物业管理师培训第三章物业管理合同二.doc

【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流物业管理师培训第三章物业管理合同二.精品文档.第三节 物业服务合同一、物业服务合同的概念物业服务合同是物业服务企业与业主(或业主大会授权的业主委员会，下同)之间就物业管理服务及相关的物业管理活动所达成的权利义务关系的协议。二、物业服务合同的特点(1)一般情况下，产权多元化的物业管理区域是由业主委员会在业主大会的授权下作为合同主体与物业服务企业签订物业服务合同。物业管理条例第十五条规定：“业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。”业主大会经物业管理区域内全体业主所持投票权23以上通过，决定选聘物业服务企业后，由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。(2)物业管理涉及群众的日常生活以及城市的正常秩序，因此各级政府行政机关有必要介入、指导和监督物业管理活动。物业管理条例对物业服务合同主体资格作出了明确规定，要求业主大会成立、业主委员会选举必须符合法定程序，要求物业服务企业必须具备相应的资质证书等，此外，还要求在物业服务合同签订之后应当及时向政府物业管理主管部门备案等。(3)在订立物业服务合同时，应明确不但业主或物业使用人要支付在物业管理服务过程中所发生的相关费用，物业服务企业还应取得一定的酬金或利润，物业管理服务是有偿性质。(4)物业管理区域内的全体业主作为物业服务合同的一方主体，一般不可能在选择物业管理服务以及选择物业服务企业方面形成一致的看法，其中的单个业主或部分业主，也不可能拒绝某种物业管理服务或某个物业服务企业。因此，只要通过法定的多数投票权数，所有业主都必须承担相应的物业服务合同责任。三、物业服务合同与前期物业服务合同的主要区别（掌握）注意拓展理解。物业服务合同中关于服务内容的条款与前期物业服务合同基本相同，主要差别在于：(1)订立合同的当事人不同。前期物业服务合同的当事人是物业开发建设单位与物业服务企业；物业服务合同的当事人是业主(或业主大会)与物业服务企业。(2)合同期限不同。前期物业服务合同的期限虽然可以约定，但是期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同又开始生效的，前期物业服务合同将会终止。物业服务合同期限则由订立合同双方约定，与前期物业服务合同相比，具有期限明确、稳定性强等特点。四、物业服务合同的签订(一)物业服务合同的成立物业服务合同的成立，是指合同双方当事人就合同的主要条款达成一致，采用书面的形式订立，双方当事人一经签字或盖章，合同即成立。(二)物业服务合同的生效物业服务合同通常在成立时即生效。如果合同附生效条件，则在该条件成就时生效。(三)签订物业服务合同应注意的事项（熟悉）1明确业主委员会的权利义务除了物业管理条例规定的业主委员会应有的权利义务之外，业主委员会的其他一些权利义务，也应在服务合同里明确约定。例如，业主委员会有权对物业服务企业的服务质量，按照合同规定的程序提出意见并要求限期整改。同时，业主委员会应承担相应的义务，包括督促业主按时交纳物业费，积极配合物业服务企业工作，尊重物业服务企业专业化的管理方式和措施等。2明确物业服务企业的权利和义务本着权利和义务对等的原则，在赋予物业服务企业管理整个小区日常事务的权利时，也要明确物业服务企业所承担的义务与责任，并且尽可能予以细化。3对违约责任的约定履行合同中如有一方违约就应该赔偿另外一方的损失。损失的计算及赔偿标准应该按照中华人民共和国合同法的规定进行具体表述。对于不可抗力，如地震、战争等造成的损失应该免于赔偿。要在服务合同里明确双方违反约定应承担的违约责任，约定的责任要具有实用性和可操作性。4对免责条款的约定在物业服务合同约定中，订立合同各方应本着公平合理、互谅互让的原则，根据物业的具体情况设立免责条款，明确免责的事项和内容。例如，在物业服务合同中应当明确约定物业服务费不包含业主与物业使用人的人身保险、财产保管等费用，排除物业管理公司对业主及物业使用人的人身、财产安全保护、保管等义务，以免产生歧义，引发不必要的纠纷。5物业服务合同的主要条款宜细不宜粗物业管理服务及相关活动规范是合同签订的主要目的。在签订物业服务合同时，要特别注意以下主要条款：(1)项目，即应逐项写清管理服务项目。