合同管理师基础知识讲义.doc

【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流合同管理师基础知识讲义.精品文档.全国合同管理师职业认证考试辅导合同法基础知识讲义第一部分 合同法（总则）专题一 合同原理一、 合同概念二、合同分类（一）有名合同与无名合同【例】 甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？A属于无名合同 B属于实践合同C应适用合同法总则的规定 D可以参照适用合同法关于租赁合同的规定（二）有偿合同与无偿合同（三）双务合同与单务合同【例】 甲、乙为兄弟，甲借给乙人民币1万元，约定年息800元。问：甲、乙的借款合同是： A有偿合同 B无偿合同 C单务合同 D双务合同【解析】 甲、乙之间的合同之所以为单务、有偿合同，原因在于该合同是实践性合同，甲将1万元交给乙，合同方为成立。合同成立后，甲无债务，但乙对甲有债务（偿本付息），故为单务合同。（四）诺成合同与实践合同 【例】下列合同中，不属于实践合同的是（ ）。A.保管合同 B.赠与 C.定金合同 D.自然人之间的借款合同（五）束己合同与涉他合同（六）确定合同与射幸合同（七）要式合同与不要式合同（八）一时合同与继续合同（九）单一合同与复合合同（十）预合同与本合同（十一）其他合同分类【例】 下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的？ A射幸合同 B格式合同 C双务合同 D诺成合同专题二 合同形式、条款及其解释一、合同形式的基本分类（一）明示形式（书面形式）【例1】 甲出售位于A市B区的一栋楼房与乙，两人于6月1日签订房屋买卖合同，于6月5日办理了产权变更登记手续。问：该买卖合同何时成立？何时生效？房屋所有权何时移转到乙手中？【答案】 买卖合同于6月1日成立；6月1日生效；6月5日乙取得房屋所有权。【例2】 设例1中甲、乙两人一直未办理产权变更登记手续。问：该买卖合同是否生效？为什么？【答案】 该买卖合同于6月1日已经生效。因为是否办理物权登记，不影响物权合同本身的生效。【例3】 设例1中甲将楼房出租给乙，两人于6月1日签订租赁合同，于6月5日办理备案登记手续。问：该租赁合同何时成立？何时生效？【答案】 租赁合同于6月1日成立并生效。【例4】 设例3中甲、乙一直未办理备案登记手续，则租赁合同是否生效？为什么？【答案】 该租赁合同照旧于6月1日成立并生效。因为不办理备案登记，不影响房屋租赁合同生效。（二）推定形式【例1】 甲、乙订立一房屋租赁合同，租期5年，从1997年3月1日起，每月5日付当月租金。2002年3月1日后，甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到2002年3月5日，甲照往常一样交租金，乙照收不误。问：甲、乙的行为于法律上有何效力？【答案】 原租赁合同继续有效（见合同法第236条）。【例2】 甲、乙订立一试用买卖合同，约定甲交付彩电给乙，乙试用1个月以决定是否购买，试用期从8月1日至8月31日。于8月29日，乙将彩电出租（出卖）给丙。问：乙的行为于法律上有何效力？【答案】 视为乙同意购买甲的彩电，甲、乙的买卖合同成立。（三）沉默形式【例】 意思表示的默示形式是不通过语言文字，而是通过推定或沉默使他人可以推断真实意思。选项所列行为哪些属于默示形式？ A行人向出租车招手，出租车司机将车停靠在行人旁边等候行人上车 B继承开始后，继承人没有表示放弃或接受继承 C租赁期届满，承租人继续支付租金，出租人也予以接受 D要约中附有如果受要约人10天内不作出否认表示即视为同意的内容，10天过去，受要约人未作出否认表示【解析】 本题中，B选项属于法律有明文规定的沉默（继承法第25条）；C选项属于推定；D选项则违反了民法通则意见第66条的沉默只在两种情形下才能作为意思表示形式的规定，虽然属于沉默，但无法律效力；至于A选项，属于以特定形体语言直接表示内心意思的情形，是明示行为。许多书上选了A项，这是对明示形式中形体语言的一种误解。二、两类特殊条款（一）格式条款的订立与生效规则（二）无效的格式条款1.