共同指向的对象，是 合同成立的必要因素，没有合同标的就不可能成立合同。合同标的可分为物、权束 智力成果、行为等。买卖合同中买卖双方约定要买卖的货物就是合同的标的物，买 卖合同中的标的物必须是属于出卖人所有或者出卖人有权处分的。法律、行政法律 禁止或限制转让的标的物，要依照其规定。当事人在签订合同时，要使用标的物F 学名并且要用全称。如果交易标的是特定物，则要写明标的物的详细特征，比如= 号、出厂时间等;如是不动产，则要标明所处位置、面积大小或门牌号等。如果一 受人一次购买出卖人不同种类或规格的商品，双方当事人应当分别写明每一种类 者规格商品的基本情况。需要指出的是，对于机电等配套产品，不仅要写明主机 (主物)的名称、品种、型号、规格、等级和花色，必要时还应当写明随主机的 机、配件(附物)的名称、品种、型号、规格、等级、花色等内容。 3.货物数量 货物的数量是衡量当事人权利义务多少或者大小的一个尺度，如果没有规定数 量，一旦发生纠纷就很难分清双的责任。因此，当事人签订买卖合同时，应当明确 约定买卖的货物数量，如无法确定，也应约定好数量的计算方式。在买卖合同实务 中，有的当事人因对标的物的数量约定不是很明确，从而导致买卖双方发生分歧，比 如说用"一车"、"一批"等字眼。再有，最好双方在签订合同时就将标的物超出约定 数量或少于约定数量的情况作出明确处理约定。在实际交易行为中，经常会出现将货 物直接交给第三人的情况。这种情况下，负有验货义务的不限于买受人，有的时候甚 至将买受人的验货义务否定掉，而直接约定为第二人，则第三人在送货单上签字就视 为买方对货物数量的检验，第三人对标的物质量出具的检验意见完全代表了买方的意 思。在这种情况下，若为了防止第三人多收货物，可以在合同中约定买方为唯一验货 人，或者约定对超出合同约定数量外的供货除经买方认可，由卖方与收货人单独结算。 这样才能有效维护买卖双方的利益，防止第三人滥用自己的收货权利。 4.质量及检验标准和方法 合同签订时双方一定要对标的物质量作出约定，样品能封存的最好封存。当事 人对质量标准可以约定国家标准、行业标准、封存样品标准或其他特殊标准。通常 买卖双方在签订买卖合同时没有要明确产品质量要求，就买方而言，此种情况下的 验收标准是什么呢?对此，我国合同法第62条规定"当事人就有关合同内容 约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)质 量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按 照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行" 产品质量法第13条规定: "可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、 财产安全的国家标准、行业标准;未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人 体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财 产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。"根据上述规定， 买卖合同中没有约定产品质量验收的，卖方可以依据上述法律验收产品，出售方也 应根据上述条文对产品质量承担保证责任。因产品质量问题引发买卖合同纠纷还存 在一种情况，就是买受人在收货时没有发现产品质量问题，并且还给出卖人出具了 验收证明，当产品出现质量问题，买受人向出卖人主张违约责任时，出卖人多以买 受人的签收证明来抗辩。一般说来，出卖人交付产品后，就失去了对产品的控制， 因此出卖人对产品的质量担保只能截止到交付日期。但是，如果产品有保质期的， 则应当按照保质期的规定。不过需要指出的是，有时候买受人由于技术和经验的原因，在接受产品时即便进行了检验，也并不能看出产品质量的瑕疵，因此完全认为 买受人签收合格就视为产品质量合格未免显失公平。基于此种原因， «合同法规 定了一个2年的合理期限，也就是说，根据买卖合同无法确实合理期限的，最长不 超过2年， 2年的期限是最长期限。在此期限内买受人没有提出质量异议的，视为 质量合格。所谓"视为"就是法律直接作出认定的，这样的认定是不允许推翻的。 对于检验标准和方法，要明确约定检验机构和检验标准及时间、双方认可的检 验方法、质量异议的提出方式等内容。对于种类物也要有级别或时限等标准。很多 买卖合同就是因这一条款约定不明而产生歧义，从而产生诉讼纠纷，所以约定一定 要详尽明确。 5.价格和结算方式 对于买卖的物品价格，除国家规定必须执行国家定价(或者指导价，下同)的 以外，由当事人协商议定。目前，随着我国社会主义市场经济的发展和物价放开， 执行国家定价的产品很少，绝大多数产品的价格由市场供求法则自由决定。