国际商事仲裁仲裁员披露义务研析.doc

分类号密级学校代码 学号国际商事仲裁仲裁员披露义务研究 指导教师姓名、职称至责国塾撞湖南师范大学学位评定委员会办公室二零一二年五月 ?/摘 要世纪年代以来,国际商事仲裁在世界范围内得到了前所未有的大发展,越来越多地从事跨国交易的商人和为他们提供法律服务的律师们,倾向于选择仲裁作为其解决国际商事纠纷的主要法律手段。仲裁的基本原则之一就是公正性和独立性,作为保障仲裁员公正性和独立性的一种预防性手段,仲裁员的披露义务即要求仲裁员及时向当事人披露与案件一方当事人或者本案的可能影响到他的公正性和独立性的关系,对公正裁决形成了一种监督机制,逐渐成为整个仲裁制度中不可或缺的部分。目前,披露义务受到世界各国的共同认可,主要国际商事仲裁法、仲裁规则等仲裁规范中都普遍规定了仲裁员的披露义务。但是各国对披露义务的理解和规定不一致,且披露义务规则在具体适用上存在不少问题,不利于跨国商事纠纷的仲裁结果得到顺利承认与执行,也为仲裁员和当事人带来诸多困扰。我国仲裁法中没有关于仲裁员披露义务的规定,仅在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则等其他仲裁规则中有体现,这一立法上的缺失不利于保护当事人的仲裁权益,与国际趋势不相符。因此,对披露义务规则进行系统的探讨不仅有助于对国际商事仲裁中仲裁员披露义务的统一认识,保证裁决的公正性,促进当事人维护其正当权益。对于我国而言,也有利于相关法律制度的合理构建。关键字:国际商事仲裁,仲裁员,披露,公正,.,.,. .,.,., ,.,.: , ,目 录中文摘要?.英文摘要?引 言?.第一章 国际商事仲裁中仲裁员披露义务概述第一节国际商事仲裁中仲裁员披露义务的价值和功能?.一、国际商事仲裁仲裁员披露义务的价值?二、国际商事仲裁仲裁员披露义务的功能?第二节国际商事仲裁仲裁员披露义务的立法现状?.一、法律规定仲裁员的披露义务二、仲裁规则规定仲裁员的披露义务三、行为准则规定仲裁员的披露义务第二章 国际商事仲裁中仲裁员披露义务解析第一节国际商事仲裁中仲裁员披露义务的法律性质.一、法定义务?二、约定义务?三、行为准则义务第二节仲裁员披露义务适用的标准?一、客观标准一二、主观标准一第三节仲裁员披露的事项一、仲裁员与当事人或者当事人的代理人之间的关系?.二、仲裁员曾经参涉过该案件?一三、对仲裁所涉及的问题公开发表言论?.第四节仲裁员披露的形式和程序?一、仲裁员披露的形式?一二、仲裁员披露的程序?.第五节仲裁员未披露的法律后果一、仲裁裁决是否会被撤销或被拒绝承认与执行.二、仲裁员个人是否承担法律责任.国际商事仲裁中仲裁员披露义务规则现存问题与完善?.第三章第一节 国际商事仲裁中仲裁员披露义务规则的现存问题.一、仲裁员披露的事项界定不清?.二、当事人的调查义务未明确?一三、仲裁员违反披露义务的法律后果不明确第二节国际商事仲裁中仲裁员披露义务规则的完善一、细化仲裁员披露的标准和范围.二、附加当事人和仲裁员的调查义务?.三、明确仲裁员违反披露义务的法律后果.第四章我国关于涉外仲裁中仲裁员披露制度的实践及完善意见?第一节我国涉外仲裁中仲裁员披露义务规定存在的问题?一、仲裁法对仲裁员的披露义务规范缺失.二、仲裁规则对仲裁员的披露义务无强制性要求.三、仲裁员违反披露义务的责任不明确?.第二节完善我国有关涉外仲裁中仲裁员披露义务规定的对策一、增加有关仲裁员披露义务的规定?.二、明确仲裁员违反披露义务的法律后果.三、发挥仲裁员道德行为准则的指导作用.结语?.参考文献一附 录?一致 谓?国际商事仲裁仲裁员披露义务研究言己口全球化的环境下,从事国际商事交往或投资交易的跨国商采用国际商事仲裁来解决贸易纠纷和投资争议的情形越来越普遍。在整个国际商事仲裁程序中,中立原则被视作“程序的心脏”,以一种公平方式来运行解决纠纷的机制能给当事人一种受公平待遇之感,能够促进争端解决,也能维持信任,没有信任,争端解决制度将无以复存。解决纠纷的第三者的中立性作为公平的一个主要方面,在所有形式中都是至关紧要的。因为一个神圣的合法的争议解决程序依赖于,至少部分低依赖于那个独立而公的决策者。