BT工程项目投资的法律风险控制-精品文档 (2).docx

BT工程项目投资的法律风险控制从投资方的角度，就BT工程项目的前期筹备、中期合同签署、后期施行三个阶段，以全生命周期法律风险防控体系视角，分析各阶段的法律风险点，并提出法律风险防控的建议。关键词：BT形式；项目投资；全生命周期；法律风险城镇化建设快速发展、公共基础设施需求加大和政府投入及偿付能力缺乏的矛盾，促使借力社会资本进行基础设施建设的各种融资形式应运而生。BT是其中一种投融资建设形式，即项目业主通过招标选定投资方，投资方设立项目公司对项目进行融资、建设管理和施工总承包，项目建成后移交业主回购。BT形式减少了中间环节，有助于控制成本，提高投资利润，拓展相关业务链条。但是，各种合作方式均有利弊，怎样应对随之暴露出来的监管漏洞，在法律框架下灵敏设计投融资形式，躲避法律风险，博得更大竞争优势，成为承建商和投资商目前重点研究的问题。全生命周期法律风险防控体系是针对前期项目筹备、中期合同签署、后期项目施行等三个不同阶段特点的全流程、全方位的法律风险防控体系。该体系借鉴BIM的全周期协同、信息传递等管理方法，根据不同项目性质和业务特点，将法律风险管理要点与项目业务操作严密结合，有针对性地进行法律风险防备，体现法律管控的价值。本文从投资方的角度，以全生命周期法律风险防控体系视角，分析BT工程项目应防备的法律风险点，并提出法律风险防控的建议。2项目前期筹备阶段的法律风险及防控项目前期筹备阶段的法律风险及防控，约占BT项目全生命周期法律风险防控体系的30%。在项目前期筹备阶段，投资人将通过尽职调查做出决策，包括能否投资该项目、以何种形式投资、投资规模有多大，能否引入合作方、资金实力能否能够支持项目完成，能否需要借助外部资金，假如需要融资，融资构造怎样设计等。做出这些项目决策前需要在尽职调查的信息基础上，衡量各方面潜在风险以及对项目回报的影响，评估投资的可行性和回报率。该阶段主要法律风险及防控建议如下：2.1投资环境风险2.1.1风险成因法律环境方面：假如特许建设项目在项目审批经过中，未能如期获准或获得必备的资格许可、政府不履行协议、税收增加、项目受权的专有唯一性被打破、项目所在地政策法规发生变动、适用法律变更、建设主管部门对项目的监管力度变化、项目不符合环保要求、不知足城市规划、当地法律法规不健全等，将会直接导致项目无法如期完工、投资无法退出的重大损失。市场及不可抗力因素方面：假如项目所在地经济实力薄弱、财政收入乏力，人文环境不适宜项目建设，都将影响政府的回购能力、政府资金计划的落实；如发生项目合作各方不能预见、不可避免、不能克制的自然或社会事件如战争、疫病、自然灾祸等，将会导致工程无法如期完工且造成经济损失。另外，如项目涉及的政府许可审批、征地、房屋拆迁、综合管网迁建等投资方无法控制的环节太多，则有中间环节费用超支、成本不可控的风险，会导致投资损失。2.1.2防控建议对当地法律法规、政策、税收要求、法治环境等进行调研，落实近几年当地的财政收入情况及业主资金来源，考察政府在一定时期内投资规模与政府财税承受能力的匹配度以及政府回购能力、政府优惠政策的延续性、政府的项目资金计划；对项目经济可行性、适宜性进行全面调查评估。2.2项目本身及投标风险2.2.1风险成因项目所需要的关键技术，假如不是投资方擅于领域或主营业务、项目业主不熟悉该类项目的特点及招投标流程、项目业主与投资方属于初次合作，不了解双方履约质量，都会给项目的履行带来争议风险。如业主提供的项目资料不全面、限制投资方对分包商的选择；投资方未能仔细阅读招标材料、勘察现场细节，将可能出现投资方对于业主的要求出现理解偏差、对项目建设环境不了解、项目运作规划不合理、设计深度不够、工程量估算不准确、盈利预测失准、联合体或分包商不配合管理等的风险。