刑法疑难案例汇编六.doc

【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流刑法疑难案例汇编六.精品文档.【】本案不是转化型抢劫与于天敏、任永鸿同志商榷发布时间：2003-10-19 11:06:59月日案例研究专版“探讨园地”刊登了于天敏、任永鸿两位同志盗窃罪还是抢劫罪一文（以下简称“原文”）。“原文”认为，被告人在盗得现金并挣脱下车后，对赃物已经实际占有，在能够逃离的情况下，又上车对被害人实施了暴力行为，不构成盗窃罪而构成转化型抢劫罪。裴王建（最高人民法院）：笔者认为，本案被告人不构成转化型抢劫罪。主要理由是被告人使用暴力和以暴力相威胁不是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，而是为了泄愤，不符合刑法第二百六十九条规定的全部转化条件。首先，被告人不是为了抗拒抓捕。“原文”认为，被告人“为阻止受害人或其他人可能对他们继续追捕”，遂当场使用暴力和以暴力相威胁。但从案情简介中可以看到，被告人下车后，受害人及其他人并没有紧追实施抓捕行为，受害人只是在车上口头对被告人的盗窃行为进行谴责。“原文”所讲的可能继续追捕，并不是现实存在。刑法第二百六十九条规定的“抗拒抓捕”中的“抓捕”，应是现实的抓捕。对可能的抓捕进行抗拒，只是一种假想抗拒。值得注意的是被告人挣脱下车的行为是为了抗拒抓捕，但没有使用暴力或者以暴力相威胁。其次，被告人的暴力行为也没有表现出是为了窝藏赃物或者是为了毁灭证据。最后，被告人事后的暴力行为虽与之前的盗窃行为有一定关系，但并不是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，而是为了泄愤，因此对其行为性质就应独立评价。如果达到犯罪的程度，应单独成立故意伤害罪。刘贵平、杨燕霞（河南省修武县人民法院）：笔者认为，被告人之行为构不成转化型抢劫，而只能构成盗窃罪，理由如下：第一，从主观上讲，转化型抢劫罪具有当场使用暴力或以暴力相威胁的手段去窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的，而本案被告人在下车后已经实际占有了盗窃所得的部分赃款。被害人只是在车上骂，并未下车抓贼，故被告人不存在窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的，其行为缺乏构成转化型抢劫罪的主观要件。第二，转化型抢劫罪还有必不可少的一个前提条件是，行为人在实施前一个犯罪行为后即暂时非法取得财物后，在窝赃、脱逃或毁灭罪证时遭到了他人（包括被害人、警察或者见义勇为的群众等人）的抓捕或者追查。对行为人来说，其遭到的这种行为还具有主动性、纠缠性的特征，难以摆脱，以至于其认识到这种不利行为非以暴力或暴力相威胁不足以摆脱，故最终对他人实施了暴力或以暴力相威胁的行为。而本案中，被告人在下车后未遇到不利于其人身脱逃、财产占有或罪证被取（如被拍照、录像等）的不利行为。第三，对“当场”的理解，笔者同意该文的观点，“当场”涵盖了某个行为自始至终发展的时间和空间两个方面，应有“当时、现场”的意思，且要允许有一定的时空延展，即时间上的连续性和空间上的延伸性。但笔者要说明的是，“时间上的连续性”要依附在一种行为或双方的行为上，且要限制在行为人及被害人各自实施某种故意状态下的行为终了之时；“空间的延伸性”也应限制在一种行为或双方的行为终了前所经过的空间范围内。对本案来说，双方的行为是一方要携赃款逃离现场，一方要索回失物。在被告人下车后，双方主观上努力所要做的行为各自告一段落，被害人未再下车追款或抓贼，其前期行为已停止。此后，双方的主观心理有了变化，一方是已成功地逃出车外，另一方是眼看追款无望，只有在车上叫骂。所以说，此后的行为与此前的行为因双方主观意志的不同及客观行为的间断，而不具有“时间上的连续性”和“空间上的延伸性”，被告人后期的行为不具有“当场”的特性。第四，被害人骂人不能“确定”表明没有放弃追款的愿望。从逻辑上讲，被害人也有追款无望而骂人出气的可能，且“愿望”与追索失物或抓捕犯罪嫌疑人的“行为”有严格的区别，而“为阻止受害人或其他人可能对他们的追捕”则有主观臆断之嫌。确定一种行为的主观状态是不允许用“可能”认定的。笔者认为，被告人的后期行为客观上最大的可能是报复，即报复被害人在车上将其堵住不得脱身的恐惧、报复衣服在激烈对抗中被撕破的尴尬、报复王某骂人的气愤等。但不管怎样分析，均不能确定被告人的主观心理是为了窝赃、拒捕或毁证。