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论正当防卫内容摘要 正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识：新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。关键字：正当防卫 特殊防卫 Abstract the justifiable defense is the law entrusts with the citizen in the country, the public interest, he or another person, property and other rights are violated when the proper behavior can be taken, to avoid the abuse, the applicable provisions of the strict conditions, to protect citizens' personal safety, the violent crime has stipulated the special defense content. But the exceptions to the right of is the power of punishment, abuse, right to be paragraph clear to description has due defense of concept, is "to makes national, and public interests, and I or others of personal, and property and other right from by is for of wrongful against, and take of stop wrongful against of behavior, on wrongful against people caused damage of, belonging to due defense, does not negative criminal".Keywords: self-defense, the special defense目录1 正当防卫的概念12 正当防卫的成立条件1 2.1正当防卫成立的时间条件2 2.1.1对不法侵害的开始2 2.1.2不法侵害尚未结束2 2.2正当防卫成立的限度条件23特殊防卫34.非正当防卫的几种特殊情况4 4.1防卫过当4 4.1.1防卫目的的正当性4 4.1.2防卫行为的不正当性4 4.1.3防卫过当的客体4 4.1.4防卫过当的客观方面5 4.1.5防卫过当的主体5 4.2防卫挑拨5 4.2.1防卫挑拨的特征5 4.3防卫伤害到了第三人6 4.4假想防卫7 4.4.1假想防卫的构成特征7 4.5事前防卫7 4.6事后防卫7注释9参考文献10致 谢111 正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害（1），而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”（2）或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施正当防卫行为不得明显超过必要限度。2 正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口（3），对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件（4，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件（5）。2.1正当防卫成立的时间条件 正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态（6）。2.1.1对不法侵害的开始我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。2)着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。3)直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。 以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。2.1.2不法侵害尚未结束 应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中（8），但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束（9）。 正当防卫的结束（10），可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。2.2正当防卫成立的限度条件指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点（11）：1基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度（13），就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需（14），不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害（15），也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。3相当说。 