2.2.2防控建议与项目发起人沟通，尽可能收集项目基本资料，现场勘查项目环境；研究吃透招标文件及附带的合同文本，了解技术道路、质量标准、保函/保证金方式、资信文件，了解投标联合体或分包商的资信信息，准确测算项目工程量；选择技术道路成熟度高的方案。2.3项目融资风险2.3.1风险成因大型基础设施BT项目一般周期长、资金需求量大，需要投资方具备一定资本实力或具有较强的融资能力，假如采用融资方式进行杠杆投资，则需考虑融资及再增资经过中可能面临的风险，如金融环境变化、货币利率波动、通货膨胀、担保缺乏、合作股东投资款不到位等。假如上述风险影响到投资方融资能力，会导致资金链断裂，项目停工，投资无法收回。不同的融资方式也会有其相应的风险，譬如债权融资比例过大，会使资金成本提高；股权融资比例过大，将可能发生公司控制权转移。同时，融资时如提供的担保不可靠，将可能面临无力归还贷款，贷款违约产生赔偿责任的风险。2.3.2防控建议1多渠道融资：衡量本身的资金实力，在全面风险分析基础上，确定项目最小现金流量水安然平静债务偿受能力；综合考虑融资金额、时间、费用等因素，在目前初步构成的银行、资本市场、信托、基金、地方与中央政府投资等组合而成的多元化融资框架下，发挥杠杆的作用，选择适宜的融资方式，合理安排各种融资方式的比重如发起人战略投资及发行股票等股权类投资，银行贷款、基金信托通道融资、发行债券等债权融资，以减轻资金压力并尽可能降低融资成本。在同一融资渠道下还能够细分，如银行贷款能够长短结合、期限能够“前长后短、能够选择独家或多家银行贷款方式等。2多方担保支持：投资方可通过项目公司与贷款方签订贷款合同及有关担保合同，借助项目方母公司信誉担保、政府或其他商业机构担保、以及项目本身抵押等形式，协助投资方获得贷款。为落实项目发起方的协助融资承诺，投资方可与发起方在合作合同中明确约定发起方提供担保的内容、方式和责任；约定发起方同意以自有资金、项目资产含土地使用权或收益置换项目投资人的银行融资担保，向投资方出具付款银行保函，约定由发起方下属国有公司为发起方回购履约出具履约担保函/回购承诺函/付款承诺书，作为BT合同附件。承诺函保证：如保障措施仍不能保证发起方履行回购义务，发起方下属国有公司以其合法、有效的国有资产为发起方提供回购履约保证，回购担保金额与回购款相当。3合同签署阶段的法律风险与防控项目中期即合同签署阶段的法律风险及防控，约占BT项目全生命周期法律风险防控体系的40%。在合同签署阶段，要明确BT形式法律主体的权利义务，并构成合同体系。主要由四个方面组成：A.政府与投资人之间的项目主协议，如（BT项目合作合同）/（特许建设合同），以解决BT投资合作形式问题；B.投资人与融资机构之间的协议，以解决资金安排、融资事宜，包括贷款合同、抵押或质押合同等；C.投资人成立项目公司的文件，包括（股东协议）等；D.投资人建设项目的协议，包括工程施工合同、运营服务合同、原料供给合同、产品采购合同和保险合同等，以解决商务层面事宜。其中最核心的是政府与项目公司签署的（BT项目合作/总承包合同）。项目全经过中的重要风险点，能够通过合同条款的设计提早预防控制。与事后维权相比，事前控制能起到事半功倍的效果。合同签署阶段重点关注的法律风险及防控建议如下。3.1工期风险3.1.1风险成因如未能在双方约定期限内完成各阶段工程和完工验收，投资方作为项目总承包方将有被业主追查违约责任，支付违约金的风险，同时，双方对工期理解的不一致，也会导致纠纷产生。3.1.2防控建议1约定工期：明确约定工程分几期建设，每期多少日，起算日怎样计算，并注明如有调整以实际调整日期为准；2约定例外情形：对可能引起工期延长，且总包方能够相应免责的情形作出明确的限定，包括发起方原因延迟办理项目建设手续、征地拆迁、水电供给、周边关系等、不可抗力事件、设计变更等。