浅谈哈特（实证主义和法律与道德的分离）.docx

浅谈哈特（实证主义和法律与道德的分离）一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少讲明了道德与法律的严密纠缠，因而，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联络，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么他成认有很多事物属于法律与道德的穿插领域。然而，他所成认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表道德足以成为衡量判定某个法律规则能否能为法律规则的标尺。哈特想讲明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅由于一个规则违犯了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应由于一个规则在道德上是令人向往的，便以为它是一个法律规则。法律与道德并非总是逐一对应的。哈特成认道德与法律之间存在一定的联络，但是以为，这种联络不是必然的联络。二、哈特的法律思想最后，这种分离命题的内容究竟是什么?以及哈特怎样运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护?这里，涉及到法律、道德、必然的或概念的联络下述三者之概念。1.法律哈特讲命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是由于，固然命令理论是试图对法律本质进行描绘的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分(奥斯丁对法的本质定义过于简单)，才导致命令论的偏离错误。为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。在哈特看来，法律规则能够分为两类：主要规则和次要规则(第一性规则和第二性规则)。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权利，它规定人们能够通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是法律科学的关键和法律制度的中心。此外，他还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有内在观点，即自愿接受并维护法律规则;另一种人对法律持外在观点，即被迫接受法律规则。公认的法律规则是法律体系的根基。这里，哈特对法律与道德之间必须有明确的界线区分的坚持，则是靠下述两点进行论证的：第一，固然哈特成认授予权利规则的存在，也赞同分析授予权利复杂的法律构造必定涉及到道德或所谓的常识和正义观念。但其否认授予权利的规则就一定是道德规则或者符合道德规则(对此，其举例讲明奴隶主对努力权利的授予并不当然代表善)。第二，哈特所言的法律是指实证法，其并非是指实际存在的法律，而是指人制定的法律，故，实证法的外延就不仅限于过去制定过的或现存的法律，还包括将来可能存在的、或者将来不会存在的但在逻辑上可能存在的由人制定的法律，这不是靠列举就能穷尽的，因而，任何对历史上存在的和现行的法律事实受道德影响的论据，都不能否认分离命题。2.道德哈特将道德区分为正确道德和实证道德，正确道德是指具有真假值的普遍性道德原则，实证道德是某个共同体成员事实接受的或者约定俗成的道德。实证主义遭到的质疑主要来自于对正确道德的可能性。但是，哈特以为，分离命题并不需要假设道德上不可知性。他以为，每个人拥有不同的道德观，将道德作为某种衡量法律的标准是不统一及混乱的，若明知如此还捆绑道德和法律的必然联络性的话，无疑，将法律也带入到不确定的状态。在文章第六部分，哈特即言当我们意识到，本人不是在作出一个精心的选择，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着过多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不特别确信的情形下做出本人的选择，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择;现存的法律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择)，另外，哈特以为，即便一个符合最低道德标准的法律体系，仍有可能会施行暴虐不公的法律，所以，他反对成认道德与法律之间的内在必然一致性。3.必然的或概念的联络哈特在文章中谈到，作为整个法律体系不能无视某者道德或者其他的标准，一些最低的道德标准在人类的生存中确实构成了一些规则如反对暴力、谋杀等基本的道德，但是这种联络并不能表明即为必然的联络。这里，哈特进行了一个假设，即假如人们变成了仅仅依靠光和作用即能生存的话，那么这些为生存所构成的类似道德的规则将不复道德的意义。他以为存在构成一个社会的法律和道德的共同因素的行为规则，即自然法的最低限度的内容。它们是人的脆弱性、人的大体上的平等的有限利他性、有限的资源和人的有限的理解和意志力。但是这些都只是因在最低目的上、人们过多冲突差异的生存目的才导致的道德标准与法律规则的重合，但是这种解释不应该过分夸张。由此可见，他坚持道德与法律偶然会有重合，但是并非与法律逐一对应，故其只存在偶尔的联络或者其他联络，而非必然的联络。这就解释了法律和道德的频繁偶合是正常的。不同于富勒宣称的道德与法律的一致性，他坚持反对混淆法律事实是什么和道德上应该是什么这两种不同范畴(事实判定和价值判定)。三、结语这篇文章改变了我对实证主义的一些片面认识，如错误的以为实证主义只注重法律的形式、构造，而忽视道德的内容，试图将法律与道德完全分割，把法律视为一种封闭的东西。然而，浏览后我发现，其并非完全割裂二者，只是在更深的意义上去把握二者联络的多样性。固然哈特在为本人分离主张的经过中，有很多逻辑遭过或仍在遭质疑，但就本文，其通过不同角度提出各种论据去坚持区分法律实际是与法律应该是必要性的阐述，无不闪烁着法律人独特的逻辑思辨光辉。他这种试图运用辩证的思想而抛弃法理学的含混不清的研究方法以向我们展示法律与道德更深层意味的专研精神和坦率态度，值得我们学习。另外，哈特在本文中，其对一些概念所作的新视角极富独特性，例如其注意到了语言本身的模糊性，提出了暗区问题，并对法(法之为何)作了不同于奥斯丁般片面的简单的定义，并提出了的规则论等，亦值得我们学习。