劳动合同中的经济补偿金法律制度研究.docx

劳动合同中的经济补偿金法律制度研究序 言随着我国经济体制的建立我国的劳动关系也逐步实现了化。劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。相应地涉及劳动合同解除的案件在劳动纠纷案件中占了很大比例其中最常见的情形之一是劳动者要求用人给付经济补偿金。经济补偿金是劳动法中的一项特色制度一方面作为劳动关系解除或者终止后劳动者权益的附随保障机制之一在保护劳动者合法权益方面发挥了积极的作用但另一方面由于我国这一制度的现行立法规定及其相关解释存在着诸多问题?劳动合同法?虽然对?劳动法?及其相关解释作出了新的修正与完善但不可否认有些条款仍然存在着诸多缺陷或是缺乏。同时对于经济补偿金性质的理解在理界及其界存在着较大的差异。本文中笔者将以经济补偿金的性质探悉为起点深化分析经济补偿金的性质力图更全面、更准确的对这一法律制度作出新的界定并以此为前提和出发点以全新的视角对现行?劳动合同法?中经济补偿金的立法规定中存在的问题逐一做出分析。同时在此根底上对如何进一步完善我国经济补偿金法律制度提出自己的一点看法与建议以对经济补偿金这一法律制度走向完善有所助益。一、经济补偿金的性质经济补偿金是指在劳动合同解除或者终止后用人依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。 经济补偿金的性质学术界众说纷纭莫衷一是对此从对经济补偿金的不同称谓中便可以反映出来。在?劳动法?公布施行以前经济补偿金又被称作“一次性安置费或“生活补助费(补偿金)。?劳动法?将其命名为“经济补偿此后我国法律法规一直沿用此名学界那么多称其为“经济补偿金也有学者称其为“辞退金。国外主要的兴隆经济都有经济补偿金的法律规定他们称之为“失业补偿或“解 雇 费(unemploymentpensation)。一般来讲经济补偿金是在不可归责劳动者的主观过错的情况下解除劳动合同时尤其是经济性裁员时或者劳动合同终止时用人支付给劳动者的补偿。一经济补偿金的性质争议 经济补偿金的性质历来在学术界倍受争议对此主要有三种学说劳动奉献补偿说、违约金说及社会保障说。下文将对其逐一展开阐述。1、劳动奉献补偿说有的学者认为经济补偿金是对劳动者在用人劳动奉献积累的补偿即“劳动奉献补偿说。该学说认为“经济补偿是劳动者在劳动关系存续间为用人已奉献的积累给予的物质补偿是对劳动者过去劳动成果的肯定因此经济补偿的数额当与在本的工龄挂钩颁发的采用的就是这种学说。劳动者在与用人确立劳动关系后劳动者的劳动内容和成果不仅成为了当时业绩的一部而且为将来的开展奠定了根底。经济补偿金的计发基数是劳动者在本的工作年限即劳动者连续不断工作的时间由此看来劳动奉献补偿说有一定的道理。但是该学说无法解释在劳动关系存续间劳动者的奉献已经通过支付工资、奖金、分发福利、晋升职务等形式得到了补偿为何劳动合同终止时还要再次进展补偿同时由于工资制度被公认为是对劳动者既付的劳动力和已获得劳动成果的事后补偿将经济补偿金视为对过去劳动成果的补偿无疑会使经济补偿金成为工资制度的一个组成部经济补偿金因此也会失去存在的理由。笔者认为首先假设依“劳动奉献补偿说适用经济补偿金的条件只有一个即劳动者与用人存在劳动关系劳动者对用人的开展积累曾做出过奉献获取经济补偿金的时机和比例应该时均等的而我国经济补偿金现行法律规定无是从?<违犯和解除劳动合同的经济补偿>?中经济补偿金适用条件还是?劳动合同法?的经济补偿金给付条件来看只有满足相应条件的劳动者才可以获得经济补偿金即经济补偿金并不具有“普惠性质。由此可见劳动奉献补偿说与我国的现行立法之间存在着矛盾。其次用人与劳动者在确立劳动关系时所约定的工资报酬是根据供求现状、劳动者自身素质、企业经营状况及文化等因素确定的是双方博弈后在自主意思支配下进展“等价交换的产物。假设采纳劳动关系终止时给予“普惠待遇的奉献补偿说将导致利益调整的倾向性偏向过大不仅不能到达本质公平的目的且使用人的负担过重不利于用人积累资金、开展壮大对整个国民经济开展和劳动力资源优化配置的负面影响也是宏大的。综合来看将经济补偿金定位于劳动者在用人中奉献积累补偿的观点只是一种理想的假设是不现实的。2、违约金说经济补偿金主要适用于用人依法行使单方解除权情形这些情形在很大程度上可被认为就是用人违约因此很多学者认为经济补偿金在本质上就是法定违约金。“经济补偿金是一种法定违约金是立法对用人提早终止劳动合同的法律补救措施立法应根据未履行的合同限来确定违约金数额。经济补偿金是为保障劳动者的合法权益而强行干预用人与劳动者之间合同的结果目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者极少有用人违约解除劳动合同支付违约金的现象因此也使得人们把用人违约解除劳动合同支付的经济补偿金当作法定违约金。