认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 上述三种观点中 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的手段过当而结果不过当或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。3特殊防卫根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。4.非正当防卫的几种特殊情况4.1防卫过当防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害；二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。对于防卫过当的量刑，中国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。4.1.1防卫目的的正当性4.1.2防卫行为的不正当性防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件 4.1.3防卫过当的客体防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。4.1.4防卫过当的客观方面 防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑： 第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。4.1.5防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。4.2防卫挑拨防卫挑拨又叫挑拨防卫。不法防卫行为的一种。这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。4.2.1防卫挑拨的特征表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征： （1）行为人主观上有加害他人的犯罪意图。这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特征。 （2）客观上有挑逗他人的语言、行动。防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人有意识的挑起的，没有防卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。这是防卫挑拨最显著的特征。 （3）行为人有预谋。由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过周密考虑、认真准备才付诸实施的。防卫挑拨是利用正当防卫实行自己预谋的犯罪，应按故意犯罪论处。例如：甲乙两人素有私仇，甲知乙性格粗暴，易于激怒，遂预谋利用乙的这一缺点，加害报复。一日，甲在乙身旁指桑骂槐，果然将乙激怒，乙则动手打甲，甲立即反击，将乙打成重伤。甲的行为既不属于正当防卫，也不属于防卫过当，而是防卫挑拨，构成故意伤害罪。防卫挑拨从表面上看，防卫行为似乎是由不法侵害引起的，防卫目的似乎是为了保护自己的合法权益，但只要认真查明案件的全部事实，查明主客观方面的一切情况，就不难看出防卫挑拨与防卫过当是不同的。4.3防卫伤害到了第三人防卫行为侵害第三者法益包括四种类型。第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者，对此应采用综合分析说，视具体情况分别成立紧急避险、假想防卫或普通犯罪。第二种类型是侵害者利用第三者之物，防卫者反击时损害该物的情况，这应成立正当防卫。第三种类型是侵害者将第三者的人身作为工具加以利用，防卫者反击时伤害到第三者的情况，这也属于正当防卫，但在成立条件上应从严解释。第四种类型是防卫者利用第三者之物导致该物损害的情况，对此需视情况分别成立紧急避险或正当防卫。   面对正在进行的不法侵害，被侵害人有权实施正当防卫，而防卫行为应当针对不法侵害人本人分别成立正当防卫、紧急避险抑或是普通犯罪？国外学者历来将此问题作为正当防卫与紧急避险的界限问题加以讨论。由于学者之间对于违法性的本质、正当防卫与紧急避险的正当化根据、是否需要防卫意思与避险意思等有不同理解，因而结论也不相同，存在激烈的争论，而我国学者有关这方面的论述还不多见。笔者不揣浅陋，拟针对这一问题作一初步探讨，以期抛砖引玉。 4.4假想防卫“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。 对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。 4.4.1假想防卫的构成特征 （1）不法侵害行为的实际不存在。这是假想防卫成立的前提条件，也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键，也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。所谓假想防卫，顾名思义，就是假设的想象的防卫而非真正的防卫，何以如此，是因为不法侵害并不实际存在，当然也毋须实施防卫行为，如果不法侵害现实存在，且正在进行当中，那也就具备了正当防卫的法定前提，都是在不法侵害确实存在的条件下，在实行正当防卫的过程中，所出现的主客观不一致现象，与假想防卫成立的前提条件是不同的。 (2）行为人主观上存在防卫意图。这是假想防卫在主观上的必备条件。这种防卫的意图来源于行为人主观上判断错误，如果行为人明知不法侵害并不存在，也就不会产生防卫意图，假想防卫当然也就不会发生。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图实施反击，而是意图加害对方，并导致严重危害后果的发生，对此，应作为一种故意犯罪对待而非假想防卫。另外，还有一种双方互殴过程中发生的误伤劝架者或无辜第三者的情形，表面上似乎是一种假想防卫，但实际上因为双方都存有加害对方的意图，而不是基于防卫意图进行反击，所以，不能承认其中某一方是防卫行为，当然，也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫，而只能作为对象错误或打击错误去处理。