第五，被告人在车上扒窃后挣脱下车，对赃物已实际占有，该盗窃犯罪行为已经完成，此前的行为无疑构成盗窃罪。而被告人后期嚣张的打人情节，属于另一个违法行为。帮助他人取赃款却私吞，如何定性                         麻孝兵 文章来源：检察日报2009-11-18  实务版 案情:2008年9月初，谢某和徐某共谋诈取他人钱财。谢某请人伪造了一张身份证，并用此身份证在银行办理了一张可异地取款的银行卡。9月20日，谢、徐二人先盗取他人的墓地骨灰盒，通过发手机短信的方式让死者的子女汇款10万元到指定的银行卡上。10万元汇入后，谢、徐二人害怕取款时暴露身份，就请朋友汪某用先前办的假身份证帮助取款，并许诺事成后给汪7000元“劳务费”。在谢某的陪同下，汪某三次去异地取款。第三次在滁州取款时，汪某对在外等候的谢某谎称银行卡无磁暂取不到款，需重新办卡，谢某以为真。汪某将所取的3.7万元占为己有。分歧意见:本案在诉讼中对汪某已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不持异议，但对汪某在取款时私自截留共计3.7万元的事实如何认定，存有分歧。 第一种意见:汪某的行为构成诈骗罪。理由是，汪某在取款时，对谢某采用编造、隐瞒实际取款数额的方法，骗取钱款3.7万元归己所有，应以诈骗定罪。 第二种意见:汪某的行为构成侵占罪。本案中，汪某受朋友谢某之托帮助取款，在取款过程中，其本身就有为他人代为保管财物的义务，其拒不退还行为符合侵占罪构成要件，应以侵占定罪。第三种意见，汪某的行为构成盗窃罪。理由是，汪某利用帮谢某取款之机，采用暗中不为谢某所知的手段将3.7万元据为己有，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，应以盗窃定罪。评析:本文认为，汪某的行为构成盗窃罪。由于诈骗、侵占、盗窃三罪名都属侵财类犯罪，其主观上均以非法占有为目的，故犯罪客观要件是认定三罪名的关键。为便于对本案准确定性，先要弄清诈骗罪与盗窃罪在客观要件上的主要区别。从刑法规定来看，诈骗罪客观方面的主要特征是采用欺骗的方法，而盗窃罪的重要标志则是秘密窃取。那么在办案实践中如何区分是骗取还是秘密窃取呢?关键在于受骗者是否基于认识上错误处分财产，即在行为人欺骗下，财物所有者、保管者将财物“自愿”交给行为人属诈骗;如果行为人在财物所有者、保管者根本不知情情况下，违背其意愿，秘密将财物转移至自己控制之下就为盗窃。可见，对于那些以某种欺骗手段作掩护，只要行为人自认为采取不为他人发觉的方法，暗中窃取财物的，就属于盗窃，而不是诈骗。 其次要弄清汪某帮助谢某所取的款项是否为托管物。因为刑法规定，侵占罪的犯罪对象只限于他人的托管物、遗忘物或埋藏物，这是该罪区别于其他侵财性犯罪的最显著特征。那么何为“代为保管”的托管物呢?根据社会的一般观念，既然是托管物，就要成立法律意义上托管关系，也就是说托管人一要有托管的意思表示，二要将托管物实际交付给他人，三要对所托之物的数量、种类、性质等有着完全的认识。就本案而言，谢某因害怕取钱时暴露身份请汪某帮助取款，承诺事成后付7000元“劳务费”。由此不难看出，汪某只是履行“代为取款”的义务，而非“代为保管”的义务。因为谢某既没有委托汪某保管所取款项的意思表示，也没有将所取款项实际交付汪某保管的行为，而是每次都陪同汪某去异地取款，按约定汪某应将所取款项全额交给在银行外等候的谢某。况且如果谢某作为托管人，应当明知其所托款项的真实数额。但事实并非如此，本案证据表明，谢某对汪某取款的真实数额是不清楚的，更不知汪私自截留了款项，那么何谈谢某为托管人以及汪某所取的款项为托管物呢?当然，汪某所取的款项，也不属遗忘物或埋藏物范畴。因此说，排除了汪某帮助谢某所取的款项为托管物这一客观要素，对汪占有3.7万元的行为就不能认定为侵占罪。 从上所知，汪某明知是犯罪所得的赃款，仍帮助谢某取款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。与此同时，在帮助取款的过程中，汪某的主观故意也在发生转变，在谢某不知情的情况下，暗中将3.7万元转移到自己控制之下，所以，汪某的私吞钱款行为应认定为盗窃罪。                                (作者单位:安徽省和县人民检察院)抢注域名高价卖给本公司该如何定性王泽群 来源：检察日报2009年11月11日实务版案情:2008年4月，A有限公司为下属网站注册域名，另一备用域名wang.org未注册。