从这个角度来看法定违约金说也具有一定的道理。但违约金计算应是劳动合同未履行的时间而包括我国在内的世界各国对于经济补偿金的计算却主要是劳动合同已经履行的年限何况协商一致由用人提出解除合同时并不能说是违约用人仍需支付经济补偿金。即使成认用人存在违约行为也会由于损害赔偿责任本身是违约责任的一种形式而出现的对同一违约行为适用两种同一性质金钱之债的情形无疑会违犯“一行为不二罚的公平处分原那么。用人依法解除或终止劳动合同本来就是合法行为 假设说是违约行为过于牵强 而合同到终止就更谈不上是违约。经济补偿金与违约金是两个截然不同的概念把经济补偿金的性质定位于违约金的是不可取的。3、社会保障说有学者认为经济补偿金制度是社会保障体系的组成部其内容包括劳动奉献积累补偿金、失业补偿金和其他特殊补偿金既“社会保障说。该学说认为经济补偿金是、劳动法对公民生存权保护的需要要求用人在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿以帮助劳动者度过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段保障劳动者权益。劳动者解除合同后在找到新的工作之前的过度内经济补偿金可以保障劳动者生存权和择业自主权等公民根本权利具有明显的社会保障功能。但是社会保障是一项的社会法律制度应当通过参加社会来实现经济补偿金与作为社会制度的诸如失业、生育等在资金来源、发放条件、功能等方面均有不同。失业金的发放需以失业这一的发生为前提条件但劳动者完全有可能在解除合同后立即找到了新的工作此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障但用人仍须依法支付经济补偿金。一些用人在解除劳动合同时往往以职工能领取失业金为由回绝支付经济补偿金从而引发纠纷。依?贯彻执行<劳动法>假设干问题的?第十三条“劳动合同解除后用人对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金失业机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由停发或减发失业救济金的规定可知经济补偿金与失业金并行不悖。职工享受经济补偿金和享受失业金是两种不同性质的待遇不能互相替代用人不能因劳动者领取了失业金而拒付或克扣经济补偿金失业经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业金。再者社会保障应具有广泛性、社会性、统一性能覆盖全部劳动者但按照法律只有部劳动者能获得经济补偿金与社会保障的性质明显不符。由此可见经济补偿金具有社会保障的功能并不等于其性质就是社会保障金。二经济补偿金性质的重新定位及对立法的意义1、经济补偿金性质的重新定位无是劳动奉献补偿说还是违约金说或社会保障说都不能圆满的解释经济补偿金的性质。笔者认为经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度充分表达了劳动法对劳动者倾斜保护的原那么和目的。经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和的解约经济补偿形式。由于劳动合同解除权的行使涉及用人的经营和劳动者的就业解除权的行使通常都伴随着风险的转移用人依法行使解除权本质就是将经营风险的一部转嫁成为劳动者的就业风险。从这个意思上说支付经济补偿金是用人对劳动者失业风险的分担是在用人依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人的单定义务。对此可从如下几个方面做深度分析：第一、权利的享有者同时也是义务的承担者作为劳动关系的一方主体用人在享有劳动者的劳动成果的同时必然要承担与之相对应的劳动者的失业风险从而到达法律的本质公平。在劳动者与用人解除或终止劳动关系的情况下可能需要花费时日去寻找新的工作从而面临着失业的风险。劳动法倾斜保护劳动者的原那么和目的出发假设此时失业风险由劳动者一人承担无异于雪上加霜由此会增加社会的和不安定因素。因此从法律的本质公平理念出发把这种风险分担由劳动者转移到用人身上从而到达在一定程度上保护劳动者的目的这更为附合公平正义的立法精。第二、经济补偿金是将部社会义务转移给用人的结果。在用人解除或者终止劳动合同时劳动者面临的失业风险不仅是劳动者的个人问题而且也是一个社会问题为满足劳动者在找到新的工作以前根本生活保障和其他相关费用的支出劳动法规定用人向劳动者支付一定的经济补偿金由用人承担这一社会义务。可见经济补偿金是劳动者的失业风险在用人、劳动者个人之间的一种分担方式。