如“房屋建筑公用部位的维修、养护和管理”、“共用设施设备的维修、养护、运行和管理”、“环境卫生”等。(2)内容，即各项目所包含的具体内容，越详细越好。例如，房屋建筑公用部位的维修、养护和管理项目内容应包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构，环境卫生应覆盖的部分，安全防范的实施办法等。(3)标准，即各项目具体内容的管理服务质量标准。例如，垃圾清运的频率(是一天一次，还是两天一次)、环境卫生的清洁标准、安全防范具体标准(门卫职责、是否设立巡逻岗)等等。此外，还要注意在明确质量标准时要少用或不用带有模糊概念的词语，例如，要避免采用“整洁”等用词，因为在合同的执行过程中很难对是否整洁作出准确判断。(4)费用，即在前述的管理服务内容与质量标准下应收取的相应费用。物业管理服务是分档次的，不同档次收取的费用是有较大差异的。在明确了解了项目、内容和标准后，费用的确定往往是双方争论和讨论的焦点。在确定合理的费用时，要经过详细的内容测算和横向比较。为防止合同过长，双方还可就具体问题增加合同附件。6合同的签订要实事求是物业的开发建设是一个过程，有时需分期实施。在订立合同尤其是签订前期物业管理服务协议时应充分考虑这点，既要实事求是，又要留有余地。比如，对于“24小时热水供应”的服务承诺，在最初个别业主入住时，一般无法提供，因此在合同中应给予说明，并给出该项服务提供的条件与时机以及承诺在未提供该项服务时应适当减免物业管理服务费。又如，当分期规划建造一个住宅区时，在首期的合同中就不应把小区全部建成后才能够提供的服务项目内容列入。7明确违约责任的界定及争议的解决方式在物业管理实践中，难免会产生各种各样的问题。这些问题既可能发生在物业服务企业与业主之间，也可能发生在业主之间；既有违法的问题，也有违约、违规以及道德和认识水平不足的问题。显然，对于不同性质、不同层面的问题、矛盾与纠纷，要通过不同的途径、采取不同的处理方式来解决。一般情况下，有争议的合同应该通过友好协商解决。如果协商不成，则可依照合同中约定的仲裁条款请求仲裁委员会仲裁，或者向人民法院提起诉讼。五、物业服务合同的终止（2010年考题之一多选）物业服务合同可以因下列原因终止：(1)物业服务合同约定的期限届满，双方没有续签合同的；(2)物业服务企业与业主大会双方协商一致解除合同的；(3)因不可抗力致使物业服务合同无法履行的，物业服务合同将自然终止；(4)物业服务企业如果被宣告破产，应按照国家规定进行破产清算，物业管理合同自然无法继续履行；(5)法律、法规规定的其他情形。附：物业服务合同典型案例分析(一)某小区业主被歹徒杀害，诉请物业服务企业赔偿案案情摘要 2003年7月，两名歹徒潜入某小区，杀害了业主明某。破案后，两名凶手伏法。2004年，受害人明某的亲属以民事索赔107万余元起诉该小区的物业管理公司，一审法院判决物业管理公司赔偿原告损失10万元，二审法院撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。案情 2001年明某购买了位于某小区3栋303号住宅并搬人该房屋居住。2003年某夜，两名歹徒从小区后门潜人3栋104房内，观察楼内住户出入情况，伺机作案。四日后，明某在3栋104房内被该两名歹徒杀害，劫去财物若干。破案后，两名歹徒被人民法院以故意杀人罪、抢劫罪，判处死刑。案发时3栋104房已售出，业主未办理入住手续，钥匙由物业管理公司保管。物业管理公司的电工陈某曾看见罪犯之一在3栋104房内出现，但未上前进行检查，亦未告知他人。2004年4月，被害人家属以物业管理公司未尽到物业服务合同的义务，构成合同违约为由，向法院提起诉讼。法院判决 一审法院审理认为，明某自其入住之日起就与物业管理公司建立了事实上的服务合同法律关系，即物业管理合同法律关系，该合同的效力不仅及于其自购的房屋，而且及于管理社区的公共部分及特定条件下的社区全部。根据物业服务合同的性质、目的和行业习惯，避免住户人身、财产受到侵害，就成为此类合同的附随义务。被告物业管理公司收取一级(同等最高级别)的物业服务费用，应配备高素质的物业服务企业员，提供相应级别的服务。其物业服务企业员除应具备相关的专业知识外，还应当履行作为物业服务企业应负有的注意义务，包括及时发现、报告可疑人员，消除不合理危险，保护住户安全。