5月20日，时任该公司网络部副经理的左某借用朋友陈某的身份证，仅花费80元注册成本便成功注册wang.org域名。随后，左某向公司汇报称wang.org域名已被加拿大的一家公司注册，对方欲以10万元转让该域名。当时公司总经理助理姚某明确表示不同意购买。11月2日，总经理助理姚某因公出差外地。11月4日，左某以网络部名义拟写报告，称网络部欲与转让方达成协议，协议价是5万元，已征得总经理助理的同意。据此，A公司总经理批示同意。11月15日，左某通过他人收到A公司的转让费。分歧意见:对左某行为的定性，有以下三种不同意见:第一种意见认为，左某构成诈骗罪。理由是:该公司总经理在行为人左某的欺骗之下，产生了错误认识，作出了同意的批示，即基于错误的认识处分了公司的5万元财产，左某的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。第二种意见认为，左某构成职务侵占罪。理由是:左某有职务义务为公司去抢注域名wang.org但却利用自己的知情权，抢注域名wang.org，这样做的目的很明显就是为下一步转让给公司，为侵吞公司的财物作准备。左某为达到占有公司财产的目的，骗取公司总经理的同意，使本来公司只要花费80元就可以注册到的域名wang.org，要通过转让的方式以5万元购买，损失了49920元。这不是正常的买卖关系造成的损失，而是左某的职务行为所致。第三种意见认为，左某的行为无罪。理由是:左某的这一行为在我国现行刑法上尚无法加以处罚。左某注册wang.org的行为是个人行为，是按照普通的注册规则就可以完成的行为，没有利用职务之便。在将域名出售给公司的这一关键举动中，左某并不具有最终的决策权，而仅仅是建议上级出资购买，“建议行为”无论如何不能被认为是“利用职务之便”。按照罪刑法定原则，只能认定左某不构成犯罪。 评析:笔者同意第三种意见。主要理由如下: 一、左某的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪构成的关键在于是否利用职务之便。利用职务之便所指的“侵占、盗窃、欺骗”并不是一般化的行为，而是有特定含义的行为。所有职务侵占罪和贪污罪中的客观行为都必须与最典型的贪污行为相当或者类似，即自己把自己所依法有权掌控的财物占为己有(比如，出纳员将所收现金据为己有，销售员将销售所得私藏，单位领导将单位财物拉回自己家里)。所谓的“盗窃、欺骗”都必须是与此相当的行为，而并不是一切盗窃和欺骗行为。而本案中决定购买域名的权力掌握在总经理的手中，并不是左某的职权范围。左某对结果的发生所起到的作用有三:一是抢注域名，二是向经理提出建议，三是谎称助理已经同意。这三个行为都不属于利用职务之便:第一，抢注域名仅仅是利用了工作所带来的信息优势，并非职权。第二，提出建议是每一个员工的权利，并非利用职务之便，恰恰相反，“提建议”表明了左某所利用的是自己对经理的影响，而并不是自己的“职权”。第三，购买决策权掌握在总经理手中，因此应当由总经理对决策负责。左某谎称助理已经同意的行为并没有动摇总经理的决策权，更谈不上“利用职务之便”。 二、左某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的关键特征是被害人基于对行为人制造的虚假信息的信赖而陷于错误认识，因而交付财产。诈骗罪中的错误必须是法益关系的错误，而不能仅仅是动机的错误。本案中，左某的欺骗行为有二:一是将自己注册的域名说成是加拿大公司的域名;二是隐瞒80元的注册成本而谎称价值5万元。但是，这两个欺骗行为都不是诈骗罪中的构成要件行为，因为:第一，左某所出售的域名是真实的，域名所有人是谁对于诈骗罪的成立来说并不是重要事实。第二，该公司之所以作出交付5万元的决定，并不是因为左某隐瞒了注册费用仅仅80元的事实。网络注册费用低廉人所共知，但并不等于其市场价值。由于域名的稀缺性，要购买对方注册的域名就可能付出高昂代价，这是市场常态，也是该公司的自我决定。该公司并不是因为对方隐瞒了注册费用而作出购买决定，应当由被害人自我负责。 三、左某的行为符合德国、日本刑法中的“背任罪”或“背信罪”的构成要件，即违背自己的职责而导致委托人的信赖利益损失。但是，我国刑法中没有这一罪名，根据罪刑法定原则目前只能以无罪论处。损害委托人信赖利益的行为是具有实质违法性的行为，但是尚不符合当前刑法典中职务侵占罪或者诈骗罪的构成要件，要圆满解决这个问题，只能通过立法途径，即在我国刑法典中设置“背任罪”。    (作者单位:海南省海口市人民检察院)冒领他人存款是诈骗还是盗窃作者：金广良 赵金山  发布时间：2008-11-12 08:17:16案情2008年4月24日上午9时，李某和刘某都在邮政储蓄所办理取款业务，李某和刘某分别填写好1000元和1.35万元取款单据。储蓄所营业员核对后先将李某的1000元现金递出，李某取走存款；之后营业员没有抬头核对1.35万元现金及4元利息的接款人是否为取款人刘某，只是在喊两声刘某后将现金递出，李某趁营业员和取款人刘某不注意之际，冒充刘某将1.35万元现金取走。分歧 本案该如何定性，有两种不同意见：第一种意见认为，李某冒充刘某的身份，致使营业员产生认识错误，把1.35万元存款支付给李某，其行为构成诈骗罪。第二种意见认为，当时在营业所取款的有李某、刘某以及其他人，根据取款交易规定和习惯，营业员递出现金时应当核对取款人，正是由于营业员和取款人刘某的疏忽，致使李某趁人不备取走存款，李某的行为构成盗窃罪。评析笔者同意第二种意见，理由如下： 一、被告人李某没有采取虚构事实或者隐瞒事实真相的欺诈行为。李某要诈骗1.35万元存款，就必须采取虚构自己是刘某的事实，即提供刘某的身份证明、假冒刘某填写取款单据和取款数额确认单据等。从本案看，提供身份证明、填写以上单据的均为刘某，不符合构成诈骗罪的客观特征。二、营业员的认识错误不是因李某的行为所致。根据诈骗罪的特征，在行为人的欺诈行为与被骗人的交付（处分）财产之间，必须介入被骗人的错误认识从而“自愿”地交付（处分）财产，并且交付财产有明确的对象即行为人，如果对方非因欺诈行为产生错误认识而处分财产，则不能成立诈骗。就本案来看，李某要构成诈骗罪，必须是营业员基于李某的欺骗行为，自愿地、明确地将存款交付给李某。事实上，李某并没有采取欺骗行为，营业员也没有因李某的行为产生错误认识，更不是把存款直接交付给李某，只是由于工作上的失误，没有核对取走现金的人，没有尽到谨慎看管现金的义务。 三、李某的行为属秘密窃取，符合盗窃罪的特征。营业员递出存款时，应当核对接款人，并明确无误地把存款交付给取款本人，在没有交付到取款人手中之前，对存款仍有谨慎保管义务。在本案中，营业员没有按交易规则履行以上程序，而是在喊取款人名字后，直接将存款递出，自认为是刘某本人将存款取走，在保管存款上存在瑕疵。李某正是利用了营业员工作上的不负责任以及取款人刘某的失误，趁他们不备，秘密地把存款取走，符合盗窃罪的特征，应当以盗窃罪进行处罚。                                （作者单位：河南省西华县人民法院） 【】抢劫毒品如何定罪作者：马超杰 黄军辉  发布时间：2006-11-07 09:00:16案情2006年4月，被告人陈某得知薛某携带有毒品，便与被告人季某合谋抢薛的毒品。季将薛骗至案发地点，两被告人用事先准备好的手铐铐住薛，劫得薛随身携带的现金1万元及药片1500粒。约半小时后，陈、季又将薛强行带至陈的临时住处，由陈负责看管。季后又劫取薛藏匿的药片1500粒。陈将3000粒药片藏匿于暂住地。薛被放后即报警，上述药片也被缴获。经鉴定，药片共重852.36克，均检出甲基苯丙胺和MDMA（俗称“摇头丸”）成分。评析一、抢劫毒品后又持有的，构成一罪还是两罪有人认为，抢劫毒品后并持有的，应以抢劫罪和非法持有毒品罪两罪并罚。理由是：2000年4月4日最高人民法院关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（以下简称纪要）规定：“盗窃、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，则以盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪，依法实行数罪并罚。”2005年6 月8日最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见）规定：“抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”而抢劫毒品后又持有的行为，就是抢劫毒品后又实施的其他毒品犯罪的行为，因此，要以抢劫罪和非法持有毒品罪并罚。抢劫毒品后并持有，不同于一般的事后不可罚行为。一般的事后不可罚行为的“事后行为”没有侵犯新的法益，如抢劫一般财物后销售或毁弃，销售或毁弃行为所侵犯的法益还是所抢财物的所有权，并没有侵犯新的法益。