在国际商事仲裁中,一方面,仲裁员作为第三方裁决者,身份类似于法院的法官,其职责是依据事实和法律以及公平合理的原则来审理案件,分清是非,并对争议事项作出裁决。另一方面,仲裁的自治性使仲裁员对仲裁过程具有比法官更大的自由裁量权,例如仲裁员不仅可以确定其本身的管辖权、决定仲裁的程序性事项,还可以对争议实体做出终局裁决而免受上诉审查。这些特性在提高了仲裁的吸引力的同时,也增加了仲裁的风险,一旦仲裁员未能秉公裁断,后果将极其严重。因此一个公平的仲裁程序中最为重要的因素就是具备独立性和中立性的仲裁员。公正性和独立性,是仲裁员所应当具备的最重要的特质。为保证仲裁员的公正性和独立性,世界主要国家仲裁法和国际主要仲裁规则均明确规定,当事人在仲裁存在回避事由的情形下可以申请仲裁员的回避。然而,涉案的回避事由有哪些,当事人往往不清楚。作为一个案件的当事人,其所能掌握的信息一般不多,仲裁员名册中记录的信息非张春良.论国际商事仲裁价值.河北法学,:?.圆马丁?戈尔丁美】.齐海滨译.法律哲学】.北京:三联书店,:.。马丁?戈尔丁【美.齐海滨译.法律哲学】.北京:三联书店,:. :. . .王小莉:律师仲裁员的身份冲突与防范初探.仲裁研究第九辑,:. :.,:.:/¨./ ./ ., , 著, ,、编., .北京:中信出版社,:,.硕士学位论文常有限,而且一些仲裁员与案件当事人的利害关系具有一定的隐蔽性,种种因素都使当事人往往难以发现和举证这些应该回避的事由。为解决当事人无法全面详尽的获悉仲裁员回避事由的难题,很多国家或地区采取的首要措施便是对国际商事仲裁员施加披露义务,仲裁员的披露义务规则几乎是一项普遍被规定的仲裁规则。最新修订的联合国国际贸易法委员会仲裁规则于年月日生效。此次修订紧密结合联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法和现代国际仲裁实践,其中对于仲裁员的披露义务规则进行了补充,增加了独立性示范声明,分为有情况披露和无情况披露两种情形。在这一背景下,本文对国际商事仲裁中的仲裁员披露义务进行研究顺应了规范披露义务实施的趋势。目前,对于国际商事仲裁中仲裁员披露义务的研究,我国还很局限,在学术期刊文献中,仅有两篇是以仲裁员的披露义务为主题,其他论著只在探讨仲裁员的公正性、独立性或者仲裁员的回避制度或者仲裁员行为规范时有所提及,且研究的内容侧重于披露义务的执行标准、范围和程序。而国外对该问题的研究较早,并趋于成熟,侧重于研究何种情况需要仲裁员披露以及违反披露义务的法律后果。但对于仲裁员违反披露义务是否需承担法律后果的判定方法有所欠缺,在我国更是如此。仲裁员承担的披露义务是仲裁员众多义务中的一种,仲裁员承担怎样的义务往往取决于仲裁员的身份及其行使的职能,故本文以国际商事仲裁价值为切入点,以仲裁员的身份、职能为视角,结合立法实践和司法实践,通过比较和实证的研究方法,对国际商事仲裁中仲裁员的披露义务的完善进行探讨。并对我国仲裁法上的涉外仲裁中仲裁员披露义务进行构建。王小莉:律师仲裁员的身份冲突与防范初探【.仲裁研究第九辑,:. ., ,:.国际商事仲裁仲裁员披露义务研究第一章 国际商事仲裁中仲裁员披露义务概述在仲裁程序乃至司法程序中,当事人、仲裁机构或者法院有多种方式可以确保仲裁员的独立和公正,可分为预防性措施和惩罚性措施。在预防性措施中最首要的,也是仲裁开始之初就能采取的就是要求仲裁员履行披露义务:仲裁员应尽力了解并持续向当事人和其他仲裁员披露现存的或以往的与当事人之间或重要证人之间的金钱、商业、职业、家庭或社交方面的关系,以及与仲裁结果直接或问接地金钱或个人利害关系。第一节国际商事仲裁中仲裁员披露义务的价值和功能本文首先探讨国际商事仲裁中仲裁员披露义务的价值和功能,意在确立仲裁员披露义务的基本价值取向,并围绕这一价值取向来明确披露义务规则的具体内容。价值是事物或现象对于个人、阶级或社会具有的积极意义,能满足人们的某种需要,成为人们的兴趣目的追求的对象固。国际商事仲裁中仲裁员披露义务的价值是其所具有的特点和性质相对于诉讼而言对当事人所具有的积极意义。