被告物业管理公司有能力也有条件对本小区空置房屋内的陌生人员给予充分的注意，询问、了解这些人员的意图和动向以及发现并遏止其中一些人的犯罪企图，保护住户的安全。虽然3栋104房已为他人所购置，但是，由于业主尚未入住，该房屋的钥匙由物业管理公司控制，物业管理公司对该房负有管理的义务。由于其未尽职责、疏于管理，使两名歹徒非常容易地在3栋104房内潜伏4日，寻找作案目标，伺机作案。虽然被告工作人员在两名歹徒潜伏的第二天即发现3栋104房内犯罪分子的行迹，但是，由于责任心不强，疏忽大意，没有及时开门检查、询问可疑人员，从而使两名歹徒的犯罪行为在第4天得逞，明某被杀害。事实证明，物业管理公司对空置的房屋疏于管理，对可疑人员未引起应有的注意，是其工作的一大失误，这一失误已将住户置于极不安全的境地。被告物业管理公司履行义务不符合合同的约定，以致使业主明某陷入危险的环境，应当承担违约责任。但是应当指出，物业管理公司只对其订立合同时应当预见到的因违反合同所造成的损失承担责任。被告作为物业管理公司，在安全保卫方面的义务是有限的，其违约赔偿额应与其承担安全保卫方面的义务相适应，被告承担的违约赔偿责任不应当超过其订立合同时应当预见到的因违反合同所造成的损失。故被告应承担的违约赔偿数额依据本案的实际情况，本院酌定为人民币10万元。一审法院依法判决如下：(1)被告物业管理公司应自本判决生效之日起10日内支付原告违约赔偿金人民币10万元。(2)原告的其他诉讼请求本院不予支持。案件受理费由原告承担7850元，被告负担4000元。二审中，物业管理公司诉称：(1)被上诉人提出起诉已经超过诉讼时效期间。(2)上诉人不负有保护住户人身、财产不受非法侵害的义务。(3)陈某是上诉人的电工，不负有保安的责任，陈某发现3栋104房有人未及时处理的行为不构成职务过错，其后果不应由上诉人承担。(4)一审法院判决上诉人承担赔偿责任与罪责自负原则相悖。二审法院审理认为，物业管理是指业主委员会委托物业管理公司或房地产建设单位委托物业管理公司对住宅区各类房屋及相配套的公用设施、设备、公共场所和住宅区的绿化、环境、卫生、公共秩序等项目进行维护、修缮和整治，使之保持正常状态的行为。本案中，被害人明某与物业管理公司形成了事实上的物业服务合同法律关系。该合同的主体、履行地均在XX经济特区内，依法应适用XX经济特区住宅区物业管理条例及其实施细则。关于确定审理本案争议的依据问题。根据中华人民共和国民法通则第八十五条之规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同受法律保护。”上诉人根据某小区的开发建设单位的委托对某小区住宅区进行物业管理。因此，上诉人与开发建设单位所签订的合同合法有效。上诉人依上述物业管理合同，依照XX经济特区住宅区物业管理条例及其实施细则的规定，依法对某小区整个住宅区的物业行使管理权。上诉人及某小区的业主及物业使用人应依照上述的法律、法规和物业管理合同享有权利、承担义务。关于本案违约之诉的诉讼时效问题，没有超过法律规定的诉讼时效。本案被上诉人所主张的是违约之诉，应当严格按双方当事人所确立的物业管理合同的约定及有关法律的规定来界定双方当事人的权利与义务。根据中华人民共和国合同法第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。根据合同法的诚实信用原则规定，合同当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外，也要按照合同的性质、目的和交易习惯履行协助、通知、保密等义务。本案中的物业管理合同第二条第七项约定：“物业管理公司仅是配合协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作(但不含人身、财产保险保管责任)”，第五条第十二项约定：“物业管理公司不承担对业主及物业使用人的人身、财产的保管保险义务(另有专门合同规定的除外)”。根据XX经济特区住宅区物业管理条例实施细则第四十条第二款的规定：“物业管理公司所收取的物业服务费不包含业主与物业使用人的人身保险、财产保管、保险费。”因此，合同的约定、法规的规定均明确排除了上诉人对住宅区业主及物业使用人的人身、财产安全保护、保管等义务。合同的附随义务顾名思义，应当是根据合同性质、目的及交易习惯等延伸出来的一种义务，其与合同主义务应具有依附性，是合同当事人未约定，但依据合同性质、目的和交易习惯等，而由法律直接规定的一种义务。