一般规定【例】甲企业要拆除一间仓库，雇请了包括王某在内的工人，双方签订合同，约定工人在拆除仓库过程中所受伤害自行承担，与甲企业无关。后因甲企业提供的云梯断裂，王某受伤。王某要求甲企业赔偿，甲企业以合同已有约定为由予以拒绝。双方合同中有关责任承担的条款的效力为( )。 A.有效 B.无效 C.效力待定 D.可撤销2.消费者权益保护法的规定（三）解决争议条款及其种类1.协商条款【例】 甲、乙在合同中约定，如发生争议双方应当协商（和解）解决，协商不成的，任何一方均可向人民法院起诉。2.调解条款3.仲裁条款4.选择受诉法院条款 5.选择法律适用条款（四）解决争议条款独立性的含义 三、合同条款的解释 (一）解释规则【例】 2003年甲向乙借款3000元，借据中有“借期一年，明年十月十五前还款”字样，落款时间为“癸来年九月二十日”。后来二人就还款期限问题发生争执，法院查明“癸未年九月二十日”即公元2003年10月15日，故认定还款期限为2004年10月15日。法院运用了哪几种合同解释规则? A文义解释 B整体解释 C目的解释 D习惯解释（二）不同合同文本的特殊解释规则（三）格式及免责条款的解释专题三 要约与承诺一、要约的构成要件【例1】 甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元。”【例2】 甲对乙提出：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为20万元。”【答案】 例2中甲的意思表示构成要约，例1中则不构成。【例3】 某汽车销售商于报纸上发一广告，称“新到一批德国原产奥迪轿车，价格元人民币，见报后10天内保证有货。”【答案】 一般认为，例3广告中“见报后10天内保证有货”，即表明广告发布者有受拘束的意思表示。二、要约与要约邀请的区别（一）要约邀请【例4】 顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件时装多少钱可以卖？”乙即问：“你出多少钱买？”甲回答说： “400元，你卖不卖？”乙应声回答：“至少800元，少了不卖！”【答案】 本例中甲的询问与乙的反问的意见表示均为要约邀请，而甲、乙各自回答的意思表示均为要约。 （二）四种常见的要约邀请(拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告) （三）关于商业广告【例5】 某公司于报纸上发广告称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，系水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”【答案】 笔者认为，例5及例3中商业广告均可构成要约。 （四）关于悬赏广告 （五）关于招标、投标程序中各行为的定性 （六）关于拍卖程序中各行为的定性三、要约的生效（一）生效的时间【例1】 甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价购买乙的某种商品。3月5日到达乙处。问：该要约何时生效？【答案】 3月5日。【例2】 设例1中要约函3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。问：该要约何时生效？【答案】 3月5日。（二）效力（三）要约期限四、要约的撤回、撤销与失效（一）撤回【例3】 设例1中甲3月1日发出要约后，逢3月2日市场行情变突，于是于3月3日发出撤回原要约的信函，以特快专递寄出，3月4日到达乙处。问：3月5日到达乙处的要约有无效力？【答案】 无效。（二）撤销【例4】 设例1中，乙收到要约时准备于3月8日下午发出承诺。3月5日，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递邮出，于3月8日一早到达乙处。问：乙能否在3月8日下午发出承诺。 【答案】 不可以。 （三）不可撤销的三种情形 【例5】 设例1中甲发给乙的要约函末称：“你若承诺，必须在3月8日前作出，过期不候。”那么例4情形下的答案是什么？ 【答案】 可以发出承诺。 