综上所述笔者认为支付经济补偿金是用人的一项法定义务是用人对劳动者失业风险的分担。2、经济补偿金性质对立法的意义任何法律条款的制定都要以一定的法律原那么作为指导而某一法律原那么的提出首先要明确这一法律制度的性质要以此为依托才能准确的把握这一法律原那么进而制定的法律条款才更具有科学性与可行性。经济补偿金法律制度的立法规定同样应遵循这一规那么。因此对经济补偿金的性质进展准确的定位对于分析经济补偿金现行立法规定存在的问题并提出完善建议具有非常重要的指导意义。三经济补偿金与相关概念的比较分析劳动法上的“三金是指适用于劳动合同关系中的违约金、赔偿金和经济补偿金。这三种金钱交付形式虽有一定的牵连关系,但三者的性质、功能、适用条件都不尽一样,需要予以澄清。笔者试图通过对三者之间的比较分析使经济补偿金的性质更加明晰、明朗以对下文中经济补偿金的立法规定及其完善有所启示与帮助。1、“经济补偿金与“经济赔偿金的关系因为?劳动法?及其配套规定中没有明确区分“赔偿与“补偿之间的差异而导致出现以经济补偿金代替经济赔偿金的混乱现象?劳动法?第九十一条与?贯彻执行劳动法假设干问题的?第九十一条的内容规定对此可佐证。上经济赔偿金与经济补偿金之间有着不同的适用条件赔偿适用于当事人存在主观过错的情形是用人或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数额的金钱。补偿那么正好相反它适用于劳动者与用人均无主观过错的情形一般是在劳动合同解除的情况下支付的这种解除一般是合法的单方解除。当然在协议解除和劳动合同终止的情况下也有适用的情况；赔偿的给付主体是双向的赔偿是双方当事人均有可能承担的责任补偿的给付主体是单向的补偿是用人特定的义务；经济补偿金的数额是法律明确规定的当事人只能在法律规定的根底上增加而不能减少而赔偿金那么一般是根据当事人的详细损失情况确定的其数额一般与损失额相当。与一般民法上的赔偿金不同的是某些情况下劳动法上的赔偿金带有惩罚性例如用人成心推演不订立劳动合同或者由于用人的原因订立无效劳动合同、部无效劳动合同或者用人违犯法律规定或劳动合同的约定解除劳动合同的均要承担法定的赔偿金除应赔偿劳动者损失外还应按劳动者的损失额支付相应比例的赔偿费用。因此二者是不可互相代替的。 2、经济补偿金与违约金的关系经济补偿金和违约金的性质和功能各不一样两者可以并存。假设劳动合同中约定了违约金条款用人违犯规定或合同约定解除劳动合同劳动者应当要求用人同时支付经济补偿金和违约金。经济补偿金和违约金的区别如下：(1)经济补偿金是法定的而违约金是约定的。除竞业限制补偿金为约定外经济补偿金的范围、条件和等由法律明确规定而非当事人预先约定。即使不在劳动合同中规定经济补偿金用人也必须给付。违约金是一个约定概念,限度地表达了“意思自治原那么,虽然?劳动合同法?有些条款对违约金的数额进展了限制如第二十二条第二款规定：劳动者违犯效劳约定的应当按照约定向用人支付违约金。违约金的数额不得超过用人提供的培训费用。用人要求劳动者支付的违约金不得超过效劳尚未履行部所应分摊的培训费用。但在其他情形下如在竞业限制条款中当事人双方既可以约定详细的违约金数额,又可以完全不约定,由双方商定。2)经济补偿金没有惩罚性。违约金那么从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。用人在法定条件下与劳动者解除劳动合同如劳动者无法胜任工作而解除合同和经济性裁员等是用人调整人员、促进开展的手段是要给与保护和鼓励的法律规定经济补偿金的目的不是对用人的惩罚。(3)经济补偿金不以过错为构成要件违约金一般那么需以过错作为构成要件。我国?劳动合同法?第40条规定了用人在没有过错如“劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的即用人没有违约的情况下解除劳动合同也需支付经济补偿金这与违约金一般以过错作为构成要件的要求不同。(4)劳动合同是继续性合同解除继续性合同只对未发生效力的部生效在涉及违约金的计算时应该以未履行的时间为而对于经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的年限为。(5)经济补偿金约束用人违约金那么约束合同双方当事人。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者极少有用人违约解除劳动合同支付违约金的现象人们往往把用人违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。但是假设劳动合同中约定了用人支付违约金的条款用人也应该遵守。二、经济补偿金现行立法规定及存在的主要问题二载修改四度审议?