因此， 实践中，除了极少数外，其他一切产品的价格都由买卖双方当事人协商。在双方商 定产品价格时，除了考虑生产成本外，还需要考虑市场行情、买受人所购产品的数 量等因素，如买受人一次所购产品数量较大，价格就应相对低一些。一次买卖的产 品数量较多，既要写明产品的单价，也要写明所有产品的总价款。价款结算方式可 以为定金、银行票据等，还包括支付时间，是预付款、货到付款还是分期付款，都 由合同双方自行约定。有的买卖合同只约定付款或报酬的金额，没有对支付时间和 支付地点作出约定，从而为支付方无限期不支付或无法支付找到借口。那么除了即 时清结的外，双方在买卖合同中应对买受人向出卖人支付货款的具体期限、地点作 出规定。买受人可以在出卖人交货前支付一部分货款(预付款) ，待交完货后一次 或者分期支付其余款项，也可以在接货后某时间一次'性付清;至于支付货款的地点， 一般是出卖人所在地，也可以是买受人所在地，还可以是第三人所在地，这些由双 方根据具体情况选择。 实践中，买方逾期付款引发的买卖合同纠纷是最常见的买卖合同纠纷形式，主 要是买受方，接受货物或者设备后资金紧张，再加上经营不善，从而逾期支付货物 价款，导致纠纷的产生。当然，也有些情况是由于买方不诚信，懒散履行买卖合同 的义务而导致纠纷的发生。就买卖合同逾期付款所引起的纠纷而言，如果合同双方 当事人约定了付款期限的，相关纠纷处理并不难，卖方可直接向法院起诉。但是对 于没有预先约定付款期限的，可能有一些麻烦。按照合同法的规定，对支付时 间没有约定或者约定不明确，且依照交易习惯等仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付合同价款。对于逾期付款违约金，如果没有约定的，按照最高人民法院的司法解释规定，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。 6.标的物的包装方式 在货物买卖中，特别是从较远的地方购买物品时，往往需要对该物进行包装。包装，一般由出卖人负责。对买卖的物品进行包装是为了保证该物运输安全和保管 安全，使该物安全地送给买受人或者买受人指定的其他收货人。包装方式包含着对 包装技术和包装物器的质量要求。具体的包装的方式，由双方当事人根据标的物的 性质等情况来商定。对有些标的物来说，质量标准的一部分可能就通过包装本身来 表现。因此，出卖人交付的标的物，应当符合合同约定的包装方式，当事人应当在 合同中对此进行约定。当然，不需要专门进行包装的物品，仅裸装即可。 7.交货的期限、地点和方式 这里主要明确合同在什么时间或时间期间内履行，在何地履行，以什么方式交 货，是代办、托运还是送货上门。此条款是衡量合同义务是否能继续履行下去的重 要标尺，也会对产生纠纷选定立案法院管辖地有较大影响。这里所说交货(交付) 是指出卖人在买卖合同签订后按照合同约定将标的物交付给买受人。 交货期限，是指出卖人向买受人履行交付出卖物的期间，一般以年、季度、月、 旬、周、日、时计算。有的合同对交货期限作出模糊约定，如"一个月内履行完 毕"，但从何时起算一个月没有约定，这就容易使双方产生歧义，都作出对自己有 利的解释;如果将期限明确化，约定在"某年某月某日前履行完毕"则就避免了歧 义的产生。出卖人可以在合同签订后立即交货，也可以在合同签订后某一期限内交 货;标的物数量多的，出卖人可以一次性交付，也可以分批交货。 交货地点，可以是出卖人所在地，可以是买受人所在地，还可以是运输部门 (需要经过运输经营者运输的)所在地等其他地点。 交货方式，主要包括买受人到出卖人所在地自己提货、出卖人送货到买受人所 在地和通过运输经营者运输或者通过邮电单位邮寄交付等，当事人选择哪一种方式， 由双方协商。运输方式包括铁路、公路、水路(含海上和内河运输在内)和航空运 输，双方可自由协商确定。运输的费用是由买受人还是由出卖人承担，需要双方在 合同中明确约定。因此，出卖人交货的具体时间、地点、方式和运输方式，由双方 当事人协商确定。在实践中，卖方如果是送货上门的，为防止买受人在收货时让其 员工签名，而后不承认工人签名的作法，出卖人对于合同交货部分的权利义务可以 在合同中作以下约定"买受人收货时，须在送货单上加盖公章，或盖收货专用章"。同时仍应当注意，买受人的工人收货签名时，出卖人送货人员应在场，认清 其相貌，如属收货专用章，也应将该章预留在本合同上。当然最好的确认收到货的 方式还是由买受人在送货单上加盖公章或合同专用章。 在有些买卖合同中，合同约定由买方预先支付全部或者部分货款，但卖方在收 取一定的货款后，因诸多原因可能会导致企业不能正常生产而无法交货，此时作为 买受方应该积极依据买卖合同的约定保护自己合法权益，同时要寻找新的货源，避 免损失的扩大。