一、国际商事仲裁仲裁员披露义务的价值由于披露义务是国际商事仲裁程序中的重要一环,所以,我们可以结合国际商事仲裁程序的价值追求来探究国际商事仲裁中仲裁员披露义务的价值和功能。关于国际商事仲裁的价值或价值取向问题,我国理论界和实务界都开展过激烈而深入的探讨。公平和效率是仲裁最核心的两种价值或价值选择。那么,国际商事仲裁更倾向于何种价值,我们不妨将国际商事仲裁与国内商事仲裁相比较:国内商事仲裁之所以产生和存在是处于当事人对保密性、灵活性、快捷性和经济性的追求,而国际商事仲裁的产生和存在是因为他是国际商事交易当事人解决纠纷的唯一最佳选择西。由于国际商事仲裁中任何一方当事人都可能害怕法官倾向于其本国当事人,而对自己不公平,因此不愿意到对方国家法院进行诉讼,国际社会又不存在统一的国际商事法院,剩下的唯一选择就只有仲裁了。由此看来,国汪祖兴.国际商会仲裁研究【.北京:法律出版社,:.中国大百科全书哲学,北京:中国大百科全书出版社:?.石现明.国际商事仲裁当事人权利救济制度研究【】.北京:人民出版社,:.施米托夫著.赵秀文译.国际贸易法文选.北京:中国大百科全书出版社,:硕士学位论文际商事仲裁的价值追求主要在于公平公正,仲裁员应以持平之心介入仲裁并维护仲裁程序的廉洁和公平,其次才是兼顾效率。在具体设计国际商事仲裁制度时,应当将价值实证化为可以感受或者遵循的制度安排。也就是说,国际商事仲裁的公正性和效率性需要借助具体的规范或者权利义务内容来体现。其中表现之一就是国际商事仲裁中仲裁员的披露义务。一仲裁员披露义务的公正价值仲裁员披露一般发生在当事人或者他的代理人选择仲裁员时,披露程序允许当事人决定谁来解决该纠纷,并确保做出的裁决不因为偏见而被异议。如果披露义务履行得全面而合理,通过披露程序,一方面,仲裁员能够向当事人证明他能够公正裁决,与案件无利害关系且对任何当事人没有偏见。另一方面,当事人如果因为披露的事项而对该名仲裁员的公正性产生怀疑,则能拒绝其继续担任仲裁员。因此,披露程序有利于确保仲裁的公正和公信力。进而披露义务直接体现了国际商事仲裁程序中的公正的价值。二仲裁员披露义务的效率价值披露义务一定程度上也体现了国际商事仲裁程序的效率性。如果没有在指定仲裁员时要求仲裁员进行披露,那么在接下来的仲裁程序中甚至是仲裁裁决作出之后,发现本案仲裁员与当事人或者案件存有利害关系,当事人依然可以据此申请撤销仲裁,如此一来,更加重了仲裁的负累,仲裁庭不得不重新调查当事人提出的新的利益冲突的情形,之前进行的程序也可能面临无效。由此看来,如果能在仲裁开始前就知晓这一关系,当事人就能及时判断是否指定该名候选人为仲裁员,且多数仲裁机构的做法是,当事人一旦放弃异议,则在之后的程序中不得再依据此事实申请回避或提出异议。例如联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法示范法第条规定第款规定:当事一方只有根据做出指定之后才得知的理由才可以对他所指定或他参加指定的仲裁员提出异议。因此,适时地披露有利于防止被选任的仲裁员在之后的阶段被成功申请回避。国石现明.国际商事仲裁当事人权利救济制度研究.北京:人民出版社,:. :. .:.王琼妮.关于仲裁员行为规范的探讨【.仲裁研究,:. .: .: ,:.国际商事仲裁仲裁员披露义务研究际商事仲裁中的披露义务无疑为仲裁程序的顺利快捷的进行保驾护航,充分体现了国际商事仲裁的效率价值。二、国际商事仲裁仲裁员披露义务的功能国际商事仲裁中仲裁员披露义务的两大价值是公正与效率,那么,披露义务如何在国际商事仲裁中实现其本身的价值呢,即,通过哪些功能来实现公正与效率。笔者认为有三点:一规范仲裁员的行为国际商事仲裁越来越成为当今解决国际商事纠纷的主要途径之一,这不仅是由于他的便捷高效性,还因为他具有能够与司法相比拟的公正独立性,甚至比司法裁判更具备专业性。这主要是与仲裁的相关制度和仲裁员本身有关,仲裁员大多是从事某个专职行业的资深人士,他们不仅对自己从事的行业有一定了解,而且在业界广受好评,享有声誉,因而在担任中立第三人时能够以其专业的视角,正直的品行作出理性的裁决。