劳动合同法?在继承原来?劳动法?及其配套规定合理成分的根底上在很多方面对其进展了矫正甚至是打破下面笔者将对经济补偿金制度在新旧法律中的不同规定作出比较分析指出?劳动合同法?中的亮点及其立法规定存在的缺陷与缺乏。一?劳动合同法?经济补偿金立法规定的打破1、扩大经济补偿金适用情形对于经济补偿金这一法律制度?劳动法?第二十八条规定：“用人根据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的应当按照有关规定给予经济补偿。1995年8月4日发布的?贯彻执行劳动法假设干问题的?第38条规定：劳动合同满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现劳动合同即行终止用人可不支付劳动者经济补偿金。第四十六条第(五)项规定：除用人维持或者进步劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外按照本法第四十四条第一项规定终止固定限劳动合同的。第四十四条第一项指的是劳动合同满的情况。相对于?劳动法?及其配套规定来看?劳动合同法?进一步扩大了经济补偿金的适用范围如“用人未依法为劳动者缴纳社会费导致劳动者解除劳动合同的。、“除用人维持或者进步劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情况外劳动合同满后终止固定限劳动合同的。、“用人解散、被撤消营业执照或者责关闭导致劳动合同终止的。、“用人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使劳动者在违犯其意思的情况下订立或者变更劳动合同导致劳动者解除劳动合同的等情形。对上述支付经济补偿金的情形概括起来可分为两类：一是劳动合同终止时经济补偿金的支付；二是因用人自身原因的终止而导致劳动合同的终止原用人支付经济补偿金的情形。劳动合同制度推行了十余年劳动合同终止无需支付经济补偿金的观念一根深蒂固但这一制度在理界倍受争议遭到了不少学者的指责与批判用人通常与劳动者订立短劳动合同或者约定劳动合同终止的条件来刻意躲避经济补偿金劳动者的合法权益受到损害这时的劳动者往往面临失业的风险违犯了经济补偿金是用人对劳动者失业风险的分担这一法律性质。?劳动合同法?的新规定适应了新形势下我国经济开展的需求对之前的劳动法律制度也是一个较大的打破将有效的引导用人与劳动者签订较长限的劳动合同有助于社会的稳定与和谐值得肯定。因用人自身原因的终止而导致劳动合同终止原用人支付经济补偿金的立法规定弥补了原劳动法的破绽实在起到了保护劳动者合法权益的作用在用人被依法宣告破产、被撤消营业执照、责关闭、撤销或者用人提早解散而导致的劳动合同终止的情形下劳动者并无主观过错而恰恰相反劳动者会因此而失去工作面临失业的风险从经济补偿金的性质来看：它是用人的单定义务是对劳动者失业风险的分担。这时的用人应当承担支付经济补偿金的这一法定义务不能因用人主体资格的消灭而免除。2、对高薪劳动者经济补偿金实行封顶限制?劳动合同法?在经济补偿金的计算上有了打破。第四十七条区分了两种情形：一般劳动者和高薪劳动者。高薪劳动者补偿按当地职工月平均工资三倍的数额支付向其支付经济补偿的年限不超过十二年。而对一般劳动者那么按实际工资补偿且无十二年的限制。新法还规定不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这一规定表达出?劳动合同法?在倾斜保护劳动者合法权益的同时兼顾用人的利益起到了降低用人的用工本钱平衡劳资双方利益的作用。3、“被迫辞职可获经济补偿金?劳动法?没有规定劳动者“被迫辞职情形下用人应当支付经济补偿金?经济补偿?也未明确规定在此情形下用人是否给予补偿。在后来的?人民审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?5条才对此以解释的形式作出明确规定。?劳动合同法?吸收了上述解释的有益成果对劳动者“被迫辞职情形下经济补偿金的支付以法律的形式确定了下来并对劳动者行使单方解除权的情形做了扩大使其更加完备。二?劳动合同法?经济补偿金规定存在的主要问题1、协商一致解除劳动合同时经济补偿金的规定不合理协议解除是否需要支付经济补偿金?劳动法?第28条没有区分用人提起动议的协议解除和劳动者提出动议的协议解除要求用人在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。1994年12月3日发布的?违犯和解除劳动合同的经济补偿?以下简称?经济补偿?第5条规定：“经劳动合同当事人协商一致由用人解除劳动合同的用人应根据劳动者在本工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的发给经济补偿金。