如果合同当事人以合同形式明确排除或有关法律规范已明确规定合同义务不含某项内容，则不应将该内容作为合同的附随义务。本案中，上诉人与被害人明某生前所确立的物业管理合同及XX市物业管理法规均明确排除了上诉人负有人身、财产安全保护、保管的义务。本案上诉人与被害人明某没有签订专门的人身、财产安全保护、保管合同，对此双方没有专门约定，上诉人作为物业管理公司，其物业管理的基本义务是保障某小区住宅区物业的合理使用、维护住宅区的公共秩序，具体是：房屋的使用、维修、养护；消防、机电设备、路灯、连廊、自行车房(棚)、园林绿化、沟、渠、池、井、道路、停车场等公用设施的使用、维修养护和管理；清洁卫生；车辆行驶与停泊；公共秩序以及住宅行政管理部门和委托管理合同规定的其他管理事项。上诉人的主要义务是对小区物业的管理，若把上诉人保护、保管某小区全体业主及物业使用人的人身、财产保护保管义务视为上诉人的附随义务，则违背了XX经济特区住宅区物业管理条例的立法精神，违背了物业管理合同的性质、目的、交易习惯，违背了合同的诚信等价原则，而且，要上诉人承担人身财产安全的合同义务，该责任远远超出了物业管理合同中的主义务。作为本案中的上诉人，依照法律、法规规定和物业管理合同的约定，不具有对某小区全体业主及物业使用人的人身、财产保护、保管的权利能力，不具有公安、司法机关依职权打击违法犯罪的基本职能。本案中的被害人明某在上诉人的物业管理区内被谋害，被上诉人精神上受到了严重创伤，经济上受到了重大损失，该损害结果的发生是犯罪分子的违法犯罪行为所致，犯罪侵权行为导致损害结果的发生与上诉人在物业管理合同中违约与否不存在客观的、必然的因果关系。上诉人在履行物业管理合同中，对损害结果的发生，主观上没有故意或过失，既无过错，不应当就不存在的义务承担违约责任。一审判决以上诉人的员工陈某看见可疑人员在小区内出入，未报告或引起注意，认定上诉人没有尽到相应的关注义务，而承担违约赔偿责任，缺乏合同依据或法律依据。损害结果的发生与违约行为之间要有因果关系，要存在不依人们的意志为转移的必然联系，否则，不应承担赔偿责任。本案中，上诉人不具有对某小区全体业主或物业使用人的人身、财产安全保护、保管的义务，而本案的损害结果发生原因是因犯罪行为所致的，由于刑事犯罪的突发性、不可预测性、隐蔽性和犯罪分子有目的作案，尽管物业管理公司按物业管理合同认真履行义务，也不可能完全避免本案此类犯罪事件在管理区内发生，也不必然导致本案损害事实的发生。上诉人工作人员的行为并不构成违约，且该行为与损害结果的发生亦无因果关系。综上所述，上诉人在本案中对某小区的全体业主及物业使用人尤其本案中的被害人的人身、财产安全不负有法定义务、合同约定的义务，亦不负有附随义务，对犯罪行为造成本案的危害结果，根据罪责自负的原则，应由犯罪分子承担刑事和民事的法律责任。上诉人在本案中已认真履行了物业管理合同所确定的义务，不应承担民事赔偿责任。上诉人主张不承担违约损害赔偿责任的理由成立，本院予以支持。二审法院依法判决如下：(1)撤销一审法院判决；(2)驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。(二)某花园住宅小区物业管理合同纠纷案案情摘要 某花园住宅小区由建设单位属下的A物业管理公司负责物业管理。2001年A物业管理公司与业主委员会签订了物业管理委托合同；2002年6月，业主大会通过解聘物业管理公司并另行招标选聘物业管理公司的决定；2002年8月，经招标产生的B物业管理公司开始对该住宅小区实施管理服务；2002年3月，某仲裁委员会裁决A物业管理公司与业主委员会签订的合同合法有效，并应继续履行，并由业主委员会及全体业主承担违约责任。2003年，业主委员会申请法院不执行裁决书的申请被法院驳回。案情 某花园由A物业管理公司提供管理和服务，小区业主委员会成立之后，与该物业管理公司签订了物业管理合同，一年后，业主委员会出具评审报告，对物业管理公司一年内的工作给予了肯定性评价。但小区部分业主们认为，业主委员会并不能真正代表他们的利益。经过表决之后，选举出新一届业主委员会，新一届业主委员会决定与A物业管理公司提前解除合同，通过招标更换物业管理公司。2002年7月，经部分业主多次要求，政府有关部门同意某花园举行了物业管理招标，经由评标委员会评定，B物业管理公司中标。双方签订了物业管理合同，合同开始履行的时间为2002年8月1日。