3.2价款风险3.2.1风险成因前期对项目成本估算缺乏，会导致合同价格偏低，投资损失；付款条件和进度约定不合理，也会出现业主方付款迟延等情况，导致资金短缺；价款条款约定不明，还会造成工程完工结算时，双方就工程价款发生争议。3.2.2防控建议1计价方式：在前期投标和商务会谈中，要充分考虑和评估成本、费用、税金和利润等因素，风险高的项目还需要预留一定的风险准备金，在总包合同中明确约定合同计价方式固定价格或可调价格、计价根据、可调价格方式中价格调整因素、工程量变更和费用波动调价的方式等内容；2付款进度：在总包合同会谈时，争取更好的付款条件和较高的预付款比例，提高进度款支付比例，并使支付节拍与项目进度相匹配，保证总包方现金流充足，注意降低尾款质保金约定比例，期限不宜过长，否则易造成投资方长期压款；3分包匹配：在分包合同中，尽可能转嫁项目资金风险，约定分包付款节拍与项目进度及回购款支付节拍相匹配，将回款风险与分包商绑定，尽可能将收款压力转移给分包单位，最大限度降低投资方垫资比例；4变更限定：为防止履行经过中设计需求变更导致成本超支，应在合同中明确约定工程变更的触发条件、变更范围、变更程序以及价款变更的根据等，并在履行经过中保留需求变更证据。3.3质量风险3.3.1风险成因在工程验收经过中，如业主与总包方就工程质量标准理解不一致，会导致争议发生，验收不通过，造成总包投资方返工、延期、甚至工程无法移交，投资款无法回收、违约赔偿的风险。3.3.2防控建议总包合同中应明确约定工程质量评价标准、工程技术要求、质量检验程序、发起方的十分要求、边界条件、完工和运行标准、技术完工标准、财务完工标准等。这些既是施行指引、检验标准，也是发生纠纷诉讼时的评判根据。3.4回购风险3.4.1风险成因BT建设形式中，项目投资方面临的最大风险就是项目回购风险。由于BT形式没有将来的项目经营利益作为投资回报，投资者将项目建成后，政府必须以财政资金将项目立即回购，并完全靠政府财力作保证，因此对政府财政资源的依靠度高。因而，假如政府信誉发生重大变化，必然影响投资者的资金安全和投资回报。理论上，地方政府或代表政府的机构根据BT合同按期向项目投资方支付项目回购款，但在实际操作经过中，有些地方政府却信誉不佳，不能遵守合同的约定，详细表现如：1优惠承诺不能兑现：为吸引投资提出的税收、用地、拆迁补偿、回购担保等优惠条件出现重大调整。2资金紧张政府不能回购：由于区域条件不同，各地的政府财力相差较大，加之政府财政资源的投向多元化，投资项目较多，假如政府负债太多或回购资金量准备缺乏，必然对项目回购能力造成影响。3.4.2防控建议1获得政府方征信担保。政府下属的国有资产投资经营管理公司为BT项目提供第三方担保。如：以该公司的资产或政府垄断性经营权如景区收费权等抵押担保；在提供信誉担保的同时，为使其更具实现性，附加如下两种担保支持，即申请政府财政预算作为担保和以土地出让金收益权保证回购款的支付。申请政府财政预算作为担保即项目投资人可要求，由该公司提供当地人大常委会批准本项目回购款列入政府财政预算的决议，以及当地政府关于以财政性资金预算支付本项目回购款的政府常务会议纪要；以土地出让金收益权保证回购款的支付，即政府以约定的土地使用权出让收益作为回购担保，就履行回购义务所需的资金，以将来若干年土地出让金中地方政府留存部分优先归还，由政府部门就归还资金的时间做出书面安排并质押“土地证。2发行政府债。以政府作为发债人发行政府债券，不同于城投债，政府债是明确以政府为发债主体，以财政预算为担保的债券。3设定回购条款。