否则根据合同法第119条的规定，卖方违约后，买受方有义务 防止损失的扩大，否则，因没有采取适当措施致使损失扩大的，对于扩大的损失买 受方无权要求出售方进行赔偿。 8.违约责任 这是指当事人双方在合同中规定任何一方违反合同规定或者不按照合同规定履 行时应承担的支付违约金、赔偿金及其计算办法等。违约责任是对违约方的一种惩 罚性约定，当事人也可以在合同中订明对产品实行包修、包退、包换的条件。违约 金的比例由当事人双方按照国家有关规定，在订立合同时协商确定。但实践中很多合 同对违约责任没作约定或约定太过笼统，不具可操作性。比如有的合同约定"违反合 同约定，支付违约金10万元"，这个约定就太过笼统，实务中很难操作。违约责任应 根据违约方具体的违约情况约定相应违约责任。如质量不合约定应如何处理等等。 9.解决争议的方法 合同双方一旦发生争议，协商不成的只能求助于仲裁机构或法院。那么具体选 择哪一种方式，则需要当事人双方约定，如果选择仲裁机构就一定要明确是哪个仲 裁委员会，否则就会因约定不明而致约定条款元效。当然双方也可以约定管辖的法 院，而约定法院则只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同履行地法院、合 同签订地法院、标的物所在地法院中选择其一，而不能随意选择。 10.合同的解除与生效 一般来说，合同中应约定合同的解除及合同的生效条款。合同一般可约定双方 签字(盖章)时生效，但也可约定附条件或附时间生效。在此还应注意签字生效， 签字、盖章生效，签字加盖章生效的区别。合同的解除可分为协议解除或单方解除。 协议解除双方同意即可。单方解除是一方可行使合同解除权的行为，这种单方解除 的情形双方当事人可以进行约定，并明确解除时的通知义务及责任的分担。最后写 明合同的份数和签订合同的日期。 以上是一般买卖合同的基本条款，买卖合同具备以上条款，当事人双方的权利 义务一般就能得到较为明细的确定。当然，由于买卖合同的标的物、当事人等具体情况不同，其内容也会因情况而异。例如，标的物是不动产，就不存在运输问题; 只有在涉外买卖合同中才涉及支付货币与价格术语的选择问题，国内买卖则一律以人民币结算;同样，只有涉外买卖合同才涉及到选择合同所适用的法律问题。为减少合同风险，当事人最好对上述条款作出明确的约定，这样也有利于纠纷发生后维护自身的合法权益。 (四)如何在买卖合同中选择对自己有利的管辖法院 在一般情况下，无论卖方或者买方当事人，都希望合同纠纷发生后，由自己所 在地的法院来管辖案件。买卖合同纠纷管辖权的确定依据是民事诉讼法第24 条"因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖"的规定。 也就是说，买卖合同发生纠纷时，被告所在地的人民法院肯定是有管辖权的，但是， 如果买卖双方分别在两个地区，选择对方所在地为起诉地话，会增加很大的诉讼成 本，除了诉讼费、律师费外，原告还要支付相当大的一笔差旅费，而这些差旅费只 能由原告自己承担，因此，科学地选择诉讼的管辖法院，可以节省开支。那么，合 同当事人如何做，才能达到选择管辖法院的法律效果呢?对此，双方必须签订书面 的买卖合同，口头买卖合同在双方对合同履行地约定有争议而无法确定的情况下， 一般由被告所在地法院管辖。当事人在签订书面的买卖合同中应订立约定管辖的条 款，直接选择与合同有关联的具体某一个法院管辖。被选择的法院必须与合同有关 联，即只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地 的法院中选择某一法院，如果约定上述两个以上法院或者约定上述以外的法院管辖 的均无效。同时，合同中约定既可诉讼又可仲裁，供合同双方选择的条款无效，如 "若产生合同纠纷对可向供方所在地法院提起诉讼或向有权的仲裁机构申请仲裁"。 合同双方要么约定向某一法院提起诉讼，要么约定向某一仲裁机构申请仲裁，同时 约定提起诉讼的法院和申请仲裁的机构则该条款元效。 如果在书面合同中选择合同履行地的法院作为管辖法院，还必须注意下述事项: 首先，必须明确约定合同履行地，未明确约定履行地点的，约定的交货地点可以视 为合同履行地;合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不 是合同履行地;其次，当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际 履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定 确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行 地问题的，仍以原合同的约定确定履行地;再次，如果约定了明确的合同履行地或 者交货地，但没有实际交付货物，并且合同双方的住所地均不在约定的履行地或者 交货地的，不能选择合同履行地的法院管辖。