索赔与反索赔控制预案及措施.doc

Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more.-author-date索赔与反索赔控制预案及措施13、索赔与反索赔控制预案及措施13、索赔与反索赔控制预案及措施13.1施工单位的施工索赔控制预案。施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中，施工单位或者因非自身因素，或者因甲方不履行合同或未能正确履行合同，给施工单位造成经济损失，施工单位根据法律、合同的规定，向甲方提出经济补偿或工期延长的要求。13.1.1甲方没有按合同约定的时间和要求向施工单位提供施工场地、创造施工条件。应对预案：在招标文件加以说明及工程合同中明确注明合同总价包含此类费用，或者在工程合同中注明如果没有满足此类条件，委托施工单位施工，此类费用的具体结算原则及计算方式。13.1.2工程设计变更。在施工合同履行过程中，发生工程设计变更往往会影响施工单位的局部甚至整个施工计划的安排，造成施工单位重复采购、人力及施工机械重新调整、等待修改设计图纸、对已完工程进行拆除，这必然造成施工成本比原计划增加，工期比原计划延长。应对预案：在招标文件加以说明及施工合同中明确注明合同总价包含此类费用，或者在工程合同中注明施工单位施工，此类费用的具体结算原则及计算方式，工期顺延（或者不顺延）。13.1.3甲方未按合同约定，向施工单位支付工程预付款或进度款。工程结算办法规定：（1）甲方不按合同约定支付工程预付款，施工单位应在预付时间到期后10天内向甲方发出要求付款的通知，甲方收到通知后仍不付款，施工单位可在发出通知14天后停止施工，甲方应从约定应付之日起向施工单位支付应付款利息，并承担违约责任。（2）甲方不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，施工单位可停止施工，由甲方承担违约责任。应对预案：在招标文件加以说明及工程合同中明确注明合同总价包含此类风险费用，或者在工程合同中明细注明此类费用的具体计算原则及计算方式，如付款延期，款项利息按照国家同期银行活期存款利息计算等13.1.4甲方未按合同约定向施工单位供应材料、设备。应对预案：在招标文件加以说明及总包合同中明确注明如果没有满足此类条件，委托施工单位自购，此类费用的具体结算原则及计算方式，工期顺延（或者不顺延）。13.1.5因施工中断，或甲方工作失误导致工效降低。由于甲方的监理工程师原因引起施工中断的工效降低，特别是是根据甲方不合理的指令压缩合同规定的工作进度，使工程比合同规定日期提前竣工，从而导致工程费用的增加。施工单位可提出以下索赔：人工费用的增加；设备费用的增加；材料费用的增加。应对预案：在招标文件加以说明及总包合同中明确注明合同总价包含此类赶工等费用，或者在工程合同注明如果发生此类事件，此类费用的具体结算原则及计算方式，工期顺延（或者不顺延）。13.1.6不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度，导致施工单位必须花费更多的时间的费用。应对预案：在招标文件加以说明及总包合同中明确注明合同总价包含此类风险费用，或者在工程合同注明如果发生此类事件，此类费用的具体结算原则及计算方式，工期顺延（或者不顺延）。13.1.7工期延长或延误。通常包括两方面：一是甲方要求延长工期，二是施工单位要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。一般这方面的索赔报告要求分别编写，因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。  应对预案：在招标文件加以说明及总包合同中明确注明合同总价包含此类风险费用，或者在工程合同注明如果发生此类事件，此类费用的具体结算原则及计算方式，工期顺延（或者不顺延）。13.1.8物价上涨引起索赔。应对预案：在招标文件加以说明及总包合同中明确注明合同总价包含此类风险费用，或者在工程合同注明如果发生此类事件，此类费用的具体结算原则及计算方式。13.1.9工期索赔在工程施工中，常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行，使用预定的施工计划受到干扰，造成工期延长。这样，对合同双方都会造成损失。应对预案：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和计划实施，但将工期顺延；二是指示施工单位采取加速措施，以全部或部分弥补已经损失的工期。13.2甲方的反索赔控制措施甲方反索赔，即甲方向施工单位提出索赔，是指由于施工单位不履行或不完全履行约定的义务，或是由于施工单位的行为使甲方受到损失时，甲方为了维护自己的利益，向施工单位提出索赔。在工程建设过程中，不健康的施工索赔会使甲方的利益受到重大损失，甲方应当提高防范意识，把违约事件缩小到最小的范围之内，并利用可能的反索赔机会，更好地保证工程目标的实现。13.2.1反索赔的依据。合同条件第31条中规定，"乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和施工规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可以通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失"，这就是说，甲方可以向施工单位提出索赔。在此类索赔中，甲方往往处于主动地位，可从应付工程款中扣除，甚至可以用留置施工单位材料设备的方法作为抵押。13.2.2反索赔的类别根据建设工程施工合同规定，因施工单位原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或因施工单位原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或施工单位不履行、不完全履行合同其他义务，施工单位均应承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。13.2.2.1工程质量反索赔。当承包的施工质量不符合施工技术规程的要求时，或使用的设备和材料不符合合同规定，甲方有权向施工单位追究责任。这类索赔通常表现为，要求施工单位对有缺陷的产品进行修补；要求施工单位对不能通过验收的产品进行返工；要求施工单位在规定的时间内修复存在质量问题的工程等。