建筑合同风险的防范毕业论文.doc

目录前言11建筑工程合同风险类型21.1建筑工程合同风险21.1.1风险存在的客观性21.1.2风险存在的主观性21.2工程承包合同寿命周期内的主要风险31.3工程项目具有多风险的特征32 建筑工程施工合同风险的成因分析52.1对招投标阶段重要性认识不足52.2合同谈判阶段的风险52.3合同订立阶段的风险52.4对工程项目实质性列项情况不了解52.5合同履行中疏忽自身的责、权、利63 建筑施工合同风险的识别方法74 建筑工程施工合同风险的防范措施84.1设立专门的合同管理机构84.2合同风险的分散、转移和控制84.3坚持“利益原则”94.4聘用好的监理工程师进行工程监理94.5提高管理人员素质95案例分析105.1案例分析105.2审判结果105.3案例评析11结束语12参考文献13致谢14摘 要本文在阐述建筑工程施工合同概念的基础上,通过对建筑工程施工合同的主观和客观风险因素进行分析,结合实际情况,指出建筑工程施工合同风险的生成,如何去认识风险，进而提出相应对策达到防范风险的目的。建筑工程施工合同是建设工程主要合同，是工程建设质量控制、投资控制的主要依据，在市场经济条件下，承发包双方的权利义务关系主要通过合同来确定的，建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性，尤其合同风险尤为重要。风险与盈利机会同时存在，世界上没有脱离风险的利润，也没有无利润的风险，风险可以转换成利润，如果某一种风险没有出现或控制得当，减少或避免了损失，则承担风险的一方由此而取得效益。关键词：施工合同 风险 防范前言在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷1。而且，我国目前建筑法律法规很不健全，行业利益、部门利益、地方利益保护意识依然存在，“权利部门化、部门利益化、利益法制化”，法律冲突比比皆是，一旦成诉，受损失的往往是施工企业。因此，施工企业务必增强风险防范意识，将风险降低到最低程度。工程合同管理是工程项目管理的核心，现代工程项目的复杂性高、项目的参与方多、建设周期长，致使工程项目的风险因素多、风险大，而实践中，这些风险通过合同都大部分转移给了承包商，给承包商的合同风险管理带来更多的困难和挑战。近年来，由于合同风险分配不合理、合同文件内容多、合同文件不规范等原因，合同纠纷案件逐年上升，其及时处理和解决显得越来越重要2。因此，合同的风险管理已越来越多地受到国内施工企业的重视。合同风险存在的客观性建筑安装工程一般具有投资多、建设工期长的特点。工程项目实施过程中，买卖双方最初的交易只凭图纸，而从图纸到成品，中间有着太多的不确定因素，它不仅有赖于建设、勘察、设计、施工、监督等各个部门的工作质量，还与建材产品的好坏有直接关系3。工程承包合同是工程进度控制、质量管理、计量支付的依据，施工过程中的一切活动都要按合同办事，它融技术、经济、法律及管理为一体，因此建筑安装工程将面临很多在招、投标签订承包合同时，难以预料或不可能完全确定的问题，这种不确定性就是风险因素。141、建筑工程合同风险类型1.1建筑工程合同风险1.1.1风险存在的客观性客观性合同风险因素合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方都无法回避的,合同一旦形成,往往无法改变。如在清单报价时,一旦中标,其综合单价施工企业是无法改变的,只能按合同约定的条件承担市场价格风险。建筑工程一般具有投资多，建设工期长的特点。工程项目实施过程中，买卖双方最初的交易只凭图纸，而从图纸到成品，中间有太多不确定因素，它不仅有赖于建设、勘察、设计、施工和监督等各个部门的工作质量，还与建材产品的好坏有直接关系。工程施工合同是工程进度控制、质量控制，计量支付的依据，施工过程的一切活动都要按合同办事，它融技术、经济、法律及管理为一体，因此，建筑安装工程将面临很多在招、投标签订合同时，难以预料或不可能完全确定的问题，这种不确定就是风险因素。在合同履行过程中，业主和承包商可能遇到的风险主要有：战争因素造成的政治风险；物价、税收造成的经济风险；合同条款不合理、不完善造成的合同风险以及有管理、技术而造成的其他风险等等。1.1.2风险存在的主观性主观性合同风险因素合同的主观性风险是人为因素引起的,同时能通过人为因素避免或控制的合同风险。在很多的国内施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中,而承包商为了急于承揽工程,对自身权利不够注意或不敢据理力争。这样就容易导致签订不平等甚至欺骗条款,在合同签订上表现出一定的盲目性和随意性。另外,承包商受制于业主,很难体现平等性,自然增加了履行合同的风险性。