(3)行为人的“防卫”行为给无辜者造成了损害，这是假想防卫成立的结果条件。由于行为人误将他人行为视为不法侵害行为，因而作出错误的防卫反击，进而导致不应有的危害后果的产生。假想防卫行为才具有法律意义上的社会危害性，行为人并因此承担相应的法律责任。如果行为人虽然误认不法侵害存在并且实施了错误的防卫行为，但并未对他人合法权益造成实际损害，则假想防卫不能成立，相应的法律责任也就无从谈起。4.5事前防卫 事前防卫,又称“事前惩罚”“事先防卫”。是属于防卫不适的一种。是指对在犯意形成阶段和犯罪预备阶段的不法侵害，预先实施“防卫”的情形。不法侵害尚未开始，虽然有侵害的先兆，但是否会有实际的不法侵害发生尚难以确定，若允许进行防卫，可能会损害某些并不想实施不法侵害的人的合法权益。例如，某甲得知自己的仇人在酒席上说过“一定要杀死某甲”的话后，当晚就潜入仇人房内，乘他醉酒睡熟之机，用刀把他砍至重伤。对此，应按故意犯罪论处。并且，由于这种可能发生的侵害，并非直接面临的实在威胁，是可以采取其他措施避免不法侵害?，保护合法权益的，例如，寻求司法救济，准备防卫工具，等等。因之，事前防卫不是正当防卫，而是具有惩罚性的加害行为，构成犯罪的，应当负刑事责任。 对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。4.6事后防卫事后防卫就是不法侵害结束之后即：行为人被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场等进行的“防卫”。因不具有正当防卫的时间条件，所以不是正当防卫其行为符合具体的犯罪构成的按犯罪处理。 基于刑法二十一条规定，我们的刑法理论都是将不法侵害是否结束作为区分正当防卫与事后防卫的标准。但是，我们却因此而忽视了不法侵害与正当防卫在时间上应有的联系与区别。不法侵害与正当防卫是一种互动关系，因而二者在时间上就呈现一种独特的关系，具体如下： 首先，不法侵害与正当防卫在时间上有紧密联系。要实施正当防卫就必要有不法侵害在先，因此决定二者在时间上是顺延的。不法侵害在先，正当防卫在后。二者是不可截然分开的。其次，不法侵害与正当防卫在时间上又是有本质区别的。即使是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产、和其他权利免受正在进行的不法侵害”，但基于客观因素的制约，正当防卫必应有自己的时间起点。这个时间起点既可能在不法侵害的时间终也可能和不法侵害的时间终点重合，甚至可能在不法侵害的时间终点以后。因此，单纯从不法侵害角度来区分不法侵害与正当防卫是不全面的，必须得从不法侵害和防卫行为两个方面来区分。 我们以上的观点是有理论的支持的，并符合客观实际。 首先，刑法二十一条是旨在强调正当防卫的针对对象，可它并没有指出正当防卫必须在不法侵害尚未结束时就得开始实施。 其次，一些学者早就在著作中将周波此类防卫行为作为正当防卫的特殊情况加以认可。例如何秉松教授举其作为特例“例如抢劫、盗窃等，侵害都已抢得或窃得财物，但尚未逃离现场，仍应视为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫”。正因为如此，我们认为，区分正当防卫与事后防卫，不能仅仅从不法侵害的角度来认定，还要从防卫行为的角度来考察。如防卫行为实施时如歹徒正在行凶、正在抢劫、正在盗窃、则可认定防卫行为在时间要件方面符合正当防卫的要求，若从此角度不易认定时，则可从防卫行为的角度来考察，如防卫行为全面符合以下要求，则同样可认定，防卫行为在时间要件方面符合正当防卫的要求。如防卫行为在防卫目的、对象、限度要件方面也符合正当防卫的要求，则可将防卫认定为正当防卫。如防卫行为从不法侵害和防卫行为两方面都得不到肯定，则防卫行为不是事后防卫，就必是事前防卫。注释1陈兴良,死刑存废之应然和实然载于刑事法学第七期 第41页2 贾宇:中国死刑必将走向废止载于刑事法学第七期，第51页。3田雨,邹声文,张宗堂,中华人民共和国最高人民法院新闻公告,2006年11月 4胡健,中国死刑起源探究载于政法论丛2003年卷 第1页 5 曾宪义,中国法制史， 第21页6 中国法学会刑法研究会组织编辑，刑法学研究精品集锦法制出版 社,2000年11月第1版7 郭晓东 ,浅谈死刑存置的条件，2006年11月11日,聊大校报8 参见李海东,日本刑事法学者（上），中国法律出版社，日本国成文堂联合出版社1995年版,第101页。9 李海东,日本刑事法学者（下），中国法律出版社，日本国成文堂1995年版，第340-341页。10 日大谷实,刑法总论，黎宏译，法律出版社2003版，第377页11 韩忠谟,刑法原理，中国政法大学出版社2002年版，第282页12 马克昌,比较刑法原理，武汉大学出版社2002年版，第844页13甘雨沛、何鹏,外国刑法学，北京大学出版社1984年版，第494页14 刘日,我国死刑适用要坚持"少杀慎杀"原则,人权杂志2004年4月15 马克昌,比较刑法原理外国刑法学总论，武汉大学出版社2002年版，第844页参考文献杨春喜、张庆方论世界范围内的死刑存废现状和中国的死刑问题、刑法论丛第四卷，法律出版社；高铭暄、李文峰从<公民权利和政治权利国际公约>论我国死性立法的完善、刑法论丛第5卷，法律出版社；赵长青，论死刑的适用、刑法论丛第4卷，法律出版社；周玉华，关于正确适用死刑的思考、刑法热点疑难问题探讨中国人民公安大学2002年版；许发民，论中国共产党对待死刑的思考、刑法热点疑难问题探讨中国人民公安大学2002年版；高铭暄主编刑法修改建议文集中国人民大学出版社1995年出版；王世杰、钱端升:比较宪法,中国政法大学出版社1997年版胡春惠:民初的地方主义与联省自治,中国社会科学出版社2001年版,第23、 姜士林等主编:世界宪法全书,青岛出版社1997年版。本文所引各国宪法条文除特别注明者外,均出自该书。 王培英编:中国宪法文献通编,中国民主法制出版社2007年版