【例6】 设例1中甲为取信于乙，并表明自己订约的决心，于3月1日发给乙的要约中载明“本要约为不可撤销要约”字样。那么，例4情形下的答案是什么？ 【答案】 可以发出承诺。 【例7】 设例1中甲3月1日发给乙的要约中称：“事急，请贵方早回话，并早作履行准备，我公司期待与贵方的合作。”乙见函后立即着手备货，并于3月6日基本备齐。那么，例4情形下的答案是什么？ 【答案】 可以发出承诺。 （四）要约失效的原因 五、承诺的构成要件（一）主体【例】 甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见到该要约，即以乙名义对甲发出一承诺函，承诺函到达甲处，甲未置可否。问：甲、丙之合同是否成立？为什么？【答案】 未成立。丙发出的承诺函并非承诺，而是一个新要约，甲对新要约未置可否，意在以沉默表示拒绝(见合同法第20条第(3)项）。 （二）方式【例1】 甲建筑工程公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。问：甲与乙、丙之合同是否成立？为什么？【答案】 均已成立（甲之函在性质上为要约）。因为乙以通知方式，丙以行为方式作出了有效的承诺。 （三）承诺时间 (四)内容：应该与要约一致【例2】 设例1中甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函：“同意发货，款到交货。”甲收到回函后立即汇去30万元至乙账户。问：乙之回函是什么性质？甲、乙之合同是否成立？为什么？【答案】 乙之回函为新要约；甲、乙合同成立，因为甲对乙之新要约以行为方式作出了承诺。【例3】 设例2中乙当即回函称：“同意发货，价300.01元吨。”问：乙之函是否为新要约？ 【答案】 此为对主要条款的细微变更，应属非实质性变更，并不当然为新 【例4】 设例3中甲收到乙的回函，发来传真称：“贵方擅改吨价，不可。”则甲、乙之合同即无法成立。 【例5】 设例3中甲收到乙的回函，未予回复。问：甲、乙之合同是否成立？若成立，其吨价是多少？ 【答案】 成立，吨价为300.01元吨。 【例6】 中、关两公司磋商一普通商品贸易合同，关方发来要约，中方承诺全部同意，但承诺函又加上一句：“贵方应提供商品原产地证明”。美方收到后未予回复。后在履行合同中，中方要求美方提供原产地证明，美方称无此义务。问：中、美双方谁的请求有道理？ 【答案】 中方。六、承诺迟到、迟延与撤回（一）迟到【例1】 北京甲于3月1日发一要约信函给广州乙，载明乙务必于3月10日前承诺，该要约3月5日到达乙处。乙于3月11日作出承诺，以特快专递邮出，3月12日到达甲处。甲未置可否。问：甲、乙合同是否成立？【答案】 不成立。【例2】 设例1中甲收到承诺函后，当日回电称接受该承诺函。问：甲、乙之合同是否成立？【答案】 成立。（二）迟延【例3】 设例1中乙于3月8日作出承诺，并当日以特快专递邮出。依特快专递惯例，3月9日即到。但于3月15日，甲才收到该邮件。经查，由于特快专递公司一职员疏忽，忘投此信，故耽误了几日；甲收到后未予任何回复。问：甲、乙之合同成立否？【答案】 成立。【例4】 设例3中甲收到邮件后，于次日通过电话告诉乙，不接受该承诺。问：甲、乙之合同能否成立？【答案】 不成立。 【例5】 设例3中乙的特快专递确实于3月9日到达甲之信箱，逢甲外出办公，于3月15日方看到该函。问：甲、乙合同是否成立？何时成立？为什么？ 【答案】 于3月9日成立。因为“到达”不以要约人看到为要件。 （三）撤回 【例6】 设例5中乙又于3月9日早以传真电告甲，原承诺无效。则甲、乙之合同能否成立？ 【答案】 不成立。 七、承诺生效与合同成立 （一）承诺生效【例1】 甲于6月1日发出一要约（即合同文本且有甲之签名），6月5日到达乙，乙于6月7日作出承诺（即在合同文本上签名）并当场交给甲。则合同于6月7日成立。 （二）合同成立的时间 【例2】 甲、乙两公司自3月1日起开始磋商一贸易合同，最后就所有条款基本达成了一致。甲于3月11日正式发出要约，乙于3月15日收到并作出承诺，3月19日到达甲。双方依要约中约定，3月25日在某市某某大酒店会议中心贵宾厅由双方董事长正式签署了合同书。