近代行政法学体系的构成-精品文档.docx

近代行政法学体系的构成一、概念法学的主要观点以耶林前期思想为例在温德沙伊德和早期的耶林(Jhering)的思想中,萨维尼的“民族精神的痕迹已经微乎其微了,耶林还曾在（现代罗马法精神）第一册中批判“民族精神。他以为,法律不是民族精神的结果,由于民族精神无法解释罗马法为何会变成德国法的事实,他提出了“经过罗马法,超越罗马法的口号,在耶林看来罗马法中有本质的普遍的法律原理,这些原理能够适用到其他国家的法律,因而,耶林以为罗马法比民族精神更有价值。耶林的前期思想到达了建构法学的顶峰,他的法学方法是“自然历史的方法,他效法自然科学的方法,意图从法律发展的历史中探求法律的本质,通过对材料的逻辑阐述和建构性补充去接近法的精神本质。耶林讲“法学成为了一门尽管其对象的实证性,却仍然能够在人文科学的领域内称之为自然科学之科学。耶林将法学区分为较低层次的法学和较高层次的法学,较低层次的法学关心的是日常生活、实际问题而较高层次的法学的任务则是开掘法律概念之种类,并且完全清楚地看清楚这些概念,在完全而无瑕疵的纯粹性与理想的美貌中看清楚这些概念。而要到达较高法学的层次,需要通过分析、集中和建构三个层次。首先,分析是指对已经先行存在的法律规范和判例进行概念上的分解,将实证法的素材复原成为无法再细分的基本单位,从详细的规范中找出一般性的因从来。之后,就是将发现的一般性的规则通过逻辑的方式集中简化的经过,就是将多数的法律规则复原成为作为其基础的原则的经过。最后的建构阶段是质的简化阶段,通过自然历史的方法的运用,构成一个以法律体系为外在表现的法学身体。经过这个素材的体系整理经过,法律素材被提升了一个较高的凝聚状态,较低层次的法学就脱胎换骨成为了较高层次的法学。较高层次的法学就是建构法学体系的法学,法学体系是“实证素材实际上最完美的形式,是新的素材永不干涸的来源,也是法律继续发展的锁钥。二、公法中概念法学思想真正的用法学的方法研究行政法学问题是从概念法学派开场的,直至萨维尼历史法学派时期,法学家能够用法学方法去研究国家问题,萨维尼就以为:“国家法是对国家宪制进行体系化的阐述,无论怎样也不能纳入到法学范畴,由于它只是以现实存在的国家为基础,而法学却是把国家看作一个行动者。但是在概念法学派学者的观念中,“由于法律只被当作是纯粹逻辑的形式看待,所以私法的建构无需附带什么条件即可被公法所采纳应用。格贝尔(Gerber)和他的“精神遗嘱的继承人拉邦德将普赫塔概念法学的建构性方法在公法学中发扬光大起来。他们都曾是优秀的私法学者,对私法法学方法有深入的把握。格贝尔是普赫塔的学生,在转入公法研究之前,在他的著名私法著作（德意志私法体系）中,格贝尔提出:要不断地把历史性的东西和教义性的东西分离开,尤其要把国家法的和政治性的东西分离开;不要松懈的汇编,而要严格成体系的建造;不要有机的发展,而要逻辑的分析和纯粹法学因素的建构。转入公法的研究后,他轻车熟路地将这一整套私法“建构的法学方法引入到公法学当中。格贝尔完成了公法学范式的转变,他以为企图通过历史学的、统计学、哲学的和政治的方法来建立德意志一般国家法都是徒劳无益的尝试,他以为应该将政治、哲学和历史观点等障碍的和多余的东西统统去除出去,“需要对教义的基本概念进行更明晰更详细的具体说明,“创立一个科学体系在这个体系中,各个形态体现为统一的基本思想的发展。在格贝尔建立的公法学体系中,我们能够看到很多霍布斯利维坦中最高统治者的身影,国家权利归属于君主,国民必须服从国家,屈服于权利之下。国家权利在法律上的表达是统治,法律的核心是意志权利和统治概念。拉邦德继承了格贝尔的法学方法,“以实定的宪法即一八一七年的德意志帝国宪法为本,以法释义学的方法来研究国家法。拉邦德以为科学的认识必须根据认识的目的,采取一个特殊的观点来进行区分与抽象,进而没有能全面把握一切现象的科学,法学也不例外。所以,公法学要想根据逻辑建立一个周延的体系,必须以实证法为观察素材,而排除政治和历史等法外因素的影响,“价值和目的论的考察方法被以为是非法学的,由于目的位于概念的彼岸。法学与政治的功能不同,其对象是有效法(delegelata),是要对现行有效的实证法进行分析;而政治的任务是要处理怎样产生将来更好的法(delegeferenda)。将两者混淆,便会造成在法学中使用价值判定来讨论实证法的危险,也会混淆政治上理想的法与实证法。拉邦德对实在的法律素材的整理为前提,在此基础上用逻辑思维活动,对现有的法律素材进行分析概括构成法律制度,并将各个法律规定复原为一般概念,从这些概念中推导出结论,他将这个经过做了如下经典概括:“实证法的释义学科学的任务在于建立法律制度(Rechtsinstitute),由个别的法律条款到愈加普遍的概念,而且,另一方面,在于从这些概念中获得其法律效果。除了研究先前的实证法法条,也就是讲,(得出)一个普遍性的知识和把握手头的材料,释义学的任务是一种纯逻辑性的,知识性的活动。为了履行这种任务,除了逻辑之外没有别的途径,什么都无法取代逻辑在通向这个结果上的地位。