1.2工程承包合同寿命周期内的主要风险(一)投标报价阶段风险 (1)投标报价信息失误风险； (2)报价策略失误的风险； 合同类型选择的风险； 低价夺标高价索赔的风险； (3)报价漏项或多项的风险；(二)合同签订和履行过程中的风险 (1)工程款支付的风险； (2)业主方管理能力的风险； (3)合同条款方面的风险； 合同条款不完备； 合同条款所规定的权利义务不平等； 合同定义不准确； (4)其他承包合同所带来的风险； (5)分包合同的所带来的风险； (6)工程变更风险； (7)承包商不注意合同履约管理所带来的风险；(三)竣工验收与交付阶段或合同终止后的风险1.3工程项目具有多风险的特征(1)在该项目的不同阶段，项目参与各方所面临的风险不同，具有较强的阶段性。(2)在该项目实施过程中，不可控制风险可能会逐渐变得可以控制，并且随时可能会出现新的风险；(3)项目的建设时间越长，项目所面临的风险因素越多，可能带来的风险越大。(4)对于承包商而言，风险控制的成本随工程项目的进展而增大，与此相反的是，控制风险所带来的效益随工程项目的进展而减小，如图1所示所以，工程承包企业必须重视工程项目前期（如投标和合同谈判阶段）的项目风险管理工作，做好项目风险预控管理；金额时间费用效益图1(5)整个合同过程中，业主与承包商心理优势的对比将产生较大的变化，一般业主在招投标阶段具有绝对的心理优势，而随着项目的进展而逐渐失去这些心理优势，直到工程竣工之后又逐渐恢复；承包商心理优势的变化与此相反，如图2所示。在项目执行过程中，承包商成功地进行合同风险管理，应注重充分利用这种优势对比的变化，采取灵活的阶段性风险补偿策略，将风险补偿问题在工程执行过程中得到解决6。时间图22、建筑工程施工合同风险的成因分析2.1对招投标阶段重要性认识不足招标文件是施工合同的重要组成部分，是合同文件的重要依据，而合同又是对招标文件条款及合同条件的细化、补充说明。在招投标阶段，往往由于时间紧迫，没有对招标文件进行深入研究和全面分析，诱发标后合同签订履行的风险。2.2合同谈判阶段的风险合同的洽谈没有选派经验丰富或无合同谈判能力的人员，对合同缺乏有效的监控措施和控制风险的对策，很难保证合同管理中关键性环节的全面实行，从而导致合同风险。2.3合同订立阶段的风险发包方不是依法成立的，不具有法人资格；法人没有独立的项目运作资金和相应的管理能力，而只是为规避可能承担的责任而设立的发包方，不具有独立承担民事责任的法人资格，其项目随时有可能被强令停工，从而导致风险。合同文件规定不完整、不规范。在签订合同时没有全面表达清楚合同双方的责、权、利关系，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况,为了自身的利益，利用其便利条件，不顾工程施工的客观规律，在合同协议中，把苛刻的条件及风险隐藏在条款中。从而导致合同执行过程中的激烈争执,最终造成承包商的损失。另外,合同文件规定不严谨,甚至相互矛盾,用词含糊、规定不具体、不严密,都会导致承包商不能清楚地理解合同内容,造成失误。2.4对工程项目实质性列项情况不了解许多承包方因为疏于对相关资料的审核和相关情况的核实调查，在建设用地的征用工作没有完成，工程项目还没有正式列入国家、部门或地方政府的年度固定资产投资计划，资金还没到位，或施工需要的图纸及技术资料不能满足施工需要时就盲目的投标，给施工生产带来极大的风险。2.5合同履行中疏忽自身的责、权、利在合同履行过程中，根据双方具体实际情况的变化，负责履约的合同管理人员缺乏合同及时变更意识，应该变更的合同没有及时变更，从而导致合同损失。在履约过程中，为了自我保护，必须及时地发出必要的书函，以满足合同的动态管理需要，但往往是应当发的书函（会议纪要）没有发出，结果遭受损失。在合同履约过程中，有些工程没有及时办理签证确认，盲目施工，导致合同纠纷发生时处于被动状态，故因无法举证而败诉。在合同履约过程中，应当行使的权力没有行使。如发包方不按合同约定支付工程进度款，施工单位担心单方面停工而承担违约责任，自行垫资施工，从而增加风险。在合同履约过程中，承包方没有及时收集、保留相关证据（如照片等影视资料），或者时效已过，事后无法维护权利或进行举证，导致一些工程变更及其他权利发生争议，并最终无法实现。3、建筑施工合同风险的识别方法识别施工合同风险对合同的正常履行起到关键性的作用。在合同风险识别中，主要有以下几种识别方法。1. 专家调查法：主要包括调查面谈法、问卷法、德尔菲法、专题讨论法等。2. 流程图法：为了确定合同管理的重要环节，进行风险分析，提出补救措施，以流程图的形式将合同立项签订、招投标、委托授权、市场准入、合同履行、终结及售后服务全过程绘制出来。该方法见解和直观，最容易发现关键控制点的风险因素。3. 财务报表发：采用财务报表法进行风险识别，深入地分析研究财务报表中所列的各项会计数据，通过对以往相似工程此案无数据进行分析来识别拟承揽的工程风险。