但抢劫毒品后又持有的，行为人的行为不仅侵犯了财物的所有权，又侵犯了国家对毒品的管理制度的新法益，所以抢劫毒品后并持有的，应构成两罪。笔者认为，抢劫毒品后并持有的，只能定抢劫罪一罪。理由是：第一，抢劫毒品后又持有的行为是抢劫行为的必然延伸，属于一种事后不可罚行为，即持有毒品的非法性直接来源于抢劫毒品行为的非法性。抢劫罪是以非法占有为目的，抢劫既遂则必然意味着行为人对劫得物品的实际控制。若将劫得物品处于行为人控制之下并保持原有状态的行为，再认定为非法持有型犯罪，则会出现抢劫毒品既遂的行为必然构成两罪的情形，这显然属对同一行为进行了两次评价，违背了禁止重复评价的原则。其实，抢劫毒品的行为也侵犯了国家对毒品的管理制度，故抢劫毒品后又持有的行为并没有侵犯新的法益。第二，从立法初衷来看，持有型犯罪是一种堵漏性质的犯罪，其适用时具有排他性，即在没有证据证实或难以认定行为人持有物品的行为构成相关犯罪时，方可以持有犯罪来认定。本案中，有充分的证据可以认定陈某等人劫取毒品行为已构成了抢劫罪，故不应再以持有毒品罪对陈某等人的行为定性。因此，本案应定抢劫罪一罪。二、抢劫的毒品数量在量刑上如何体现有人认为，抢劫毒品的犯罪数额不能参考当地毒品非法交易的价格来认定，对被告人应在基础法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑幅度内处刑。理由是：现行的相关法律及司法解释只是规定抢劫毒品以抢劫罪论处，但并没有明确抢劫毒品的犯罪数额可以参考毒品非法交易的价格来认定。意见只规定“抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑”。纪要更是规定：“盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。认定抢劫罪的数额，即是抢劫毒品的实际数量。”从纪要的规定可以看出，认定盗窃毒品的犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格，但对抢劫毒品的，却不作这样表述。在同一规定中出现这种情形，不应理解为解释者的疏忽，而应理解为不同的规定，即抢劫毒品的数量无须折算为相应的数额。因相关司法文件中没有明确抢劫毒品数量达到多少，才可以视为“数额巨大”而对被告人升格量刑，所以，从罪刑法定原则和有利于被告人的角度出发，对行为人只能在基础法定刑幅度内处刑。笔者认为，应参考当地毒品非法交易的价格来认定抢劫的犯罪数额，对被告人在加重构成的法定刑，即十年以上有期徒刑量刑幅度内处刑。理由是：第一，盗窃罪是数额犯，而抢劫罪不是数额犯，故纪要作了区别规定。事实上，纪要的上述规定是列在“关于盗窃、抢劫毒品犯罪的定性问题”部分的。也就是说，纪要侧重于行为的定性，并不涉及量刑。由于盗窃罪是数额犯，如果不对数额的计算方法作出规定，则无法判断行为是否构成犯罪，故纪要明确了盗窃毒品数量如何换算成犯罪数额。但数额不是区分抢劫罪罪与非罪的标准，将抢劫毒品数量换算成抢劫的数额对于抢劫定性意义不大，故纪要没作相应规定。可以发现，纪要和意见在涉及抢劫毒品时，都没有类似的换算规定，可见，这确实不是解释者的疏忽。但不能由此而认为抢劫毒品的犯罪数额参考盗窃毒品犯罪数额的计算方式来认定违反了上述解释的规定。抢劫罪与盗窃罪都是以财物为对象的财产型犯罪，既然盗窃毒品的数额可以参考当地毒品非法交易的价格予以认定，为什么抢劫毒品的数额就不能按此规定计算？正确的理解应是：一般情况下，抢劫毒品的数量无须都换算成犯罪数额，但在需要对行为人以“数额巨大”升格量刑时，则完全可以参考盗窃毒品的做法进行换算，否则会导致不论抢多少毒品，也都只能在十年以下处刑的情形。其实，在涉及盗窃毒品的两个司法文件中，也只有纪要对盗窃毒品的犯罪数额认定作了规定，1998年3月17日施行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）第五条只规定：“被盗物品的数额，按照下列方法计算：（八）盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”这是因为解释所针对的是一般违禁品，而并非所有的违禁品都有非法交易价格，所以，当盗窃一般违禁品时，只宜作“不计数额，根据情节轻重量刑”的规定。这与意见中“抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑”的规定如出一辙。而纪要针对的就是毒品，毒品又有非法交易价格，故可作进一步的解释。