问：甲、乙之合同何时成立？为什么？ 【答案】 于3月25日成立。应以双方在合同书上签字或盖章时间为合同成立时间。 【例3】 设例2中甲、乙之意思表示往来均由双方业务代表以信件进行，要约、承诺完成后双方依约定于3月25日由双方董事长签署了确认书。问：甲、乙之合同何时成立？ 【答案】 于3月25日。 专题四 合同成立与生效 一、成立与生效的关系类型（一）绝大多数合同，成立即生效【例1】 甲、乙于6月3日签订一房屋买卖合同，甲将位于A城B区的楼房一幢卖给乙，两人于6月15日办妥产权变更登记手续。问：甲、乙合同何时生效？【答案】 6月3日生效。 （二）成立时并不当即生效，过后一段时期才生效的合同1.以登记、批准为生效要件的合同【例2】 甲将一专利技术转让给外商乙，两人于6月1日签订合同，6月2日报国家专利局审核，国家专利局于6月28日批准并登记。问：该合同何时成立，何时生效？【答案】 6月1日成立，6月28日生效。在6月1日至6月28日之间，此合同为已经成立但并未生效状态。2.合同附生效条件的，自条件成就时生效【例3】 甲与乙于今年6月1日订立房屋租赁合同，约定若明年甲出国定居的话，乙可搬进来住。问：现这一合同的性质如何认定？回答：已成立，但未生效。 3.合同附生效期限的，自期限届至时生效【例4】 设例3中合同约定，在甲父去世第二天乙可以搬进去居住。问：这一合同的性质如何认定？【答案】 已成立，但未生效。（三）虽然成立，最终不能生效的合同，分为四种情形1.无效的合同自始无效【例5】 甲委托乙外出买一批商品，乙与丙恶意串通，订立合同，拟从丙处购买一批残次商品。问：乙、丙订立的合同何时生效？【答案】 合同自始无效。2.可撤销的合同被撤销后，合同自始无效【例6】 甲、乙两人于2001年6月1日订立服装买卖合同，后乙察觉受甲欺诈，遂于2002年3月5日提起撤销之诉，法院于同年9月15日作出生效判决：撤销该合同。问：该合同现在效力如何？【答案】 自始无效。【例7】 设例6中乙于2002年6月5日提起撤销之诉，因超过除斥期间而遭法院驳回。问：该合同何时生效？【答案】 2001年6月1日成立并生效。 3.效力待定的合同，不被追认或者撤销的【例8】 小蒙11岁，6月1日偷拿家里5万元到甲商场购买钻戒一枚。一周后家人发现此事，6月10日家长携钻戒到甲商场提出归还钻戒、追回5万元的要求。请问，现在的合同效力如何？【答案】 自始无效。二、附条件的合同（一）构成条件的事实要件1.应为将来发生的事实【例1】 甲、乙于2001年7月20日（注：在这一天之前奥委会已经在莫斯科宣布北京申办成功的消息）约定，如果北京申办2008年奥运会成功的话，甲将赠乙100万元。问：该赠与合同何时生效？【答案】 于合同成立时即生效。【例2】 设例1中甲、乙约定，如果北京申办2008年奥运会成功的话，甲将不赠乙100万元。问：该赠与合同能否生效？【答案】 永远不生效。2.应是发生与否具有不确定性的事实【例3】 甲、乙订立一房屋租赁合同，约定若甲父死亡，则甲提供房屋供乙居住。问：该合同是附条件还是附期限的合同？【答案】 附期限的合同。【例4】 甲、乙约定，若太阳从西方升起，甲赠乙100万元，可见，甲根本无赠与之意。【例5】 甲租给乙房屋，甲、乙约定，若太阳从西方升起，乙立即腾房给甲。可见，乙不可能腾房给甲的。 3.应是合法的事实 【例6】 甲、乙约定，若乙暗杀丙成功，甲给乙50万元。该行为明显无效。 4.应是当事人约定而非法定的事实（二）不得附条件的民事法律行为（三）条件的分类1延缓条件与解除条件【例7】 甲、乙约定，若明天下雨，甲将雨伞借给乙。在甲、乙借用合同中，明天下雨即为延缓条件。【例8】 甲、乙约定，若明天下雨，乙将甲原借给自己的伞还给甲。在甲、乙借用合同中，明天下雨即为解除条件。2.肯定条件与否定条件【例9】 如例7、例8中的条件-均为明天下雨。明天下雨即为发生某种事实，故为肯定条件。【例10】 甲、乙约定，若明天不下雨，则甲将雨伞借给乙；或者约定：若明天不下雨，则乙将甲原借给自己的伞还给甲。这里所附的条件均为否定条件。 （四）条件成就规则 【例11】 甲、乙约定，若甲的母牛生一小牛，则赠与乙小牛。后母牛受孕，甲杀之。 【例12】 设例11中母牛受孕后，不幸感染疯牛病，甲杀之。 （五）附条件与附义务的区别 三、附期限的合同【例】 甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年5万元，乙可以一直承租该房屋，直至乙去世。该租赁合同的性质如何？ A附解除条件的合同B附延缓条件的合同 C附始期的合同 D附终期的合同【解析】 此外，始期与终期的区别在于期限到来之时是合同发生效力还是效力终止。本题中是期限到来效力终止，因此是附终期的合同。专题五 效力有瑕疵的合同一、效力待定的合同（一）对合同法第47条的理解1.法定代理人的追认权【例1】 甲有一子乙，15岁。8月1日乙携家中1.5万元到中关村丙电脑公司购买手提电脑一部。乙携电脑回家，甲3日致信给丙，称承认其子购买电脑行为，丙5日收到信。则乙丙的买卖合同8月1日成立、8月1日生效，甲的追认行为8月5日生效。2.法定代理人的拒绝权【例2】 设例1中丙随乙携电脑回家，要求甲追认，甲未置可否。问：乙丙合同效力如何？【答案】 自始无效。3.相对人的催告权4.相对人的撤销权【例3】 设例1中乙、丙磋商合同时，丙即看出乙乃是个孩子，意欲利用乙之年少幼稚，故积极怂恿乙买下电脑。问：丙能否撤销合同？【答案】 不可以。（二）对合同法第48条的理解（三）对合同法第51条立法原意的理解1.无权处分合同在成立后的效力状态为效力待定2.无权处分合同确定有效的情形1）后经权利人追认的有效 【例1】 甲、乙为朋友，甲有一彩电委托乙保管，乙保管期间，不经甲同意，即以自己名义与丙订立买卖合同。后甲得知后，原谅了乙的行为，并告知丙：“我同意乙的行为。”则乙、丙的合同自始有效。2）事后无权处分人取得处分权的有效 【例2】 设例1中乙、丙订立合同的次日，甲对乙说：“那台彩电赠给你吧！”乙大喜。则乙、丙的合同也自始有效。3.不具备第2项所述两种情形之一的，该合同视为无效的合同。4.在无效前提下，该合同当然不具有可履行性。【例】 甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？A该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权B该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权C只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权D该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权【解析】 首先，合同法第190条：赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。该附加的负担仅为合同上的限制，不能否认学校已经取得该赠与物的所有权。据此，本案中，学校是所有人，其转赠行为是有权处分而不是无权处分，故A、B两选项错误。二、可变更、可撤销的合同（一）可撤销合同之种类（二）撤销权1.撤销权的主体【例】 甲、乙订立合同，甲利用乙不知道市场行情的机会，捏造市场行情，高价将一商品卖给乙，后该商品市场价格猛涨，甲发现若履行合同对己非常不利。于是，甲以自己欺诈为由，请求法院撤销该合同。问：对甲的做法，应否支持？为什么？【答案】 不予支持，因甲并非欺诈的受害方，不享有撤销权。2.撤销权的性质 【例】 甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为“天然钻石”，买回后被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？( ) A不可以，已超过行使撤销权的一年除斥期间 B可以，首饰店主观上存在欺诈故意 C可以，未过两年诉讼时效 D可以，双方系因重大误解订立合同3.撤销权的行使【例】 甲、乙订立一合同，甲以受欺诈为由，通知乙撤销合同。问：该合同是否被撤销？【答案】 未被撤销。4.撤销权与变更权的关系【例】 甲、乙订立合同，甲以受欺诈为由，请求法院予以变更。法院认定欺诈成立，判决予以撤销。问：法院的做法妥否？【答案】 不妥。5.撤销权的消灭【例】 甲在乙商场购买一豆浆机，乙商场告知甲该机器有100种功能。