[不作为犯中的先前行为]-限制刑事责任能力.docx

不作为犯中的先前行为 限制刑事责任能力 刑法理论将不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。在真正不作为犯的场合，刑法不仅明文规定了不作为犯的行为主体，而且将不作为本身规定为构成要件的行为。因此，肯定真正不作为犯完全符合罪刑法定原则。但是肯定不真正不作为犯面临着是否违反罪刑法定原则的问题。为了确保出发不真正不作为犯符合罪刑法定原则，德国、奥地利、日本等国的刑事立法、刑法理论与判例，将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。亦即，负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人”，其防止结果发生的特别义务就是作为义务。所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人。关于作为义务的发生根据，经历了从形式的法定主义到实质的法义务说的发展过程，其中最具争议的是先前行为。先前行为具备下列条件时，才能成为作为义务的发生根据：第一，对刑法所保护的具体法益造成了危险：第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害：第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为，均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源，而且是非典型的真正不作为犯的义务来源， (摘自法学研究2011年第6期) 分配正义与个人所得税法改革 施正文 从国际上看，个人所得税法的改革呈现出以下特点：税收收入规模大、遵循国际竞争力原则、“宽税基、低税率”、普遍实行综合所得税制、实行源泉扣缴与自行申报相结合的征管机制。我国现代化建设已进入“黄金发展期”和“矛盾凸显期”相伴的发展阶段，收入差距和财富分配呈现日益严重的两极分化现象，成为影响经济发展、威胁社会和谐的焦点问题。在这种背景下，中国个人所得税法改革的目标应当在发挥其组织收入和稳定经济、兼顾公平和效率的同时，在逐步提高其收入规模的基础上，侧重于强化其调节收入分配的功能：在课税模式选择上，必须统筹考虑侧重于发挥调节收入分配功能、符合我国征管条件、顺应国际改革趋势等因素以综合与分类相结合的课税模式为宜。在个人所得税立法中，实体制度建构的重点是完善费用扣除制度，改革和优化税率结构。费用扣除制度的核心是生计费用扣除，是纳税人维持基本生活所支付的费用，为了体现分配正义，我国对于综合征收中生计费用扣除，应当摒弃现行“一刀切”的定额或定率扣除制度，采用基础扣除和特别扣除相结合的个别扣除法，以反映纳税人的实际情况，体现“以人为本”精神；征管程序制度变革的关键是建立源泉扣缴与自行申报相结合的征管模式，健全个人收入信息监控制度。应当制定推进个人所得税法改革的上作意见，加快税收征管法修改步伐。 (摘自中国法学2011年第5期) “被精神病”事件的预防程序与精神卫生立法刘东亮 为了解决近年来频频出现的“被精神病”事件，我国需要加快精神卫生立法进程。虽然中华人民共和国精神卫生法不需要重复规定精神疾病的医学诊断标准，但需要确立一个能使现行医学诊断标准 和治疗护理规范得到有效执行的正当程序。对于己实施危害社会的行为如果不采取措施就可能会继续危害社会的重度精神病人，应当予以强制治疗，这种情况下的强制医疗属于典型的保安处分，是一种以特殊预防为目的、以人身危险性为适用基础、对符合法定条件的特定人所采用的监护措施，有权做出决定的主体就只能是法院。对于不涉及刑事问题但对社会存在现实危险的重度精神病人。由于强制医疗同样构成对其人身自由的持续性剥夺。涉及基本人权问题，实施强制医疗的决定仍然应当由法院或者独立的主管机构做出。如果精神病人有家属，那么其家属可以向法院或者独立的主管机构提出申请：如果精神病人没有家属，那么可以由民政部门向法院或者独立的主管机构提出申请，法院或者独立的主管机构经审查评估做出是否准许强制医疗的决定。同时。应当承认“精神病人”始终具有法律上的权利主体资格和权利能力，切实保障当事人通过司法程序为自已“正名”的诉讼权利。对正常人恶意进行强制医疗的。应当按照刑法的相关规定严格追究其刑事责任。 (摘自法商研究2011年第5期) 证明困难解决体系视野下的刑事推定 福民 变更待证事实方武、严格格责任、阶梯型罪名体系都具有解决犯罪构成要件证明困难的功能，它们与刑事推定一起构成解决犯罪构成要件证明困难的体系，三种方式的存在为准确定位刑事推定提供了坐标系：第一，对于解决证明困难的有效性而言，刑事推定仅仅变更认定案件事实的方武，并未从根本上解决证明困难：阶梯型罪名体系和严格责任直接取消产生证明困难的要件，对解决证明困难肯定更为有效：变更待证事实方式是对认定对象的调整，与刑事推定的解决途径不一致。难以进行比较。第二，从解决证明困难的正当性来看，阶梯型罪名体系无疑是最具优势的一种方武，其本身不会对刑事法的规定和理论造成影响；刑事推定与变更待证事实各自存在不同方面的问题：严格责任则而临正当性方面的最大质疑。因此，从刑事推定在解决证明困难体系中的定位来看，阶梯型罪名和变更待证事实方式具有的正当性基础可能影响刑事推定的设置和适用。第三，从概括层面来讲，推定能够解决的犯罪构成要件证明困难的范围最广，但对于各构成要件证明困难的解决。法律推定没有专属适用的空闻，即对于解决同一要件证明困难而言，法律推定与其他方式存在重合适用的可能性，至于具体的适用则需以法律规定为前提。事实推定在解决证明困难方面的范围要受其他方武的影响，如果刑法中明确规定了变更待证事实方式或者阶梯型罪名，需优先适用，这是事实推定解决证明困难的限度。 (摘自政法论坛2011年第6期) 权利的时间性 熊赖虎 人类的权利体系是依附于人类自身需要与发展的。权利的设定、改造和演进应该以人性为根基。从时间性的原初而貌来看，财产权是以继承过去并指涉将来的方式生成的，而自由平等权则是以反叛过去并指涉将来的方式生成的：从时间性的演进来看，财产权从对永恒性的追求转向了对即时性的追求，而自由平等权则以不可逆的方式坚持着其对永恒性的追求。权利时间性的分野是与不同类型的权利之于人自身的功能相关的。财产权的功能在于为人的生存提供基本物质保障，它必须以继承的方式贯通时间三维，会呈现出守旧特征：自由平等权的功能则在于为人类的进步提供可靠的制度供给，它应该反叛过去、反思现在并而向未来，会呈现出开放的特征。但是，这两类权利并非截然对立的。长期来看，财产权会对自由平等权表现出依附性。权利体系的这种变化能否符合人类的目的，则有待于认真审视权利的功能。市场经济的发展改变着财产权的功能，使其由过去的以直接满足自我生存为主旨，转变到了现在的以直接满足他人需要为必须。财产权中的涉他性特征更加凸出。在世界范围内，福利国家模式的尝试和社会福利制度的普及，就是对财产权功能变化的积极回应。权利体系与权利功能的变迁，以及针对于此的积极回应，会带来人类自身的超越性。人类的自主性和主体意识在增强，进而人类理想的社会状态变得更加可欲。在这一进程中，人类有必要重新审视权利本身。在时间性上，虽然财产权和自由平等权分别以继承和反叛过去的方式指涉于将来，但是，它们对于过去的截然相反的态度却是可以约化为一点的，即承认。 (摘自现代法学2011年第5期) 美国司法实践中的环境利益评价 周卫 温特案的起因是美国海军在南加利福尼亚海域的军事训练中，使用了中频主动声纳，美国自然资源保护委员会因而向地区法院起诉美国海军部。美国联邦最高法院推翻了第九巡回法院支持海洋哺乳动物保护利益的判决，维护了海军部所主张的军事利益。温特案体现了美国遭受911恐怖袭击以来。国家安全的权重在司法实践中得到显著的提升。同时，不同法院对于环境利益的不一致态度，亦是美国社会对于环境利益和其他社会利益的冲突和平衡的矛盾心理的映照。从美国环境法律实践经验来看，无论是评价方法的选择还是评价标准的选择，利益衡量都包含着这样一种实用的理念：环境利益抑或其他公共利益，并没有哪一种公共利益的地位必须绝对受到法律保护，坚持某些利益的绝对性可能会导致顾此失彼。多半的时候，法院只能就案说案。实用主义意味着具体地、实用地、不带幻想地看问题，完全意识到人类理性的局限性，感受到人类知识的“地方性”、文化之间翻译的艰难性、“真理”的不可获得性、研究对文化和社会制度的依赖性，以及最重要的坚持社会思想和活动的价值是实现人类宝贵目的的工具而不是目的的自身。正因为如此，我们或许应当认识到，尽管美国有着判例法传统，但如果我们仅根据联邦最高法院在个案中的利益取舍来预测美国环境利益评价的总体趋势，这种预测往往并不可靠。 (摘自法学评论2011年第6期) 第 7 页 共 7 页