在合同中明确约定“回购款构成、“投资回报计算方式和基价变化条件因发起方原因此增加建设内容、提高建设标准、变更设计，以及发生合同约定不可抗力事件，致使回购基价发生变化的，该变化应如实反响在回购基价中；基价影响因素项目承发包形式、回购期融资费用、自有资金和融资资金比例、投资回报率；合同价格调整影响因素法律变动、重大变更、价格变动、工期延误、建设工程费用、融资费用及回购款结算方式、条件、程序。4设定违约责任。合同中明确约定发起方未按期支付回购款时，应支付的延期违约金、计算基数及延期违约赔偿费计算周期。5购买保险。为BT项目建设投保商业保险是防备非系统性风险的有效手段之一。目前就BT项目运作可考虑政府回购险、建设工程一切险以及与项目运作有关的其他附加险。建议约定项目发起人为BT项目回购投保政府回购险，并约定不能按期回购时，以项目投资人作为保险受益人。4项目施行阶段的法律风险与防控合同签署完毕，进入履行阶段，工程也开场设计、采购、施工的建设全经过。项目后期即施行阶段法律风险及防控，约占BT项目全生命周期法律风险防控体系的30%，重点关注的法律风险及防控建议如下。4.1采购风险4.1.1风险成因该类风险主要表现为能源、原材料、设备供给缺乏或不符合要求而影响项目施工进度，使项目生产能力下降。详细如：采购价格超预算、设备的供货周期长，设备质量不符合约定、设备售后服务不到位，采购文件对性能、质量验收标准不明确，附带的讲明、图纸、资料不完好，越权采购，货品运输、装卸不当、安装经过违规等。4.1.2防控措施1价格控制：严格根据预算控制采购，价格不能超标；2供给商管理：对供给商考察，了解其生产经营情况，检查资质，建立合格供给商名录，通过招采管理流程，从合格供给商库中按标准选择；完善供给商考核评价，确保按时供货及货品质量；3售后服务：与设备厂家沟通、协调，保证售后服务知足工程需要；4采购文件：将供货时间、方式、质量、价款、运输交付、验收、维保等事项在采购合同或采购任务书中明确约定；5采购验收：加强对采购材料和设备的检验，拒绝使用检验不合格的产品、质量低劣的材料设备。4.2施工控制风险4.2.1风险成因1人员素质风险：项目经理的经历和能力欠缺，业主代表管理水平低，项目管理人员经常变动，与业主、监理、分包商、政府部门沟通能力欠缺等，都可能影响到项目的管理业绩，执行人员不了解合同关键条款，会导致违约风险。2成本控制风险：在BT形式下，政府对项目规划是粗线条的，建设期还存在利率和材料价格上涨的可能，项目投资者几乎承当了项目建设经过中的所有成本风险，进而导致项目成本控制的不确定因素增加。而且，BT形式没有经营环节，不能通过后续行为来弥补，投资者争取盈利的主要方法就是控制建设成本。假如对分包商的现场签证把关不严，将造成分包费用增加；设计施工变更，但未能在有效时间内要求业主补充完善相关手续，导致费用、工期增加无证实文件，造成费用损失；现场设备、材料保管不善，增加项目成本等。3质量控制风险：施工分包的项目，假如对分包商的承建能力、技术气力、施工水平、设施设备、管理手段等把关不严，或者对分包与总包之间的施工、管理、原材料配套等方面衔接不好，都容易出现建设质量问题。防止分包商以过低的成本报价中标，施工经过中偷工减料，发生工程质量低劣的情况。4生产安全风险：安全管理很繁琐，但是安全无小事，假如现场管理不善，安全管理检查不到位，可能导致施工现场的安全风险，导致总承包方遭到行政处罚、损害赔偿。