该规定似乎可以解释为用人只有在由其提出解除的协商解除中才需要支付经济补偿金。原1996年发布的?对河北<终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的>的复?中那么明确指出：“用人根据?劳动法?第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿金由劳动者本人提出解除劳动合同的用人可以不支付经济补偿金。?劳动合同法?第46条第2款对此进展确认规定用人根据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的应当支付经济补偿金。根据该规定只有在用人提出动议的协议解除必须支付经济补偿金劳动者提起动议协商解除劳动合同的用人不需支付经济补偿金。?劳动合同法?的这条规定不仅没有解决现实中的问题而且对用人在协议解除劳动合同时支付经济补偿金的义务提出了一个适用前提“系用人向劳动者提出解除劳动合同动议的。这一规定在现实中缺乏操作性如何认定协议解除的“主动体却是一件人费解的事是否以谁先提出为准呢？这给法官适用法律造成了困难而且也给用人逃避义务提供了便利理中用人常常将“协商一致解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同或者要求劳动者提交一份“辞职申请结果“辞职申请被用人拿来证明是由劳动者提出解除合同这显然是躲避法律但劳动者却难以证明是用人提出解除合同。这样的案件时有发生。李某是某职工1997年3月与签订了为5年的劳动合同1999年3月更换了主要负责人新负责人以李某不适宜工作为由要求与李某解除劳动合同李某不同意。便采取了增加李某劳动强度减少李某奖金收入等予以刁难。李某在不堪忍受的情况下提出假设提出解除劳动合同他本人可以签字同意。但坚持让李某自己先写“辞职然后由批准。李某坚决不同意这样做但许诺：如李某照办可以给予李某一笔比较丰厚的生活补助还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。在这样的情况下李某于1999年7月向递交了“辞职立即被批准但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。李某找索要拿出李某的“辞职说生活补助是对被辞退人员的抚恤根据?劳动合同法?规定经济补偿金在用人提出解除劳动合同时才支付李某是自动辞职没有上述两项待遇。李某非常气愤向劳动争议仲裁会提出申诉但它却拿不出要求他递交“辞职的证据。劳动争议仲裁会经审理裁决无需支付李某三个月工资的经济补偿金仲裁费用由李某承担。在本案中李某本应该可以得到经济补偿金但是由于提交了所谓的“辞职申请而败诉。该利用?劳动合同法?的上述规定刻意躲避经济补偿金的支付而此时让李某提供用人骗他提交“辞职申请的证据进而证明是该提出解除劳动合同的动议非常困难显然是对劳动者的一种刁难。2、用人单方解除条件的现行规定存在缺陷1用人预告性解除劳动合同的条件规定过于原那么?劳动合同法?第四十条“用人可提早30日以书面形式劳动者解除劳动合同的规定中前两款规定：(一)劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗满后不能从事原工作也不能从事由用人另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；三劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条赋予了用人的单方解除权用人只需提早30日以书面形式劳动者即可解除劳动合同。但该条规定虽采用列举的方式的方式加以规定但仍具有抽象、笼统的特点客观并不完备如：“不能胜任工作、“客观情况发生重大变化的衡量如何确定相关问题都非常模糊。在理中用人既是客观的制定者又是客观的执行者劳动者处于非常被动的地位。2经济性裁员程序存在瑕疵竞争是惨烈的有些企业由于采用先进的理技术、科学的理适应风云变化的加之擅长选拔任用人才在竞争中脱颖而出而有些企业恰恰相反经营陷于困境甚至被所淘汰这是经济条件下的必然结果“优胜劣汰是经济的“永久法那么。部用人因破产重整或者消费经营发生严重困难为了继续生存开展下去不得不裁减人员解除与部劳动者的劳动合同关系用人同时要支付其经济补偿金作为对辞退员工的善后保护措施之一。我国的?劳动合同法?