值得一提的是，实践中很多的买卖= 同最后演变为欠款纠纷的案件。如原来是供货合同(即工业品买卖合同或其他 后买方由于各种原因无法结清全部欠款，于是双方又签订一份还款计划或(欠条) ，如此一来，当债务方不履行还款义务而被诉至法院时，案由便是欠款纠纭 而管辖法院也只能是被告住所地。因此，当买受人出现无力还款时，出卖方应综合 虑后再决定是否要与之签订还款协议之类的文书，以免将来在管辖地方面限于被动。 (五)常见买卖合同的漏洞处理 买卖合同作为合同最普通、最一般的形式，其条款纷繁复杂，相应的，买卖= 同的漏洞种类也最多。各种不同种类的漏洞有不同的处理方法。归纳如下: 第一，交货地点约定有漏洞的，可以先协商;协商不成根据合同的相关条款? 者交易习惯确定;不能确定的，区别情况作如下处理:标的物需要运输的，出卖 应当将标的物交第一承运人以交给买受人;标的物不需要运输，出卖人和买受人工 立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标如 物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 第二，交货期限约定有漏洞的，可以先协商;协商不成，根据合同相关条款' 交易习'惯确定;不能确定的，出卖人可以随时交付标的物，买受人也可以随时要万 对方交付标的物，但是需要给对方必要的准备时间。 第三，货物质量约定有漏洞的，当事人可以先协商，达成质量补充协议，达不 协议的，可以根据合同的相关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，按照国家标准 行业标准;没有国家行业标准的，按照通常标准或者符合合同的特定标准履行。 第四，货物检验期间约定有漏洞的，买受人应当及时检验，而且应当在发现r 者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合 理期间或者在标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者度 量符合约定，但对标的物的质量有保证期的，不适用该2年的规定。 第五，货物包装方式有漏洞的，可以先协商，达成补充协议;协商不成，可 根据合同的相关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，应当按照通用的方式包装 没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。 第六，管辖约定有漏洞的，可以先协商，而后签订书面协议。我国民事诉拉 法第25条规定"合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合 同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本 法对级别管辖和专属管辖的规定。"由此可见，协议管辖是指合同双方在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面形式约定管辖法院。其约定可以是合同中的条款，也可以是单独订立的管辖协议。但是实践中，不少公民、法人和其他组织对这一规定仍不理解或者不完全理解，致使合同双方没有在合同中约定管辖法院，或者是达成的协议管辖条款元效。当事人未在合同中约定合同履行争议的管辖法院或者约定的管辖无效时，如果当事人不能协商重新达成补充协议，则应适用合同纠纷案件的一般管辖原则，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 (六)买卖合同签订后的管理 上面我们详细阐述了买卖合同的签订要点和技巧，但是签订了一份内容齐备的 合同并不代表没有任何风险，在实际履行中有可能出现恶意履行的情况，比如借口 产品质量差而拒付货款、产品有质量问题而故意不告知、在发生多交货时不予通知、 在对方履行不符合约定时，不及时采取措施避免或减少损失的发生等。因此，签订 一个完备的合同只是一个良好的开端，合同的履行才是真正重要的环节。在实际买 卖活动中，由于合同往往履行过程较长，期间需要合同双方或者多方的配合，这固 然需要在合同中详细约定相关细节，但更需要合同当事人根据实际情况以及合同的 约定作出补充或者修改。因此，为保障合同项目能够顺利履行，合同当事人应当在 合同签订后即指定专人(最好是法务人员或者律师)负责履约管理，包括妥善保管 合同以及履行过程中所形成的任何文件，针对合同履行过程中出现的问题即时与合 同相对方协商解决方案并形成补充协议或者备忘录，签收对方送达的函件或者其他 书面文件并作出相应的回应等等。这样不仅能及时处理合同履行过程中出现的问题， 而且能保障合同如期、顺利履行，实现当事人买卖货物的目的。