当然,要获得最接近公正的裁决,仅凭仲裁员的对己约束是不够的,还需要有一套精密完整的制度体系来规范仲裁进行的程序和参与仲裁的主体。美国联邦法院的大法官曾指出:“要求仲裁员向当事人披露存在的可能导致对他的公正性和独立性产生怀疑的任何潜在的利害关系,没有什么比这更能影响仲裁程序的有效性了。而且,从便利性来看,仲裁员是判定现存的情形是否引起对他的公正性或独立性产生合理怀疑的最佳裁判。二保障当事人意思自治权意思自治是国际商事仲裁得以产生和存在的根据和理由,当事人意思自治贯穿于国际商事仲裁的始终。从当事人选择以仲裁的方式解决彼此之间的纠纷到仲裁员的选任、仲裁庭的组建、仲裁程序的适用,以至于仲裁裁决的执行以及是否向法院申请司法救济等都无不体现了当事人的意思自治。因此,意思自治在国际商事仲裁制度中一直处于核心地位,我们甚至可以称其为国际商事仲裁的灵. :. .:?. , ,.。 。.,:.:.。石现明.国际商事仲裁当事人权利救济制度研究【.北京:人民出版社,硕士学位论文魂。国际商事仲裁的当事人意思自治原则内在的要求充分尊重当事人的程序参与,使当事人“能够参与、自愿参与和有效参与”三。一位著名的法国律师将仲裁表述为:“表面上是一种初步的争议解决方式,因为它包含着将争议提交普通个人解决,而唯一的条件是该普通个人由当事人选定。这句话足够体现出当事人在选择仲裁员上的自治权十分重要。一般,当事人会选择仲裁经验丰富的人作为候选仲裁员,但更重要的是,该名仲裁员具备公正仲裁的职业道德,即使是在仲裁产生之初,人们也希望选出一名公正且富有声望的名人进行仲裁。但仅凭仲裁员候选名单上简单列出的仲裁员身份背景,社会关系等,当事人无法全面了解仲裁员并判断哪一位能公正裁决,只有通过仲裁员自身的披露,当事人才能及时了解并作出选择,以共同确定他们都能信任的候选人作为仲裁员。因此,仲裁员信息披露义务使当事人的知情权得以落实,是当事人基于真实意思作出合理选择的必然要求。三确保仲裁员的公正与独立几乎所有的仲裁规范都把仲裁员的公正性和独立性作为一项必须坚守的原则,而影响公正性和独立性的最重要的因素就是“披露”。只有及时向当事人和仲裁庭披露了那些不为人知的事实,才能使仲裁员更加自觉的,主动的在仲裁中履行勤勉义务,公平公正地对待任何一方当事人。而且,仲裁员披露往往是在签署的独立声明中进行。如国际商会仲裁规则第条第款规定“在指定或确认其指定前,相关仲裁员应签署一份独立声明,向秘书处书面披露在当事人看来可能影响仲裁员独立性的任何事实或情况。秘书处应将此信息书面通知各方当事人,并规定期限要求他们予以评论。”又如联合国国际贸易法委员会仲裁规则在附件中提供的独立性声明范文:“本人公不偏,独立于每一方当事人,今后亦将如此行事。?谨此附上有关以下方面的声明:本人过去、现在与各方当事人在专业、业务和其他方面的关系,和其他任何有关情形。列入余保福.论仲裁中的当事人意思自治,:/./.、?.王盼,程政举.审判独立与司法公正【.北京:中国人民公安大学出社,:?.艾伦.雷德芬,马丁.亨特等著.林一飞,宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践】.北京:北京大学出版社.:.同注:.孙智娟.论仲裁回避制度存在的问题及完善.硕士论文,西南政法大学.:.: :.国际商事仲裁仲裁员披露义务研究声明本人确认,这些情形不影响本人的独立性和公正性。本案仲裁期问随后一旦出现可酏起本人注意的任何此种进一步关系或情形,本人当迅速通知各方当事人和其他仲裁员。”可见,仲裁员将与本案当事人有关联的情形在独立性声明披露出来,有利于促进仲裁员公正独立行事。第二节国际商事仲裁仲裁员披露义务的立法现状仲裁员的披露义务是仲裁员的行为规范之一,现行关于仲裁员行为规范的成文规定主要分布在各国仲裁立法、仲裁规则和一些专门性的仲裁员道德行为准则中。关于国际商事仲裁中的仲裁员披露义务的规定也和其他仲裁员行为规范一样,很少体现为国际条约等统一法形式,而是散见于仲裁立法、商事仲裁规则和仲裁员道德行为准则中。