第四十一条对经济性裁员做出了规定：“有以下情形之一需要裁减人员二十人以上或者裁减缺乏二十人但占企业职工总数百分之十以上的用人提早三向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的后裁减人员方案经向劳动行政部门可以裁减人员：对此规定笔者存在疑问用人提早三向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的但没有规定经济性裁员是否要经过工会或者全体职工的同意工会或者全体职工的建议权没有实体上的保障。假设工会或者全体职工不同意裁员这是否会成为影响或阻碍企业的裁员活动？对此我国的?劳动合同法?没有做出可操作性的规定。3因用人原因导致劳动合同无效时经济补偿金的规定不合理?劳动合同法?第38条规定了劳动者单方行使解除权的情形该条规定以下情况下劳动者可以单方解除劳动合同：“(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会费的；(四)用人的规章制度违犯法律、法规的规定损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人以、威胁或者限制人身的手段强迫劳动者劳动的或者用人违章指挥、强冒险作业危及劳动者人身平安的劳动者可以立即解除劳动合同不需事先告知用人。对此我国地区学者称之为“被迫辞职其?劳动基准法?4条和7条规定在此情况下虽然是雇员主动提出解除合同雇主仍然应当支付资遣费。纵观?劳动合同法?与?劳动法?及其?经济补偿?等相关法律法规来看?劳动合同法?进一步增加和完善了劳动者单方行使解除权的情形如38条第三、四、五、六款。此时劳动者提出解除劳动合同时用人仍然要支付相应的经济补偿金。不难看出这些条款的增设将更加用人的用工行为更有利于对劳动者自身合法权益的保护。但其中有些条款规定的不够合理如第五款规定：用人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使劳动者在违犯其意思的情况下订立或者变更劳动合同导致劳动合同无效时用人要支付经济补偿金而对于因用人免除自己的法定责任、排除劳动者权利或者违犯法律、行政法规强迫性规定而导致劳动合同无效时却没有规定给付经济补偿金。对此笔者尚存疑问同样是因用人的原因此导致的劳动合同无效为在经济补偿金的支付上却区别对待？4、特殊用工形式中经济补偿金存在的问题1劳务派遣中未规定经济补偿金劳动派遣又称劳务派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同由派遣劳工向要派企业给付劳务劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间但劳动力给付的那么发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用别离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。 ?劳动合同法?虽然进一步扩大了经济补偿金的适用范围但对于劳务派遣这一特殊的用工形式却未规定经济补偿金的问题出现了法律破绽。由此可能导致用人为了躲避经济补偿金的支付不直接与劳动者签订劳动合同而是采用劳务派遣这一用工形式。劳动者的合法权益得不到保障。2非全日制工没有经济补偿金为了更好地利用非全日制用工的灵敏性从而促进就业促进劳动力资源的优化配置?劳动合同法?对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。?劳动合同法?第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时对方终止用工。终止用工用人不向劳动者支付经济补偿。?劳动法?及其配套法律规定对这一特殊的用工形式的经济补偿金问题没有提及?劳动合同法?首次以法律的形式对此作出了规定。正是因非全日制用工形式相对于全日制工用工方式更加灵敏法律限制较为宽松而且不用支付经济补偿金所以在这一用工形式受到用人的青睐。有学者认为从平衡劳资双方利益的角度来看非全日制工不应得到经济补偿金但笔者认为非全日制工与全日制工都是劳动者他们的利益应该受到平等的保护而且经济补偿金的支付是用人的单定义务是用人对劳动者失业风险的分担非全日制工在劳动合同终止和解除后同样可能面临失业的风险。5、经济补偿金的计算不合理考虑到目前我国劳动者工资待遇普遍较低社会就业压力大社会保障程度较低的现状我国?劳动合同法?对于经济补偿金的总体支付高于其他和地区。但从长远来看这将增加用人的用工本钱不利于企业的进一步开展壮大弱化了企业的国际竞争力。因此我国的经济补偿金制度应当朝着“广覆盖、低的方向开展。从?劳动合同法?经济补偿金的支付来看笔者认为存在以下问题：其一、我国的?劳动合同法?