拉邦德用如上方法,目的在于构造“一个合适重新建构实在法和旨在对这些实在法进行解释的概念和原则体系。麦耶(GeorgMeyer)在1883年出版的（德国行政法教科书）的序文部分明确表示本书以行政法(Verwaltungsrecht)为内容,而非行政政策(Verwaltungspolitik);本书完全严守法的方法而为研究之基础,其发展仍以法概念及法原则为主导,非再以泛泛之观察为政治性的考虑。奥托迈耶是概念法学方法的集大成者,他提出的“行政法学形式理论奠定了整个当代行政法学的基础,他初次具体而贴近实务地阐述了行政法总论可能具有的内涵,尤其是关于行政处分的成立要件、瑕疵、效力、付款、实效,以及公法上之违法行为、损害赔偿等内容,以概念法学的法学方法,完成他的精深研究。三、行政行为形式理论公法中的概念体系构造的构成格贝尔、拉邦德的后继者继承了概念法学的实证的方法论,并创始了行政法学的新纪元。其中,奥托迈耶提出的“行政法学形式理论奠定了整个当代行政法学的基础,其后的行政法学的学科体系沿用着迈耶的行政法学的框架。奥托迈耶将概念法学的操作方法(以民法学为参照)应用到行政法学中去。奥托迈耶按着概念法学严格逻辑方法,排除了历史、政治、经济等因素的考虑,以法治国家的思想为理念,建构了一个基于某种观点而将庞大、复杂的行政活动或现象予以归类的行政法体系。迈耶“取向于特有的法理念,将行政法的整体内容做体系性的开展与结合安排。他立足于当时的君主立宪政体与自由主义思想之下,将“依法律支配之概念体系化,建立起行政法学之基本构造。他以为,当行政法透过清楚之概念与构造分类表现出来时,则众多高权措施就能够被形式化而遭到规律。“行政于法律之下,基于法律,执行法律是其体系构造的基础,以这种思想为指导,他借鉴司法制度创立了详细行政行为这一“阿基米得支点般的工具性概念,他所建立的这套行政法体系是以详细行政行为作为行政法的中心,沿着一个严密的逻辑而展开的,即“行政处分公法、外部法关系、高权、目的性权利损害有法律救济可能(撤销诉讼)。后来的行政法学者将迈耶当时未解决或未考虑到的行政活动现象,仿照迈耶的详细行政行为体系,不断地将所有的行政活动可能的样态,用不同的行为形式将其概念化、类型化,并赋予这些抽象后的类型化的行为以详细的法律效果。这样就构成了围绕着以行政行为形式为核心的建构行政法学体系的方法,后世学者称之为“行政行为形式理论,德国学者W.迈耶以为:“对行政活动的法形式的研究价值能够在法治国家原理中找到根据。行政法学对行政活动的法形式的归纳整理,不仅是宪法上法治国家原则的形式性要求,而且在方法论上是保障法治国家合理性的要求。这是由于,通过对各种行为形式基准的设定,才能实现法律适用的平等性、法的预测可能性。这套理论的行政法教义学的成熟,行政法学构成了一套经过行政行为形式理论而建立的不具有浸透性的、封闭的、自足的行政法理论体系。奥托迈耶的行政行为形式理论,“对于行政法学的学术奉献,在把公权行政的法律形式予以系统化和概念化。抽象性与效果集中性是行政行为形式理论最核心的建构原则,所谓的抽象性指的是将行政行为以高度一般化的能力来展现,使其能够适用诸多的行政领域。效果集中性是直接将行为条件联络到一定的法律效果,给予相应的法律评价。行政行为的形式理论构成分为两步:第一,对于可归属为行政的所有行为进行法的描绘。首先将详细、纷繁、复杂的行政活动予以抽象,考虑其能否是符合法律规定的构成要件的行政活动,对其进行概念化和类型化。法学是一门规范性学问,是以法律规范的规定来考虑问题的,故而,并不在乎真正的客观世界,只关注按着法律秩序准则,从生活事实中截取符合规范要求的事实。法律的典型规定是条件形式的,也就是“假如就的形式,假如法律规定的条件被知足,则能发生相应的法律效果。行政法也是这样,它“所关心的不是单纯行政既存的现象,而是行政被后设的条件。形象的讲,行政法学有一套根据法律秩序的准则所预先设定的行为类型,将社会生活裁剪之后,将不符合其预先设定的抽象体系的,就像不符合衣服尺寸的零布头一样被抛弃了。将一定的法律赋予详细的行政活动,将行政活动的一些特质剥离,使行政活动的和法律意义相符的部分特性凸显,这样行政活动就成了行政行为。第二,分配特定行为形式的法的要求与法律效果,使行政高权遭到法治国的牵制。在抽象出行为形式后,将行为的形式与一定的法律效果联络起来,评价该行为能否有效,有什么样的法律效果发生,并将“合法/违法这种二元符号编码和行政救济制度联络起来。此外行为形式还承当着引导控制行政活动功能,“就行政为一定行政行为的权限、形式、程序与其他实体法要求分配之,使行政得以做出一个正确与合宜的决定。Bauer教授对此概括道:假如某一行政行为被归入这些法律形式中的一种,则能够推导出诸如有关的法律制度,应当遵循的程序,正确的通知方式,某些情况下的形式要求,存续力,法律途径、行政诉讼的种类等问题的答案。在抽象概念的基础上,依循形式逻辑,将不同形式的行政行为之间及其和整体法秩序之间的意义脉络,用概观的方式表示出来,这样就构成了行政法学体系。