第二，如果抢劫毒品的犯罪数额不可以参考当地毒品非法交易的价格，就有可能轻纵犯罪。刑法规定非法持有甲基苯丙胺50克以上的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。相比较而言，抢劫罪是重罪，非法持有毒品罪是轻罪，“举轻以明重”，非法持有甲基苯丙胺200克以上就要处十年以上，抢劫甲基苯丙胺 852.36克就没有理由不可以在十年以上判刑。而要在十年以上处刑，在没有其他升格量刑的情形下，必然要对所抢毒品在数额上予以量化，而毒品没有合法的交易市场，故其量化的标准只能是来自非法交易的价格。本案中，被告人不仅抢了852.36克毒品，还抢了1万元现金，根据罪责刑相适应原则，也应该对被告人在有期徒刑十年以上量刑。  （作者单位：上海市浦东新区人民法院  上海市高级人民法院）【】将车弄坏讹钱施暴如何定性关键看暴力程度及暴力威胁的内容是否具有当场实施的可能性时间:2006年09月05日23时56分  作者: 邢同宝 沙宗超 杨斌  新闻来源:检察日报案情李某、孙某、尹某、曹某合伙购买一辆捷达轿车。年月日，人经过预谋，先用石子将该车一边车窗玻璃敲坏一个洞，然后将车停靠在路边，以过路车辆碾起石子崩坏车窗玻璃为由向司机索取赔偿。当日晚时许，人强行拦截一辆货车，以预谋好的理由向该车司机张某索要赔偿金元。张某不相信人的说辞，拒绝赔偿，李某踹了张某一脚，孙某打了张某两个耳光。由于害怕，张某遂拿出元给他们。但他们嫌少，又威胁对张某进行殴打，张某无奈又给了他们元。月日中午，人故伎重演，拦截了另一辆货车向司机索要赔偿金元，该司机见状以上车拿钱为由返回车内，然后报警。人被警方抓获。分歧第一种意见认为，人的行为构成诈骗罪（未遂）和敲诈勒索罪（未遂）。理由如下：首先，人的先前行为构成诈骗罪（未遂）。李某等人隐瞒真相，两次拦截过路货车司机骗取赔偿，两次共欲骗取元，该数额达到了诈骗罪数额较大的起点，但是他们实施的欺诈行为并没有使被害人陷入错误认识，因此，人的上述行为构成诈骗罪（未遂）。其次，人对张某的后续行为构成敲诈勒索罪（未遂）。人在诈骗未遂的情况下，为了索要“赔偿金”，又对张某实施了轻微的暴力行为，人的行为应为敲诈勒索。由于人索要元“赔偿金”的目的并未全部实现，因此其后续行为构成敲诈勒索罪（未遂）。第二种意见认为，人的行为构成诈骗罪（未遂）和抢劫罪。首先，人的先前行为构成诈骗罪（未遂），理由同上。其次，人对张某的后续行为构成抢劫罪。本案中，因为张某不相信李某等人的说辞，拒绝赔偿。在诈骗未遂的情况下，为了进一步索要“赔偿金”，人在客观上对张某进行殴打，同时还以对张某进行殴打相威胁，其行为足以抑制被害人的反抗，属于抢劫罪中的暴力行为。评析笔者同意第二种意见，人的行为构成诈骗罪（未遂）和抢劫罪。本案定性的前提是要正确区分抢劫罪和敲诈勒索罪的界限。二者有很多相似之处，例如都以非法占有为目的，而且敲诈勒索罪也包含轻微的暴力行为。笔者认为，区分二者的关键是看暴力程度及暴力威胁的内容是否具有当场实施的可能性。第一，二者的暴力和威胁程度不同。抢劫罪的暴力程度应是达到了足以抑制被害人反抗的程度，敲诈勒索罪一般是以暴力相威胁。是否足以抑制被害人反抗，其判断的标准应采取客观说，具体情况具体分析。具体来讲应通过考察暴力、威胁的程度、样态、手段、时间、场所、行为人和被害人的人数、年龄、性别等因素，以一般人为标准进行综合判断。本案中，李某等人将过路货车司机张某拦截后，在诈骗未遂的情况下，对张某实施用脚踹、打耳光的暴力行为以及以殴打相威胁的行为，虽说比较轻微，但是结合本案具体情况，对人的上述行为，对一个过路司机来讲是不敢反抗的，因此，应认定人的行为达到了足以抑制张某反抗的程度。第二，二者威胁的内容和当场实现的可能性不同。抢劫罪威胁的内容属于暴力范畴并且具有当场实现的可能性。而敲诈勒索罪的威胁内容基本上没有限制，既包括非暴力的内容，也包括暴力威胁的内容，如果是暴力威胁的内容，只能在将来的某个时间实现。本案中，李某等人在实施暴力行为后，又对张某实施威胁行为，即如果不给钱就对其进行殴打。结合当时的情形和威胁的对象是过路货车司机，如不满足要求，威胁内容只能是当场实现，而且这种威胁足以抑制被害人反抗。所以，人的后续行为应认定为抢劫罪。（作者单位：山东省冠县检察院）【】借口交易，将他人反锁房内趁机掠财该定何罪关键看行为人是否限制被害人人身自由，致其无法反抗时间:10-17  09:29   作者: 薛培 胡继恒   新闻来源:检察日报案情年月日，被告人计某得知江某倒腾外汇实力较强，遂与李某商量如何骗取江某的钱财，二人经密谋后决定对江某下套。