在B物业公司进驻该住宅区时，A物业管理公司不同意撤出，双方对峙了数小时。最后，在小区业主委员会的请求和数百名业主的聚众压力下，当地政府和公安机关出面，安排B物业管理公司进入小区，A物业管理公司人员同时撤离。此后，A物业公司以业主委员会无权提前解除合同为由向仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行合同并赔偿损失。仲裁裁决 2003年3月21日，某仲裁委员会对该案作出终局裁决。仲裁认为，前届业主委员会的权利义务，应该由后届业主委员会承担；2001年度，小区业主委员会已经对申请人的工作做出了肯定性评价，说明申请人的物业管理工作已符合业主委员会要求；另外，物业管理合同虽然具有近似委托性质，但并不等同于委托合同，作为业主委员会，不能以委托方名义单方随时解除合同。因此裁决：A物业管理公司和某花园业主委员会自2002年4月1日起继续履行双方签订的物业管理合同；业主委员会及全体业主支付A物业管理公司自2002年8月1日之后的物业管理酬金损失，每月以L 7万元计算。裁决生效后，A物业管理公司向法院申请执行裁决；业主委员会也向法院申请不予执行，并撤销裁决。法院裁定驳回了业主委员会的申请但仍未执行A物业管理公司的申请。案例分析 本案的关键在于物业服务合同的定性：是委托合同还是一般经济合同?如果是委托合同，则双方随时可以解除合同，业主委员会不承担提前解约的责任；如果是一般经济合同，合同双方则不能擅自解除，否则应承担违约责任。在物业管理条例出台前，许多地方的物业服务合同都称为“物业管理委托合同”。此类合同虽然近似于委托合同，含有委托的成分，但不符合委托合同的要件。所以本案中裁决书认定物业服务合同属于一般性经济合同，双方非法定或合同约定原因不得随意解除，是正确的。该案具有以下意义：一是为物业管理条例对物业服务合同的定性起了借鉴作用；二是提示合同双方慎重对待解除合同行为，即使业主大会三分之二以上投票权业主投票决定，也不得单方面擅自解除；三是提示政府主管部门在审批招投标时应慎重仔细，首先查清并尊重双方的合同事实及其约定。第四节 管理规约和其他物业管理合同一、管理规约（熟悉）(一)管理规约的概念管理规约是指由业主大会制订，全体业主承诺，对全体业主具有约束力的，用以指导、规范和约束所有业主、物业使用人、业主大会和业主委员会权利义务的行为守则，是物业管理的基础和准则。(二)管理规约的制订与宣传物业销售之前，由建设单位制订临时管理规约。在此阶段，物业服务企业可协助建设单位按国家物业管理相关法规和示范文本制订临时管理规约。物业销售阶段，物业服务企业应及时提示建设单位，在签订物业买卖合同时，将临时管理规约向物业买受人明示并予以说明。同时，要求物业买受人对遵守临时管理规约予以书面承诺。物业入住阶段，物业服务企业可通过张贴、资料发放、社区论坛、墙报宣传等多种形式向业主广泛宣传临时管理规约，力求家喻户晓。首次业主大会召开，管理规约正式订立，物业服务企业应进一步加大宣传力度，充分利用管理规约的自我约束机制规范业主和物业使用人的行为，自觉维护公共利益，营造和谐氛围。二、其他物业管理合同（了解）其他物业管理合同包括：土地使用合同、工程建设合同、售房合同、装饰装修管理服务协议、清洁承包合同、垃圾清运合同、供水供电有偿委托合同、电梯保养维修合同等。按照这些合同的作用以及合同主体的不同，大致分为以下几种类型：(1)物业开发建设过程中涉及到物业管理活动的合同，如土地使用合同和售房合同中涉及到物业管理的条款；(2)物业服务企业与业主或物业使用人所订立的其他合同，如装饰装修管理服务协议、车位使用协议、施工监管协议(主要用于对相关单位在物业管理区域内施工的管理)、特约服务协议等；(3)物业服务企业在管理服务活动中与相关单位签订的合同，如清洁承包委托合同、垃圾清运委托合同、电梯保养维修委托合同等；(4)其他与物业管理活动相关的合同，如供水供电有偿委托合同、物业经营协议等。上述合同应分别不同情况加强管理，涉及物业管理服务运作的要严格按照合同约定的条款内容执行，不涉及物业管理服务的合同，也应分类归档妥善保管。物业管理师考试频道欢迎您报名即可获赠：考试教辅图书 + 或20%的学习卡全国免费电话：400-675-3599、010-59474186 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