第47条规定：“劳动者月工资高于用人所在直辖、设区的级人民公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的按职工月平均工资三倍的数额支付向其支付经济补偿的年限不超过十二年。 但对于工资程度低于上年度职工工资三倍的计发年限却没有明确规定给法律适用带来难题；其二、计发基数的认定。我国?劳动合同法?第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本工作的年限每满一年支付一个月工资的向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由此我们产生如下疑问假设劳动者的工作年限缺乏十二个月就不会有“前十二个月的平均工资数额这时如何确定基数呢？其三、在计算经济补偿金数额时没有考虑到物价上涨等对工资产生影响的因素。6、经济补偿金与一次性安置费混用一次性安置费是针对我国关闭破产国有企业而对其职工采取的一项特殊政策。1997年公布?在假设干城国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充?199710根据该兼并破产的国有企业职工“自谋职业的可一次性付给安置费不高于试点城的企业职工上年平均工资收入的3倍。2003年部公布的?做好关闭破产国有企业职工安置方案审核工作的?劳社部200335 中在“职工安置渠道及安置所需费用情况中亦明确将安置人员分为“拟领取一次性安置费人员与“拟领取经济补偿金人员两种。?劳动合同法?对国企职工的经济补偿金问题没有作出特别规定。理中有的破产国企在与职工签订解除劳动关系协议时将原国企固定职工与领取“一次性安置费对入座；将国企合同制职工与领取“一次性经济补偿金 对入座从而引发纷争。有学者认为“一次性安置费就是“经济补偿金实际上两者是有区别的。一次性安置费是劳动保障政策性规定无现行的法律根据不属企业法定义务是一项政策性措施。而一次性经济补偿金是?劳动法合同法?的规定是企业法定义务是保障劳动者权益的是一项法律手段；支付及领受的一次性安置费的惟一条件是关闭破产国有企业及职工支付及领受一次性经济补偿金的是各类所有制企业及其劳动者符合?劳动合同法?第四十六条的规定解除劳动合同的。支付与领受一次性安置费必须经由职工个人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付而支付一次性经济补偿金无需劳动者申请是用人法定的支付义务；根据有关政策规定领取一次性安置费的为不高于所在地企业职工上年平均工资收入的3倍而领取一次性经济补偿金的为原固定职工第一次解除或终止劳动合同的按连续工龄每满一年发给一个月的工资合同制职工按在本工龄每满一年发给一个月的工资最多不超过十二个月工资。假设将“经济补偿金与“一次性安置费两者误用、混用势必造成一方面将计付解除劳动关系经济补偿金当作支付一次性安置费从而躲避了企业关闭破产时应当补缴的失业费进而使劳动者失业时却领取不到失业金；另一方面有的名为领取经济补偿金实为领取一次性安置费而后再享受失业金使企业与失业机构双重付出。这两种情形都可能造成劳动者社会保障权益及国有资产在关闭破产程序中的流失。三、完善我国经济补偿金制度的立法建议?劳动合同法?的公布施行对于用人与劳动者的劳动关系进一步保护劳动者的合法权益提供了法律保障符合国际劳动立法的开展为我国参与国际竞争与合作提供了良好的平台。但?劳动合同法?经济补偿金的规定存在着诸多缺陷与缺乏由此而导致在理中出现了一些法律适用难题。针对这一问题笔者对如何进一步完善经济补偿金这一法律制度提出以下几点立法建议。一进一步扩大经济补偿金的适用范围虽然?劳动合同法?扩大了经济补偿金的适用情形但从经济补偿金的性质和劳动法的立法原那么来看笔者认为经济补偿金的适用范围还需要扩大。第一、现行?劳动合同法?对劳务派遣这一用工形式虽做了较为详实的规定但对在劳动合同解除或终止时劳务派遣支付给劳动者经济补偿金并没有做出规定。这给用人躲避经济补偿金的立法规定提供了可乘之机劳动者与劳务派遣签订二年以上固定限的劳动合同而与实际的用人没有劳动合同关系这时当劳动合同解除或者满后劳动者既不能从劳务派遣获得经济补偿金也不能从实际上的用人获得经济补偿金。这显然与经济补偿金的性质不相吻合既然经济补偿金时用人的单定义务是对劳动者失业风险的分担那么在劳务派遣合同解除或者终止时劳动者就不存在失业风险了吗？恰恰相反在这种情形下的劳动者大多是生活在社会底层文化层次较低的社会弱势群体这时劳动合同解除或者终止后劳动者往往面临失业的困境生活得不到保障。因此无从经济补偿金的性质或是?劳动合同法?的立法原那么来看都应规定在劳务派遣合同终止或者解除后由劳务派遣按照普通劳动合同的支付相应的经济补偿金实在维护劳动者的合法权益。第二、规定非全日制用工形式下用人应当支付经济补偿金。