三、案例说法 (一)传真询问对方是否有货，是否属于要约? 某百货公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发出传 真，传真中称"我公司急需标号为01型号的钢材200吨，如贵厂有货，请速来传 真，我公司愿派人前往购买。"三家钢材厂在收到传真以后，都先后向百货公司回 复了传真，在传真中告知他们备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出 传真的同时，便派车给百货公司送去了100吨钢材。在该批钢材送达之前，百货公 司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂去传真， 称"我公司愿购买贵厂200吨。1型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。"在 发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将100吨钢 材送到百货公司后被告知，百货公司已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其 送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收货物己构成违约，双方因协商不成，甲 钢材厂遂向法院提起诉讼。 确定本案被告是否构成违约，前提是判定该买卖合同是否成立。根据合同法的规定，当事人订立合同，采取要约和承诺的方式。承诺生效时合同成立。要 判定本案合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的传真在性质上是要约， 还是要约邀请? 合同法第14、15条分别对要约和要约邀请作了规定。本案被告 向原告发出的传真，在性质上属要约邀请，而非要约。现依据合同法的有关规定具体分析如下: 首先，从当事人的意愿角度来看，应属于要约邀请。要约是希望和他人订立合同的意思表示，一项要约应当含有当事人受要约拘束的意愿，表明一经受要约人承 诺，合同即告成立，要约人即受该意思表示约束，故要约是一种能导致合同关系产 生的法律行为。而要约邀请则是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，不 能导致合同关系的产生，只能诱导他人向自己发出要约。如果当事人在其订约的建 议中提出其不愿意接受要约的拘束力，或特别声明其提议是要约邀请，而非要约， 则应认为该提议在性质上是要约邀请，而非要约。本案中，被告向原告发出的传真 称"如贵厂有货，请速来传真，我厂愿派人前往购买"，"请速来传真"表明被告 希望原告向自己发出要约;"我厂愿派人前往购买"应理解为是派人前去协商购买， 而并不是前往原告处提货，一般在原告尚未来函告知价格等情况，被告亦未派人前 去查验钢材质量的情况下，不能决定要购买该货物，而且是原告送货上门。可见， 该传真是要约邀请，而非要约。本案被告在给丙钢材厂发去的传真中明确指出"盼 速发货，运费由我公司负担"。可见，该传真内容中已明确具有被告愿受该传真拘 束的意思，一旦发货，被告不仅要接受货物，而且要承担运费。 其次，从传真的内容上来看，是要约邀请而非要约。要约的意思表示不应当抽 象笼统，模糊不清，而应当具体确定，只要受要约人接受该要约后就能够使合同成 立。具体来说应当按合同法第12条规定的合同条款作出具体明确的意思表示; 即使不能按合同法第12条规定的合同条款作出具体明确的意思表示，至少应 提出合同主要条款，也即决定着未来合同是否成立并生效的核心条款，这样才能因 承诺人的承诺而成立合同。其余欠缺条款可以按合同法第62条处理。而要约 邀请，则旨在希望对方当事人提出要约，故不必包含合同的主要条款。在本案中，由于未来合同是买卖合同，所以被告向原告发出的传真，如果构成要约，就必须具 备买卖合同要具备的主要条款。我国司法实践及理论都认为标的与价款是买卖合同 的基本条款。从本案来看，被告在传真中只明确规定了标的和数量(200吨。1型号 的钢材) ，但并未提价款，被告显然是希望原告向其告知价款，以进一步与其协商 是否购买其钢材。由于传真内容中缺少价格条款，不符合要约的构成条件，所以只 能视为要约邀请。 至于原告回复传真和发运钢材的行为，应认定为是一种要约行为。原告以传真 告知货物的价格并发出货物来作为订立合同的提议，该提议已具备了未来合同的基 本条款，且表明了原告愿意订立合同的明确意思。相对而言被告则处于承诺人的地 位，被告可以承诺也可以不承诺。被告拒收货物，表明其拒绝承诺，所以合同根本 没有成立，自然不能要求被告承担违约责任。 此外，按照合同法的规定，在合同不成立情况下，如果一方当事人在缔约 过程中具有过失，则应当根据诚实信用原则，承担缔约过失责任。但从本案