一、法律规定仲裁员的披露义务将披露义务纳入到法律中的有以年联合国国际商事仲裁示范法以下简称示范法为范本的国家固,如德国民事诉讼法典第条,韩国仲裁法第条, 瑞典仲裁法第条四。这些国家在仲裁法中援引或参考了示范法关于披露义务的规定。他们一般采用原则的、概括的方式对披露义务进行规定,如示范法第条第款要求: “某人被询有关他可能被指定为仲裁员的事情时,他应该对可能导致他的公正性或独立性受到当的怀疑的任何情况说清楚。仲裁员从被指定之时起以至在整个仲裁程序进行期间,应不迟延地向当事各方说清楚任何这类情况,除非他已将这类情况告知当事各方。”没有采用示范法的国家则采用其他规范的形式来规定披露义务。美国年修订的统一仲裁法以下简称对披露义务做了系统的规定,第条规定: “在接受委任前,受请求担任仲裁员的人应在合理查询后,对于任何已知的、一个正常人认为很可能影响仲裁程序中仲裁员公正性的所有情事,应向仲裁协议及仲裁程序的所有当事人及其他仲裁员披露。”并在这条的其他款项中规定了仲裁员披露或者未披露的法律后果。法国国内仲裁法体系中,首先只是。张圣翠.论国际商事仲裁员披露义务规则.上海财经大学学报.:.。示范法公布后,得到了各国的热烈响应。近年来一些国家颁布的有关仲裁的立法在基本的出发点和理发的基本原则等方面,都是与示范法相近的。目前,“示范法已经被许多国家的立法机关采纳为各自国家的仲裁法。宋连斌,林一飞.国际商事仲裁资料精选.北京:知识产权出版社,:.同注:.同注:.硕士学位论文在新民事程序法典里有所规定,虽然法官在对国际商事仲裁案件进行判决时意识到到披露义务的重要性,但只能把国内仲裁法中的仲裁员披露的规定推广到国际领域来适用。不过,在年之后,法国已不再将国内法关于披露义务的规定推广运用,而是开始将该义务视为一种直接适用于国际仲裁的义务并形成实质性的规则。三二、仲裁规则规定仲裁员的披露义务国际上主要仲裁规则均对仲裁员的披露义务做了规定。如年修订的联合国国际贸易法委员会仲裁规则以下简称 仲裁规则第条和附件、年国际商会仲裁规则以下简称仲裁规则第条、款、仲裁规则第条款、 规则第条、第条款、 美国仲裁协会仲裁规则以下简称从仲裁规则第条、 伦敦国际仲裁院仲裁规则第条、第条款、德国仲裁协会仲裁规则第条、斯德哥尔摩商会仲裁规则第条、 意大利仲裁协会仲裁规则第条款,等。三、行为准则规定仲裁员的披露义务国际商事活动日益增加,不同主体间的商事关系日趋复杂,产生了更多需要披露的情形,而实践中又缺乏一个现实的标准,仲裁员道德行为准则对披露义务规定的较为详细,恰好弥补了仲裁法和仲裁规则对披露义务规定过于原则性的缺陷,成为仲裁法和仲裁规则的重要补充。道德行为准则通常也被表述为仲裁员守则、习惯准则、道德规范、正当行为规则、操守准则等。它为仲裁员的行为提供一套道德准则体系,它倡导仲裁员在商事仲裁活动中以其为标准,为国际商事仲裁提供一个普遍接受的指南。如,国际律师协会制定的国际仲裁员行为准则和国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突指导原则,美国仲裁协会、美国律师协会制定的商事争议中仲裁员的行为道德规范以及中国国际经济贸易仲裁委员会制定的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员守则,等。& 著. ,。编., ,北京:中信出版社,:?.同注:.“ . :. .:?.林一飞.国际商事仲裁法律与实务.北京:武汉大学出版社,:.。王琼妮.关于仲裁员行为规范的探讨.仲裁研究,:.国际商事仲裁仲裁员披露义务研究第二章 国际商事仲裁中仲裁员披露义务解析国际商事仲裁中的仲裁员披露义务的履行涉及到披露的标准、披露的范围、披露的程序等。其中违反披露义务的法律后果一般没有被直接规定在披露义务规则中,本章第五节将结合司法判例、仲裁的可撤销情形对违反披露义务的法律后果进行分析。第一节国际商事仲裁中仲裁员披露义务的法律性质根据仲裁法、仲裁规则和仲裁员行为准则的三种不同规范形式,可以将披露义务的性质大体区分为法定义务、约定义务和行为准则义务。一、法定义务仲裁法是各国立法机关制定的调整相关当事人与仲裁机构、仲裁庭以及法院之间的各种与仲裁有关的法律关系的法律规范的总称。