4.2.2防控建议1人员管理：组织合同交底、全体项目团队成员学习明确合同中的管理重点、强化项目人员履约意识；加强项目业主方、监理方、各分包商等参建方的沟通；与当地有关政府部门如技术监督局、质检站、环保局等建立联络，熟悉办事流程；2成本控制：严格控制项目毛利率及成本预算，在预算的框架内，控制工程造价，进行全经过的造价管理；做好施工图预、决算的审查工作，做到工程预算不超设计概算、工程决算不超预算；根据预算决定工程怎样分包，做出分包预算计划，保证施工经过有预算控制；再行选择相适应的分包方、采购底价；提早确定资金使用计划并分解到各个工程项目中，及时对资金使用情况与使用计划进行比照调整；施工经过中进行投资跟踪控制，定期进行投资机会支出值与计划目的值的比拟，发现偏差，分析产生原因，及时采取纠偏措施。假如施工单位要上调费用，应与政府协商一致后方可允许，建设总价相应上调。3设计施工管理：加强对设计院的管理和对设计文件深化评审，从设计环节保证工程质量；设计与施工相结合，在设计阶段即做好造价控制工作，可采取限额设计，从工程实际使设计与施工相协调，尽量减少大幅设计变动造成的损失与浪费。根据批准的任务书及投资估算控制初步设计、按初步设计概算控制施工图设计，保证总价不突破投资估算；施工经过实行全经过监控，认真进行工程计量，复核工程付款账单后签发付款证书，不合理的、超预算的不能签证，保存施工记录、各种文件图纸，十分是注有实际施工变更情况的图纸，防止施工单位编制工程算书时出现冒算多算、高套定额单价、高套取费标准等提高工程造价的现象。在施工环节中，现场项目部要严格根据施工规范和设计文件进行施工；确保设备、材料质量合格后再进入施工现场，设备安装前需进行技术交底，特殊工艺编制专项施工方案进行交底。4安全生产管理：项目建立健全安全管理体系，编制全面风险清单并交底，安全管理责任到人，制定有针对性的事故应急预案；所有人员须经安全教育后方可进入施工现场，特种作业人员必须持证上岗，项目部定期召开安全例会进行安全教育；施工现场安全员每日现场检查，建立定期检查制度，发现问题及时整改；提供照明、警卫、护栏、警告标志灯等安全防护措施，避免发生人员伤亡或财产损失；有关施工场地交通、环境卫生、计生、施工噪声管理等手续须按有关部门要求及时办理；对已完工部分工程做好保护工作，包括防雷电、防火等安全防护。可通过投保建设工程一切险、第三方责任险、建筑工程人身意外伤害险等来分担施工安全风险，并明确约定由哪方来承当投保责任。4.3完工移交风险4.3.1风险成因项目施工结束进入完工验收移交程序，由于施工经过中设计方案、技术要求、材料、设备、工期等都会随着工程的推进发生大量变更，假如工程质量出现瑕疵、完工材料不全、工程造价调整的文件根据缺乏，都会造成价款结算时产生争议，甚至导致诉讼的风险。详细包括：完工验收手续未完备；撤场损失；项目档案不完好；未结清账目；存有纠纷、诉讼；未及时遣散项目临时人员等。4.3.2防控建议1受权代表：在合同签订时，明确约定各方有权检查及签字的代表。2完工文件：完善完工验收资料，包括各种进度/专业会议纪要、往来信件等文件，工程施行全经过都须留文字性痕迹，对于施工经过中发生的各种变更，要留有双方认可的书面根据，便于完工结算及应对可能发生的法律诉讼。BT投资项目的风险具有全局性、多样性、复杂性的特点，不可能保证项目完全无风险，但能够通过风险识别、事前防备、事中控制与事后维权，到达风险控制的效果。本文围绕BT工程项目的投资管理全流程，运用项目全生命周期法律风险防控的理论体系，分析了BT投资方可能面临的主要法律风险点并提出相应防控建议。对于基础设施或公用事业项目的投融资，项目介入各方能够根据不同项目特点进行合作形式与法律框架的构建，BT形式仅是其中一种基础形式，本文抛砖引玉，其他各种投融资形式可在此基础上，根据项目的实际情况灵敏设计，在社会资本与政府的合作经过中，根据“风险由最适宜一方来承当的原则合理分担风险，可使风险控制能力、风险程度与所得回报相匹配，开拓社会资本与政府合作的新空间，以期到达共赢的局面。