计某与李某于是在某市中心租赁到一具有两个通道的套房并将门锁进行改装后准备作案。月日，被告人计某电话告知江某自己熟悉的“大老板”需要兑换万美元，请江某即刻前往其预先设定的地点。江某到达后，在此等候的李某自称要兑换美元，在验明江某送来的美元系真币后，李某借口到里面房间取钱支付给江某而拿着美元进入里间，然后将房门反锁，而计某此时也借口要出门接听私密电话，乘江不备，将江反锁在房内。江欲出门制止，无奈房门被锁，只得眼看着自己的现金被二人掠走。分歧对计某和李某的行为应如何定性存在着三种不同的意见。第一种意见认为，被告人的行为应构成诈骗罪。理由是：被告人的行为是采取骗的手段使被害人交付财物的，没有对被害人采取暴力、胁迫或者其他侵害其人身权利的方法，其行为应当构成诈骗罪。第二种意见认为，被告人的行为应构成抢夺罪。理由是：被告人将财物所有人骗至房内，将门锁住，当着被害人的面并乘被害人被锁在房内无法及时控制自己财物的不备之机，公然夺取其财物，符合抢夺罪的行为特征，其行为应当构成抢夺罪。第三种意见认为，被告人的行为应构成抢劫罪。被告人经过精心预谋，假称需要兑换美元，欺骗货主将美元送至其事先租好的房内，乘其不备，将被告人锁入房内，使其不能反抗，当场劫走钱财，采取的是以暴力、胁迫以外的其他方法劫取财物的行为，其行为应当构成抢劫罪。评析笔者同意第三种意见。在一般案件中，区分诈骗罪、抢劫罪和抢夺罪并非难事。但在司法实践中，有一些案件“骗”与“抢”互为手段，互相交织在一起，使得三者不易区分。实际上，区分三者的关键是要正确把握犯罪行为人的行为特征，不能只看行为人采用什么样的作案手段，关键是要看行为人获得财物时起决定性作用的手段是什么，即行为人构成犯罪所直接采用的方法和手段是“骗”还是“抢”，若采用欺骗的直接方法骗取财物，则应定诈骗罪；若采用暴力、胁迫或者其他抢劫方法获取财物，则应以抢劫罪定性；同理，如果是采取乘人不备的方法，公然夺取财物，则应以抢夺罪处罚。在搞清三者的区别后，再着重从行为人的客观表现来分析。本案中计某、李某二人没有对被害人使用暴力、胁迫的方法当场劫取财物，而是将被害人骗至房内，趁其不备，将房门锁住，限制被害人人身自由，使其无法反抗。对二人的上述行为，应看做是采取抢劫罪的暴力、胁迫以外的“其他方法”，这是行为人获得财物时起决定性作用的手段，其他行为即采取虚构事实的方法，欺骗被害人将财物送至其指定的地点，系手段行为，该行为服务并服从于劫取财物这一最终目的。欺骗被害人的行为只是为能够顺利劫取财物作准备，行为人真正取得财物控制权的关键行为不是虚构事实欺骗被害人的行为，而是在将被害人锁在房内限制其人身自由后的抢劫行为。所谓“其他方法”，理论界通说认为，是指犯罪分子采取暴力或者胁迫方法之外，对被害人施以某种力量，造成人身强制，使被害人不知抗拒或者丧失反抗能力，而当场掠取财物的方法。如用药物麻醉、使用催眠术、用酒灌醉等方法。一般来说，这些方法必须具备三个特点：行为人只能直接对财物的所有人、保管人施加，而不是其他人；必须是行为人为了排除被害人的反抗，以便当场占有其财物而实施的；被害人不知抗拒或丧失反抗能力与行为人实施的方法行为有直接的因果关系。本案中，被害人不能反抗的状态，即无法出门制止行为人当场掠取财物的行为与被告人限制被害人人身自由的行为具有直接的因果关系，亦即其决定作用的行为，因此，对被告人的行为应以抢劫罪定罪处罚。（作者单位：四川省成都市检察院）【】暴力劫持按摩女索财：什么罪关键看胁迫行为与获取财物是否均发生在“当场”时间:06-14  09:21   作者: 汤晓慰 肖冬   新闻来源:检察日报案情被告人张某、李某曾多次与一浴室按摩女王某有性交易。张某、李某预谋以染上性病为由对王某进行敲诈。一日凌晨，张某、李某伙同出租车司机冒某将下班的王某、赵某拦截至出租车上，对王、赵二女进行殴打并以染上性病为由索要钱财。在此情况下，王某于当日打电话至湖北老家，称自己发生交通事故需要万元人民币，要求家属将钱汇至张某指定的信用卡账户上。在等钱期间，张某等人一直将王、赵二女控制在车内，并从二女手提包内搜得人民币元，劫得价值余元的铂金项链一根。直至当日下午时许，在取得万元后，才将王、赵二女释放。分歧第一种意见认为，被告人张某等人经事先预谋，将被害人绑架在出租车内十余小时，并以殴打、胁迫的方法进行勒索，在对王、赵二女进行勒索无望的情况下逼迫被害人打电话至老家要钱，直至取到钱才放人，其行为符合绑架罪的特征。