国家仲裁法作为国家机关活动的产物,以国家强制力作后盾对在该国家进行的仲裁具有法律上的约束力,而无需当事人或者仲裁庭对此作出选择。是当事人、仲裁员和仲裁机构在仲裁活动中所必须遵守的,其效力不吉而喻。如果当事人的约定或者仲裁规则的规定与应当适用的仲裁法律规则发生冲突,仲裁规则或者当事人的约定不能对抗法律规定。所以,国际商事仲裁中仲裁员的披露义务若规定在仲裁法或其他法律中,则是法定义务。以法律形式规定的披露义务当然地必须得到遵守,不仅仲裁员和当事人应当恪守,而且仲裁机构制定的仲裁规则不得与之相违背。二、约定义务仲裁规则多是由各仲裁机构自行制定,对相关当事人的效力相当于契约的关系,往往是基于当事人的选择而被适用,因此,仲裁规则的效力基于当事人的意思自治,一般经当事人选定后才对仲裁庭和当事人产生约束力。在有些情况下,一旦当事人选定了仲裁机构,根据该机构的规定,就必须使用该机构的仲裁规则。这就意味着,只要当事人选择了规定有披露义务的仲裁规则,那么仲裁员就应当履行披露义务。那么,仲裁规则经当事人选定之后,其中的披露义务舰则能否被当事人协议赵秀文.论仲裁规则的性质及其与仲裁法之间的关系】.河北法学,:硕士学位论文排除适用国内有学者认为,仲裁员披露义务的强制性通常仅是针对仲裁员而言,而并非必然对当事人产生强制性的拘束力。因为基于仲裁的当事人意思自治原则以及仲裁的契约性本质,仲裁当事人双方有权合意排除仲裁员披露义务规则在仲裁程序中的适用。而且,仲裁地法较仲裁规则具有优先性,当仲裁地法无强制性规定时,仲裁规则往往允许当事人协议排除条款的适用,从而当事人排除仲裁员的披露义务是合法而正当的。但也有学者将仲裁员披露义务界定为国际商事仲裁规范中的强行规则,认为当事人无权协议排除披露义务规则的适用。对选择这些仲裁规则的当事人而言,这类规定都是强行的。一位法国学者指出,国际仲裁员的披露义务是完全无争议的,这是构成国际商事仲裁一般原则的一项义务。三同样,美国年联邦仲裁法虽没有明确规定披露要求,但是,在年美国统一仲裁法第条不可放弃之规定的款项规定:“仲裁协议的当事人不得同意不合理的限制关于中立仲裁员披露任何事实的权利。”瑞士法律规定,仲裁员披露任何引起对其独立性怀疑的事由是仲裁员的强制性义务。四法国民事诉讼法典第二章第条规定: 知道有资格不合的个人原因的仲裁员应将此通知当事人。在此情况下,他仅可在当事人同意后接受任职。又在第二章最后一条即第条规定,儿与本章规定的规则相反的任何规定或协议应视为无效。这表明当事人不得协议改变对仲裁员披露义务的规定。在其他一些仲裁法中,虽没有规定当事人不能排除披露义务规则,但是对于那些可以放弃或者更改的条款,会注明:“除非当事人另有约定”,而有关披露义务的规定没有加注这一条,所以本文认为,披露义务的规定不存在当事人另行约定的情形。当事人的意思自治固然是仲裁的首要原则,但强调保障当事人的意思自治并不是要将意思自治在国际商事仲裁中的地位和作用绝对化。由于政治、经济、文化、历史等方面的原因,世界各国有关国际商事仲裁的立法都在一定范围和程度龠内对当事人的意思自治施以必要的限制。一而且,上文通过将国际仲裁与国内仲裁比较,国际商事仲裁的价值更偏重于公正,在公正原则的主导之下,当事人选马占军.国际商事仲裁员披露义务规则研究.法学论坛,:.张圣翠.论国际商事仲裁员披露义务规则.上海财经大学学报,:?.& 著. ,北京:中信编.,出版社,:.曲马占军.国际商事仲裁员披露义务规则研究.法学论坛,:.笆石现明.国际商事仲裁当事人权利救济制度研究.北京:人民出版社。:.国际商事们裁仲裁员披露义务研究择仲裁员的意思自治应当受到一定的约束。三、行为准则义务仲裁员行为准则,是一个独立存在的规范体系,有其自身的特点和作用叫。对于它的效力,需要明确的一点是,大多行为规范一般强调,它应在不违背仲裁地法、仲裁规则的前提下支配仲裁员的行为,且需当事人约定适用才产生约束力。美国商事争议中仲裁员的行为道德规范要求仲裁员应披露可能影响他的公正或可能很大程度地造成他们对一方当事人的偏见或倾向于另一方当事人的印象之任何利害关系或亲属关系,并在这条规范的导言阐明:本规范反映了普遍接受的原则。