甲信之，买回家经反复调试使用，发现只有一种功能。次日，甲找乙商场交涉，乙商场承认只有一种功能。一周后，甲以原价转让给丙。问：事后甲能否请求撤销其与乙商场的合同？为什么？【答案】 不能，因为甲以其行为表明放弃了撤销权。三、无效的合同【例】 甲（国有企业）与乙（私营企业）订立合同，乙欺诈甲，致甲损失10万元。问：该合同效力如何？( ) A效力待定 B无效 C可变更、可撤销 D有效专题六 合同履行（之一）：双务合同履行抗辩权一、同时履行抗辩权（一）成立要件【例1】 甲、乙订立一商品买卖合同，约定甲给付乙10吨货物，乙付款100万元。后甲交付了7吨货物，同时请求乙付款100万元。问：乙应如何行使抗辩权？为什么？ 【答案】 本案中甲、乙未约定履行顺序，故乙可行使同时履行抗辩权，但此时应行使30万元的抗辩权，对另外70万元，乙无权行使抗辩权。 【例2】 设例1中甲已交付了100吨货物，但未交付与货物有关的一般资料。问：乙可否以甲未交付资料为由拒付货款。【答案】 不可以。（二）效力【例3】 设例1中乙应甲的请求，付款70万元，同时提出，甲应先交付另外3吨货物，乙其后再付款。问：乙的主张有无道理？为什么？【答案】 无道理，因为此时甲亦可行使同时履行抗辩权。二、先履行抗辩权（一）成立要件【例1】 甲、乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。甲于5月8日请求乙付款，乙拒绝。问：乙拒绝的意思是否为行使先履行抗辩权的意思？为什么？【答案】 不是。因为只有双方的债务都到期时，才能行使先履行抗辩权。本例中乙主张的是自己无履行的义务。【例2】 设例1中过了6月1日，甲未交货，但要求乙付款，乙称：“你必须先交货，我1个月后再付款。”乙的主张有无道理？【答案】 有道理。乙在行使先履行抗辩权。（二）效力【例】 甲、乙订立一份价款为10万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付5万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？A乙对甲享有同时履行抗辩权 B乙对甲享有不安抗辩权C乙有权拒绝交付全部图书 D乙有权拒绝交付与5万元书款价值相当的部分图书【解析】 说明一点：乙虽享有先履行抗辩权，但履行中的抗辩均为相应的抗辩，当履行可分的时候，抗辩的范围应与对方当事人未履行的范围相当。三、不安抗辩权“合同为双务，履行有先后；先方有证据，后方无能力”。【例】 甲与乙订立合同，规定甲应于1997年8月1日交货，乙应于同年8月7日付款。7月底，甲发现乙财产状况恶化，无支付货款的能力，并有确切证据，遂提出终止合同，但乙未允。基于上述因素，甲于8月1日未按约定交货。依据合同法原理，有关该案的正确表述是：( ) A甲有权不按合同约定交货，除非乙提供了相应的担保 B甲无权不按合同约定交货，但可以要求乙提供相应的担保 C甲无权不按合同约定交货，但可以仅先交付部分货物 D甲应按合同约定交货，如乙不支付货款可追究其违约责任专题七 合同履行（之二）：合同债权保全一、代位权之诉【例】甲公司对乙公司享有到期债权未获清偿，经甲公司多次催讨，乙公司均以经营困难导致无力偿还为由予以拒绝。甲公司经多方了解，得知乙公司曾将其优质资产租赁给乙的控股公司丙公司，且有一笔到期的租金怠于主张权利。关于甲公司主张代位权的说法，正确的( )A.甲公司可以仲裁的方式行使代位权B.甲公司行使代位权只能以乙公司的名义向人民法院提起诉讼C.甲公司行使代位权的必要费用，应由乙公司承担D.甲公司胜诉后，丙公司应直接向甲公司付款二、撤销权之诉【例】关于合同保全形式中的撤销权，下列说法中正确的有( )A.债权人必须以债务人的名义行使撤销权 B.撤销权的行使必须通过诉讼程序C.行使撤销权的费用由债务人承担D.自债务人的行为发生之日起1年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭专题八 合同权利义务的转让一、债权让与(一)债权让与的生效条件1.需存在有效债权2.被让与的债权具有可转让性但是下列三类债权不得让与(举例说明)：【例1】 甲委托乙外出办理某一事务，甲已支付代理费。