13.2.2.2工期延误反索赔。指工期延误属于施工单位责任时，甲方对施工单位进行索赔，即由施工单位支付延期竣工违约金。甲方在确定违约金的费率时，一般要考虑以下因素：甲方盈利损失；由于工期延长而引起的贷款利息增加；工程拖期带来的附加监理费；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑时的租赁费。违约金的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不应正超过合同总额的10%。13.2.2.3工程保修反索赔。在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时，甲方有权向施工单位追究责任。如果施工单位未在规定的期限内完成修补工作，甲方有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由施工单位承担。13.2.2.4解除合同反索赔。如果甲方合理地终止施工单位的承包，或者施工单位不合理地放弃工程，则甲方有权从施工单位手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。13.2.2.5对指定分包人的付款反索赔。指施工单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时，甲方可以直接按照监理工程师的证明书，将施工单位未付给指定分包人的所有款项（扣除保留金）付给这个分包人，并从应付给施工单位的任何款项中如数扣回。13.2.2.6其他事项反索赔。根据建设工程施工合同，施工单位存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他违约行为，或是由于施工单位的行为使业主受到损失时，甲方均可以提出索赔。13.3施工索赔的预防。施工索赔预防，表现为防止被索赔，使施工单位找不到索赔的机会，在工程管理中体现为签署严密的合同条款；认真履行合同，避免己方违约；发现自己违约，及时补救，减少损失。在施工索赔预防管理过程中，应着重加强以下工作：13.3.1强化管理，降低索赔风险。13.3.1.1招投标管理。进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标，树立全面的招投标理念，把设计和监理推向市场，并对设计进行监理，进一步监督设计的质量和进度。杜绝边施工边设计，不给施工单位因为工程变更而获得大量的索赔机会。13.3.1.2计划管理。对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划，推行限额设计，严格控制工程造价，减少结算和付款风险。13.3.1.3合同管理。认真研究合同条款的内涵，签订内容全面，切实可行的合同，要充分考虑到工程在未来建设和结算中存在的各种可能风险，对索赔费用的结算原则做出明确的规定。13.3.1.4监理管理。明确监理的职责范围，对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督。对施工过程中的签证材料进行严格的审查，分清责任，对于施工单位造成的一切损失，一律不予签证；应该签证的及时核实和签证，而对于无法核实的，超过时限的不予签证；施工单位擅自变更的不予签证。13.3.2对施工单位所提出的索赔要求进行评审和修正。13.3.2.1索赔是否具有合同依据，凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，施工单位均有索赔权，否则可以拒绝这项索赔。13.3.2.2索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面，是否有法律效力。13.3.2.3索赔事项的发生是否为施工单位的责任，属于双方都有一定责任的情况，确定责任的比例。13.3.2.4在索赔事项初发时，如果施工单位没有采取任何措施防止事态扩大，可以拒绝对损失扩大部份的补偿。13.3.2.5考察索赔是否属于施工单位的风险范畴。属于施工单位合同风险的内容，如一般性多雨，国内物价上涨等，一般不接受因此产生的索赔要求。13.3.2.6施工单位是否在合同规定的时限内向甲方报送索赔意向通知。13.3.3认真核定索赔款额。13.3.3.1索赔费用的审查。主要审查索赔费计算的范围；索赔费计价水平；停工中的人工和机械不能按正常的人工费和机械台班计算；总部管理费和利润要分清计算的条件。13.3.3.2索赔工期的审查。工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间。如果是施工单位施工组织不当，工效不高，设备材料供应不及时等，则不予补偿。13.4工程索赔中的“预期可得利益”13.4.1“预期可得利益索赔”的法律依据。所谓“预期可得利益索赔”，是指因为甲方或施工单位不履行或不适当履行施工合同致使另一方本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得，施工单位或甲方向违约方提起的赔偿损失主张。合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定为合同一方进行预期可得利益索赔奠定了法律基础。13.4.2预期可得利益索赔须符合"预见性规则"甲方可以进行"预期可得利益索赔"。如甲方以施工单位承建工程存在质量缺陷影响其使用功能为由提出索赔，索赔额包含建筑物使用后的预期收益。该部分可得利益损失能否获得支持，还要受法定"预见性规则"的限定。合同法第113条同时规定，因违约给对方造成损失的，损失赔偿额"不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失".预期收益索赔能否全额获得法律支持，还要看是否超出违约方在订立合同之初所能够预见到的违约损失限额内，是否在法定"可预见性"范围内。法定"可预见性"标准充分保证了施工单位因违约而承担损害后果，与其在订立合同时能够合理估计将要承担的风险相一致。在施工质量不符合约定情况下，作为施工单位应承担相应的违约责任，一般应按照合同法第281条及建设工程质量管理条例第32条规定处理，即因施工单位原因致使建设工程质量不符合约定的。施工单位在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工单位应当承担违约责任。-