如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵敏性以促进就业之间到达一定的平衡是各国非全日制用工立法中均面临的问题。在目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义做出一些有利于这一用工形式开展的规定也是必要的。但这一特殊的用工形式决不能以牺牲劳动者的自身利益为代价在开展并不断丰富这一用工形式的同时也应做好劳动者的后续保障工作即在劳动合同解除或者终止时也应支付给劳动者经济补偿金。二明确协议解除劳动合同时经济补偿金的支付条件协商解除是劳动合同解除的一种重要形式无何种原因只要双方协商一致劳动合同均可解除。协商一致解除劳动合同是一种双律行为劳动者提出解除与用人的劳动合同很多情况下并不是劳动者的个人原因此是用人在某些方面诸如理制度等方面存在缺陷所致这时假设仅仅以谁先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的而对其他方面不做考虑其结果难免有失公正。同时要想查明解除合同系出于劳动者本人意愿并经双方协商一致在实际操作中存在困难从劳动法倾斜保护劳动者合法权益的目的和原那么出发?劳动合同法?应规定只要是双方协商一致解除劳动合同无是用人提出还是劳动者提出用人均需支付给劳动者经济补偿金。三完善用人单方解除条件的规定1、严格界定用人预告性解除劳动合同的为防止用人滥用预告性解除权对解除条件中的如“不能胜任工作、“客观情况发生重大变化等情形应作出严格的界定。对“不能胜任工作的情形用人应当在劳动法及其配套规定允许的范围内通过制定较为详细的规章制度来加以明确。对于“劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。这一条款的适用详细来说可以从以下几个方面来界定：首先“客观情况发生重大变化应理解为经济、等社会宏观环境的变化进而导致用人客观情况的变化“致使原劳动合同无法履行例如因爆发战争作为重要战略物资消费企业的棉纺织企业因遭到敌方的打击而暂时性的停业这就是该企业与其所雇佣劳动者无法履行原劳动合同的客观情况。因此在一定程度上上述客观情况根本上等同于民法意义上的“不可抗力即不能预见、不能防止并不能抑制的客观情况。相反假设劳动合同的解除是出于劳动者自身的原因例如劳动者身体状况出现变化而不能胜任工作那么可以四十条适用前两款的规定。假设因劳动者技能进步现有工作岗位不能充分发挥其才干的这也缺乏以导致“原劳动合同无法履行。对于用人自身原因导致的合同无法履行我们可作如下分析以公律性质转化为例由过去的有限责任转化为股份公律性质的变化不应该影响到劳动合同的内容也不会导致使劳动合同无法履行。这不可归属于客观情况。其次当符合上述条件时用人也不能直接解除合同必须与劳动者进展协商变更不能达成协议的才适用该条款。可见协商是适用第四十条第三款的必经程序。总之无是从劳动者方面还是用人自身均无法找到可能发生重大变化的客观情况只有因政策法规、宏观的社会经济环境等方面原因导致用人客观情况发生重大变化的才适用该条款。2、完善经济性裁员程序根据我国?工会法?的有关规定工会是职工自愿结合的工人阶级的组织。工会通过平等协商和集体合同制度协调劳动关系维护企业职工劳动权益。按照法律规定通过职工或者其他形式组织职工参与本的决策、理和监视。然而工会的这一职责与权利在现实生活中没有得到真正的实现尤其在用人存在损害劳动者合法权益的时候工会的作用并没有真正发挥出来工会的权利在实体法律保障及其操作实务中没有得到真正的保障。我国的?劳动合同法?第四十一条对经济性裁员做出的规定就表达了这一问题的存在。企业裁员时只是听取工会或者职工的就其弊端笔者在上文中已作出分析。因此笔者认为应借鉴国外经历诸如法国?劳动?、的?工会法?等都对在企业裁员活动中工会及其职工的权利做出了明确规定以此来保证工会或者全体职工的建议权使其成为对企业裁员活动具有或者阻却力的实体性权利防止?劳动合同法?第四十一条和?企业经济性裁减人员规定?第十四条所规定的征求和听取的程序成为虚设、流于形式。四完善经济补偿金的计算经济补偿金的支付是用人的单定义务是对劳动者失业风险的分担。劳动者在与原用人解除或终止劳动关系时大多数情况下不能立即找到新的工作而处于失业状态这时经济补偿金对于缓解劳动者因失业而造成的烦躁不安情绪维持其根本生活方面起到重要作用。经济补偿金的计算关系到劳动者自己的切身利益。?劳动合同法?第47条存在的问题笔者已做分析对此笔者认为对该规定应做出如下修正以臻于完善。其一、劳动者月工资低于用人所在直辖、设区的级人民公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的年限也应规定不超过十二年。月平均工