问：甲可否与丙约定，将其对乙享有的债权转让给丙？【例2】 甲委托一画家为其画像，已支付酬金给画家。甲、乙约定，将甲享有的画家为其画像的权利转让给乙。问：可否？【例3】 甲欠乙债100万元，丙提供担保。乙与丁约定：乙将对丙的保证债权转让给丁，甲仍欠乙债100万。问：可否？【答案】 三例都是不可以。3.让与人与受让人（第三人）达成债权转让协议【例4】 甲、乙订立买卖合同，甲已先给付货物，乙尚未付款100万元。甲与丙达成协议，将甲对乙的债权让与丙。此时即成立债权让与。 【例5】 设例4中甲、丙于6月1日达成协议，甲于6月5日当面通知乙。问：该债权让与何时生效？何时对乙生效？ 【答案】 6月1日债权让与生效，但在6月5日始对乙生效。 【例6】 设例5中甲一直未通知乙。乙将100万元交付给甲。问：甲能否拒收？ 【答案】 不能，甲仍负接受清偿的义务。 【例7】 设例5中甲一直未通知乙。6月3日，丙请求乙付款。问：乙能否拒绝？ 【答案】 乙有权拒绝。此系为“未经通知，债权让与对债务人不发生效力”的本义。（二）债权让与的法律效力1.内部效力【例8】 设例4中甲对乙的债权，丁为保证人，那么甲对丁的保证债权是否移转至丙？回答当然是肯定的。2.外部效力【例9】 设例5中乙于6月6日又将100万元交付给甲。问：其后丙能否请求乙支付100万元给自己？为什么？【答案】 丙有权请求清偿债务。此时债务人仍对让与人清偿的，并不构成债的清偿，债务不能免除，仍须向受让人清偿。当然，乙有权要求甲返还100万元，因为乙、甲构成不当得利之债。【例10】 设例5中，丙于6月6日请求乙清偿100万元。乙提出：原甲交付的货物短少，并已在验货期内告知甲，实际货款应为90万元，故只能支付给丙90万元。问：乙的主张是否成立？丙应怎么办？ 【答案】 成立。丙接受乙的90万元后，可追究甲对让与之债的瑕疵担保责任。【例11】 设例5中，丙于6月6日请求乙清偿100万元。乙提出：只能付给丙70万元。因为甲原欠乙30万元借款到期一直未还。问：乙的主张是否成立？回答是肯定的。三、债的概括承受（一）协议概括承受 【例1】 甲、乙两公司订有买卖合同，甲交货10吨，乙付款100万元。履行前，甲、丙订立合同，甲“出局”，丙“进入”。征求乙的意见，乙同意。后丙应对乙负交货义务，并有权请求乙清偿100万元。（二）法定概括承受【例2】 设例1中甲、乙订立合同后，乙分立为丙、丁两公司。则原甲、乙的合同应如何履行？【答案】 若无特别约定，丙、丁就货物受领对甲享有连带债权，就交付100万元对甲负连带债务。专题九 合同权利义务的消灭一、清偿二、法定抵消（一）积极要件1.互负：双方互负债务【例1】 甲、乙、丙三人成立一合伙企业。丁欠合伙企业货款10万元，甲欠丁个人借款10万元，均到期。现丁提出：“甲不用还款，自己也不再付合伙企业货款，两讫了。”问：丁之主张有道理否？【答案】 无道理（合伙企业法第41条）。【例2】 甲欠乙7万元，乙欠甲10万元，都在3个月后到期，后甲将自己对乙的10万元债权转让给丁并通知乙，3个月后丁要求乙还款，乙可否向丁主张抵销？【解析】 可以。这里形式上乙丁之间确实并非互负债务，但乙确实可以主张抵销权，原因参见合同法第82条，在“合同权利义务转让”专题有相应论述。2.同类：双方债务的标的物种类、品质相同3.到期：主动债权已届清偿期【例3】 甲欠乙债10万元，已到期，乙亦欠甲10万元，还有半年到期。现甲提出抵销。问：可否？【答案】 不可以。【例4】 设例3中乙提出抵销。问：可否？【答案】 可以。 （二）消极要件 【例】 抵销是引起债的消灭的法律事实的一种。选项所列情形中哪些属于抵销？( ) A出租人不履行房屋修缮所支出的费用与承租人应支付的租金充抵 B甲欠乙货款，主张将该货款与其寄存于乙处的财物充抵 C甲欠乙借款，附有抵押权，乙又欠甲货款，该货款没有担保。甲主张借款与货款充抵 D甲欠乙货款届期未还，后又将房屋出租给乙1年，约定租赁届满时由乙一次性支付租金，现在甲主张其贷款与租金充抵 （三）抵消权及其行使 （四）效力【例】 甲欠乙100万元，乙欠甲120万元，均届期满。乙提出抵销。问：抵销后甲、乙之债的关系如何？【答案】 乙欠甲20万元。