然而,年月日生效的新修订版的序言中强调“本规范所有规定应当在不与准据法以及当事人的约定相违背的情况下理解”。基于此种效力,在一般情况下,在司法中也不应当以仲裁员违反了道德行为规范为由而撤销或拒绝承认、执行某项仲裁裁决。在美国公司诉公司一案中,地方法院认为当事人指定的仲裁员与美国商事争议中仲裁员的行为道德规范不相符,而撤销了该裁决,但是在之后的判决中,第八巡回法院认为道德标准没有法律效力,只有依据仲裁法才能撤销仲裁裁决。同样,国际律师协会于年制定的国际仲裁员行为准则在导言中说:“除非以协议的形式规定采纳本准则,否则本准则不能直接约束仲裁员或当事人自己。国际律师协会希望把本准则与对仲裁员的质疑一并考虑,并强调本准则并非为法院撤销裁决提供根据。”不可否认,仲裁员道德守则的法律效力是有限的,其本身并不能成为对裁决提出异议的理由。任何这类仲裁员行为准则要想发挥效力,它必须得到仲裁机构和国内法院在考虑对仲裁员的异议时的一般认同,同样重要的是,必须赢得仲裁案件当事人及其代理人和仲裁员的遵从。但是,由于这些文件的内容是对国际社会广泛事件的高度概括或折中,因此其中的很多规定已被很多仲裁机构规则或法院吸收为强行规则。例如指南,它在形成过程中比较研究了各国相关的国内法、仲裁规则、司法判决、实践经验及运用,这使得它在被当事入或者。王琼妮.关于仲裁员行为规范的探讨.仲裁研究,:.。宋连斌,林一飞.国际商事仲裁资料精选【.北京:知识产权出版社,:.;,.,. ,.,.、. .。 .: ,:.硕士学位论文仲裁院适用时就具有较好的实践性和亲和力,有利于它在国际范围内的推广。据利益冲突小组委员会的调查,在发布后的五年问内,大多数国际仲裁员在决定是否披露相关情形时都参考过指南。同时,对于多数案件,法院并没有直接适用指南,但是却越来越多地以指南为参考来进行判决。五正如瑞士最高法院在一次判决中所指出的:“指南作为一个非常有价值的工具,很好的解决了各国在判断仲裁员利益冲突和披露时存在的标准不统一的问题。他对法院和仲裁机构的实践产生了很大影响”第二节仲裁员披露义务适用的标准进行全面的、公正的披露是披露程序最关键的一步。因此,确定国际商事仲裁中仲裁员披露事项所依据的标准至关重要。所谓仲裁员披露的标准,是指仲裁员披露的事项是否影响到其公正性和独立性的问题由谁判定。学界普遍将仲裁员的披露标准分为客观标准与主观标准。这两种标准之问存在着一种微妙的区别,客观标准是从合理第三人的角度来审查相关事实是否会引起怀疑,而主观标准是从案件当事人的角度来判断是否会导致怀疑。具体而言:一、客观标准客观标准是以假定已知相关事实、具有公平思想的合理第三人为视角主体的,即仲裁员应当披露的是那些可能会引起合理第三人对仲裁员的公正性产生怀疑的相关事实。而对案件当事人的那些不正当的,没有证据的怀疑事由不需要进行披露和说明。采用客观标准的主要是示范法和仲裁规则。示范法第条第款规定: “仲裁员应当披露可能对他的公正性与独立性山王琼妮.关于仲裁员行为规范的探讨】.仲裁研究,:. .: .:. ,/ ,.。 . :&. .曲:.? &.: .:.张圣翠.论国际商事仲裁员披露义务规则.上海财经大学学报,:.”. .: :.国际商事仲裁仲裁员披露义务研究产生正当怀疑的任何情况”。这条规定中的“正当怀疑”即从一个正常的,知悉情况的合理第三人的角度来评价。示范法的立法模式被许多国家法律所采用。但是,对于何谓“正当”怀疑的事由,示范法和、仲裁规则均未予以明确回答。仲裁员操守规范也没能进行明确指引,如美国仲裁员行为规范要求仲裁员应披露可能影响公正或可能造成不公平或偏袒印象的任何利害关系。事实上,要对披露义务的标准作出清晰和完整的界定也是非常困难的,这需要各国司法机关以及仲裁实务部门在仲裁实践中进行探索并予以界定。二、主观标准 主观标准是以当事人为视角主体的 ,当事人的主观观点是确定仲裁员是否应当披露的依据九。这意味着,即使在仲裁员看来与一方当事人存在的某种联系是微不足道的,或者是琐碎的,因而认为没有披露的必要,但如果当事人认为应当披露,仲裁员就须披露,仲裁员没有披露的行为将被视为是对披露义务规则的违反。