第二种意见认为，被告人以嫖娼被染性病相要挟，采用暴力和对被害人实施较长时间的限制人身自由的方法，直接向被害人本人勒索财物，不符合绑架罪的构成特征，应构成敲诈勒索罪。第三种意见认为，构成抢劫罪。评析笔者同意第三种观点。理由是：首先，绑架罪最显著的特征是，绑架被害人的目的是将其作为人质，然后向人质的近亲属及与人质有特定关系的其他人以人质的安危为要挟，提出勒索财物和其他不法要求，其勒索财物行为的指向对象是被绑架人以外的第三人，而不可能是被绑架人本人。当然，要挟的信息可以直接由绑架行为人直接发出，也可以通过被绑架人自己发出。接收信息的家属亲友已经知道绑架人有人质在手，从而造成心理巨大的恐慌和压力，在被逼无奈的情况之下，为保证人质的安全而交出钱财。本案中，王女要求家属将万元打到张某指定的账户上的信息虽然由被害人直接发出，但被害人王女谎称自己出了交通事故需要钱，其家属并不知道被害人被绑架，因此，不符合绑架罪的特征。其次，敲诈勒索罪是以非法占有为目的，利用财物所有人、保管人的某种隐情或弱点，用恫吓、要挟等方法相威胁，强行索要公私财物数额较大的行为。行为人所发出的恫吓、要挟的内容，有以对被害人或其亲属实施杀害、伤害行为相威胁，也有揭露被害人隐私相要挟的，等等。但该罪的显著特点是，行为人所发出的恫吓、要挟的内容的最终实施与占有钱财两者中，不具备或不同时具备两个“当场”。即要么对财物所有者或保管者以日后的伤害行为或揭露隐私相威胁，当场占有钱财；要么以日后的伤害行为或揭露隐私相威胁，日后占有钱财。本案被告人虽然在初始阶段以与王女发生性关系而传染性病为由对其进行勒索，但在整个过程中，被告人对王、赵二女既限制人身自由又对其进行殴打，在劫得所有钱财后才将人放走，两者均同时发生，且其暴力胁迫的客观行为已经不能被敲诈勒索罪所包容。因此亦不符合敲诈勒索罪的构成特征。再次，抢劫罪必须具备两个“当场”，即当场采取暴力胁迫手段，当场获取钱财，这是与敲诈勒索罪的主要区别；抢劫罪的暴力胁迫手段行为的对象与获取财物的指向对象通常是同一的，这是与绑架罪的主要区别。本案被告人以染上性病为由对王女进行敲诈，不见钱财不放人，限制了王、赵二女长达十几小时的人身自由，同时在出租车上对其殴打是被告人当场实施的暴力胁迫行为，王、赵二女在人身权利和财产权利难得两全的极度危险的状况下，不能反抗，不敢反抗，选择了用财产来换取人身安全才致电家属给付人民币万元。虽然从被害人被控制到被劫取财物后放行，其间相隔十几个小时，但却是发生在一个连续的、不间断的时间段内，被告人实施暴力、胁迫的行为与非法占有钱财这两个客观行为都同时发生，符合抢劫罪的两个“当场”。而王女要求家属电汇万元人民币，虽然从形式上看来自于被害人以外的第三人，但王女的家属是汇给王女本人的，应当属王女所有。王女将被告人指定账号告诉其家属，是在遭到暴力胁迫的情况下，为保证其人身安全而被迫交出的。在等待钱到账的期间，被告人从二女手提包内搜得人民币元，劫得价值余元的铂金项链一根，则是典型的抢劫犯罪。                                      （作者单位：江苏省南通市检察院）【】运走部分赃物后，继续盗窃过程中抗拒抓捕如何处理关键是正确认定该案是一个犯罪行为还是两个时间:03-22  09:39   作者: 远见   新闻来源:检察日报案情犯罪嫌疑人薛某、林某、马某等余人分乘三辆汽车至某铜业公司实施盗窃，在盗窃过程中，犯罪嫌疑人马某乘坐装有盘铜线（赃物价值人民币万元）的面包车先行离开，其余人在准备继续盗窃时被联防队员发现，犯罪嫌疑人薛某、林某遂使用暴力对抗联防队员，在将数名联防队员打伤后逃离现场。分歧案件被移送审查起诉后，检察机关对薛某、林某等人构成转化型抢劫罪没有异议，但在犯罪数额的认定上存在不同意见。第一种意见认为：转化型抢劫罪中的犯罪数额应和前提罪名，即盗窃、抢夺、诈骗涉嫌的数额相一致，且薛某等人用车辆将赃物盘铜线运走后，仍留在现场继续盗窃，这是一个连贯的盗窃行为，故对此案的犯罪数额应认定为先前运走的盘铜线价值即万元。第二种意见认为：薛某等人的行为构成盗窃罪和抢劫罪，应予数罪并罚。薛某等人运走第一批赃物后，联防队员才赶到现场实施抓捕，薛某等人之前偷运走盘铜线的行为构成盗窃罪，盘铜线运走后，已不属于刑法第二百六十九条规定的“当场”，而后进行的盗窃行为才属于“当场”，因此对这两个行为应予分别评价，应定盗窃罪和抢劫罪。评析笔者同意第二种意见。我国刑法第二百六十九条对转化型抢劫罪作了如下规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