三、提存四、免除、混同【例】 甲欠乙债1000万元，后乙兼并甲。则甲、乙之债即消灭。 五、合同解除体系（一）协议解除（二）单方解除：事前约定（三）单方解除：法律规定【例】 甲、乙在合同中约定，若甲在履行中出现A、B、C、D四种情形中的任何一种情形，乙可单方解除合同。后甲在履行中出现了D种情形，乙即通知甲解除合同。通知到达甲后，甲无异议。问：合同是否已告解除？【答案】 已告解除。六、单方解除权之一：一般规定（一）立法要旨（二）不可抗力 【例1】 甲、乙订立一棉花购销合同，约定甲收购乙农场秋后收获的全部棉花。不料，乙农场逢夏季洪水之灾，棉苗全被冲走，寸棉未收。问：谁可以解除合同？【答案】 甲、乙二人均可。【例2】 设例1中乙农场虽在夏季逢洪水之灾，但灾后棉花只是稍有减产而已。问：甲、乙谁有权解除合同？【答案】 均无法定解除权。（三）预期违约【例】 甲、乙于7月订立一买卖合同，标的是甲祖传一宋代钧窑瓷瓶，约定甲于9月1日交货。8月8日，甲约乙看瓶，并当乙之面掷瓶于地（或赠瓶给市博物馆）。问：乙可否解除合同？为什么？【答案】 可以。甲以自己的行为表明不履行合同，构成预期违约。 （四）迟延履行“法律总是痛恨迟延”【例1】 甲乃一钢厂，乙为钢铁贸易公司。甲、乙约定，甲在6月1日前交付钢材50吨与乙，货到付款。过了6月2日，甲未交付。问：乙可否解除合同？【答案】 不可以。【例2】 设例1中乙于6月3日催告甲：“贵方务必于6月25日前送到，否则我方无法履行与另一公司的合同。”过了6月25日，甲仍未送到。问：乙可否解除合同？【答案】 可以。【例3】 中国一公司与加拿大一公司订立买卖一批圣诞礼品的合同，约定中方务必于11月20日前运货至温哥华港。履约过程中中方交货迟延，至温港时间是12月26日。问：加方能否解除合同？【答案】 可以解除。【例】甲商场向乙公司定作一批月饼，合同约定，甲商场预付合同总金额的30，余款在乙公司交付月饼后5日内支付，乙公司应于当年农历八月初一之前交付全部月饼。甲商场交付预付款后，乙公司并未按时交付月饼。经甲商场多次催要，乙公司才于当年农历八月十二日交付全部月饼。甲商场遂拒绝收货并拒付剩余款项，为此引起纠纷。甲商场拒绝收货并拒绝付款的行为性质为( )。A.违约行为 B.行使同时履行抗辩权 C.行使合同解除权 D.行使先履行抗辩权（五）情势变更原则【例】 甲公司与乙公司签订了一份买卖铝锭100吨的合同，约定甲公司在1年内分为3批交货。不料合同签订后1个月，铝锭价格上涨了60%，甲公司向乙公司提出请求相应提高价格，被乙公司拒绝，双方诉至人民法院。人民法院经过审理，在判决中对合同中约定的价格适当作了提高。法院这一判决依据的是民法中哪一项原则？( )A自愿原则B情势变更原则 C保护公民、法人的合法民事权益原则D遵守法律和国家政策原则 七、单方解除权之二：特别规定（一）特定一方或者双方享有任意解除权的(二)一方违约，另一方有特别解除权的（三）明令不得解除的（四）分期交付不合格的解除权（五）其他八、解除权的行使（一）解除权为形成权【例1】 甲、乙约定，若甲在履约中出现A、B、C、D等4项情形，乙可解除合同；若乙在履约中出现E、F、G、H等4项情形，甲可解除合同；以上解除权行使期间均为20日，自非违约方知道对方违约之日起算。后甲在履约中出现C项情形，乙于6月5日得知。乙于6月28日电告甲解除合同。问：该合同是否已解除？【答案】 未解除，仍有效存在。（二）何时起效【例2】 设例1中乙于6月17日发出解除通知，6月20日到达甲。问：该合同何时被解除？ A6月5日 B6月25日 C6月17日 D6月20日【例3】 设例2中甲于6月20日收到通知后，即回电给乙称：“不同意解除合同。”尔后甲再无下文。问：合同是否已被解除？【答案】 已被解除。九、合同解除之法律效果 （一）对将来发生效力 （二）是否具有溯及力法律未作一概规定 （三） 解除人有损失的，可要求违约方赔偿损失【例5】 设例1中甲不再交付余下的20吨货物后，乙为保持正常的开工及供应他人工业品，紧急从丙工厂调入20吨货物，由于此间价格上扬，为此比之从甲处购买多支付2万元。问：乙可否要求甲赔偿2万元？【答案】 可以。（四）一般而言，合同解除后，一方无权要求对方负担原合同中约定的