采用主观标准最典型的规范性文件主要是国际商会仲裁规则仲裁规则和国际律师协会年通过的国际仲裁中利益冲突指导原则指南。仲裁规则第条第款规定预选仲裁员应“披露任何在当事人看来可能引起对仲裁员的独立性产生怀疑的事实或情形”。该标准强调“在当事人看来”可能产生怀疑。 指南电采用了与仲裁规则同样的主观标准,但在制定的过程中,对此问题曾有过激烈的争论:一种观点认为应当从理性第三人的角度判定仲裁员是否披露充分,另一种观点则认为应当从“当事人”的角度予以判断是否需要披露。最终采纳了第二种观点。 指南的解释性说明指出:“关于披露,由于存在各种不同的考虑因素,披露的标准可能也不同,在所分析的大部分国家和地区以及国际贸易法律委员会示范法中均存在纯粹的客观披露标准。但是,工作组三意识到,当事人在被充分告知可能与其观点相关的任何事由上,存在利益关系。由于许多仲裁机构坚持这种意见,即披露标准应当反映当事人的观点,因此,工作组在经过多次辩论之后,原则上接受? & .: ,:.国际律师协会及非争端解决机制选派来自于个国家的位专家组成工作组对关于国际仲裁中的公正、独立和披露的国内法、司法判决、仲裁规则、实践经验及运用等方面进行研究。硕士学位论文主观的披露方法。工作组将国际商会规则第.条的措辞经过适当修改后,适用于该标准。”同时指南还认为,在对是否应披露特定事实或情形存有疑问时,仲裁员应当进行披露。那么这比主观标准的要求更加严格,之所以要求做如此充分地披露,是因为仲裁员与法官最大的区别在于仲裁员一般是由当事人委任聘请的,在纠纷解决过程中,仲裁员能否独立公正对待每一方当事人是当事人最为关注的。但是,主观标准的缺陷十分明显,随着社会交往的日趋纷繁复杂,仲裁员不可避免的会在较大范围内与其他人产生直接或间接的关联,如果要求被指定的仲裁员披露其或许根本未意识到的、也或许是与当事人利益有潜在冲突的情况,对仲裁员来说是困难的,也是不现实的。特别是当今,跨国律师事务所及世界性的大型投资公司的出现,使人们很难意识到或判断仲裁员是否与某仲裁案件的当事人有某种联系,确定哪些利益事项应当披露更加困难。固因此,要求仲裁员无一遗漏的进行披露不仅不实际,也没有必要,过度地披露反倒会降低当事人对仲裁员和仲裁程序的信任,还可能鼓励当事人以仲裁员未尽披露义务为理由来拖延仲裁程序,甚至是通过滥用这一权利,提出无理的异议来阻止仲裁裁决生效或者撤销裁决。为了抵消主观标准的缺陷,国际商会、国际律师协会等机构的仲裁规则对仲裁员的“披露”与“回避”实施了不同的标准,如指南的通用标准在需要披露的事项上采用主观标准,但是在通用标准中确定了对仲裁员不适格的客观测试标准:如果有正当理性的、了解情况的第三人认为,仲裁员可能受到当事人为达成其结论而提交的争议陈述以外的其他事实的影响,则其怀疑是正当的。工作组强调,两种标准对不适格的客观测试挤兑披露的主观测试是显著不同的,披露并非必然地、自动地引致仲裁员不适格。同时,指南第三部分的绿色清单里中规定了一些完全不必要披露的情形,即使当事人认为应当披露。鬯国际商会也通过对当事人的质疑设定批准、控制等措施,使得主观标准的披露并不必然引起仲裁员的不适格。仲裁规则第条款规定申请仲裁员回避,无论是撑起缺乏独立性或其他原因,应向秘书处书面陈述要师协会关于国际仲裁中利益冲突指导原则.初丛艳译.,披露的主观标准不能无限制地运用。因为在客观测试下,一些情形永适格,这些情形无论当事人如何看待也根本不必披露。这些对主观测试不的 国同会限 际注导制 律工致反 作仲映 组裁在 认员绿 识的色 到不适用清单中,在其中列举了一些不必进行披露的情形。国际商事仲裁仲裁员披露义务研究求回避。可见,在主观标准下,仲裁员也不是完全根据当事人的意思来进行披露,当事人的意思仍然会被加以限制。第三节仲裁员披露的事项国际商事仲裁中仲裁员需要披露的事项纷繁复杂,.判断什么是需要披露的过程是一个自行衡量判定的过程。一些主要的纠纷解决机构,如国际商会,国际争议解决中心和伦敦国际仲裁院等对于应当披露的事项,都未给出具体明确地指引。这