4. 经验数据法：（统计资料法）：根据已承建项目的相关风险资料来识别拟建工程的风险。5. 初始清单法：首先把合同风险分解为单项工程、单位工程，然后再从时间维、目标维和因数维等方面对各单项工程、单位工程进行分解，识别出建筑工程中主要的、常见的风险，或者参照同类建筑工程风险的经验数据或针对具体建设工程的特点进行风险调查。6. 风险调查法：包括鉴别和确认通过其他方法已识别出的风险，以及通过风险调查有可能发现此前尚未识别出的重要的工程风险。4、建筑工程施工合同风险的防范措施4.1设立专门的合同管理机构 施工单位应建立一支包括企业经营开发人员、项目管理人员、施工管理人员和工程技术人员、法律顾问在内的精干专业团队，负责施工合同的订阅、监督、管理、控制，并深入了解发包人是否有经规划主管部门审批部门审批后的施工图纸，是否有计划部门立项文件，土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，政策处理是否到位，“三通一平”工作是否已到位等，最主要的是应了解发包人资信情况，尤其是工程资金是否到位。另外，在投标之前，应深入研究和全面分析招标文件，吃透业主意图和要求，对投标人须知进行全面分析，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略。4.2合同风险的分散、转移和控制风险转移是指借用合同或协议，把风险事件发生是将损失的一部分或全部转移到项目外的第三方身上，采取这种方法是主义必须让风险承受者得到一定的好处，并且对于准备转移出去的风险，尽量让最有能力的承受着分担，否则也会给项目经理注入带来意外损失。一种风险分散方法是指把风险转移和分散给分包商或联营体的合伙人，这市场报上通常的转移风险的方式，通过增加承受风险的单位以减轻总体风险的压力，使多个单位共同承受风险，从而使项目管理者减少风险损失。另一种风险分散方法是将一部分风险转移给保障公司，虽然采取这种发发要支付一部分保险费用，但相对于风险损失而言则是很小的损失，而且在招标时，可以将保险费计入工程成本，一般在招标文件中，都规定了保险的要求和范围。控制风险损失主要是在工程实施阶段注意风险因素，发现问题及时采取措施。主要方法表现如下三个方面：(1)项目实施时加强成本控制，经常统计和考核直接费和间接费的使用；注意风险的发生和发展的征兆，提出风险损失预测，采取相应的必要措施；防止突破成本控制计划，或组织风险的发生和扩大。(2)熟悉合同条款和保险条例，利用索赔控制损失。(3)密切注意政治经济形式的变化及业主的支付能力和信誉。例如在某些建筑材料大幅度涨价时，提前储存一些物资；当业主多次拖延中期付款时，相应地放缓工程进度，适当控制投入材料的数量，减少占用的流动资金5。4.3坚持“利益原则”施工合同签订的主要目的是为了明确责任，分工协作，共同完成建设项目。双方在法律上是平等的，不能随便毁约。因此在合同的起草、评审、谈判、签订、交底、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等每个工作环节都应作出明确规定，使合同管理有章可循。对于发包方苛刻的、单方面的约束性条款，都应坚持原则，强烈要求修订，增加保证承包商权益的条款，使合同趋向合理，合同双方责、权、利关系比较平衡。例如：对于工程垫资，要分清工程垫资的性质，如果发包方资信良好，有可靠的资金保证，确属调度性或临时性困难的，或是对于有特殊重要意义的工程可以适当垫资；如果发包方自身资信状况不良且不能正常还款，为了减少损失，避免风险，要采取果断措施，需要时进行停工，催促履约。4.4聘用好的监理工程师进行工程监理监理工程师在授权范围内审查承包商是履行了合同的职责，工程的技术、质量、进度、费用等方面是否达到了合同规定的要求，保证工程项目的质量、进度和投资的有效控制，也将给业主带来无形的经济效益。4.5提高管理人员素质提高合同管理人员的综合素质是保证合同管理质量的有效措施。大中型建设合同一般都由业主负责起草,业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同,可能使其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。因此，要加强合同管理人员的培训，提高相应的法律、法规知识和应用法律、法规的能力, 同时及时学习国家新的政策和法规，不断更新理论知识，熟悉合同签订和变更、索赔程序,提高施工管理、造价管理知识和运用能力。有条件的单位可以选拔工作出色、有发展前途的干部到有关院校深造，使之成为出类拔萃的合同管理人员。此外强化合同管理人员的内部牵制制度，实行定期轮岗，采取激励与约束相结合的机制，对有贡献的合同管理人员给予奖励，对不称职的立即调岗或辞退。5、案例分析5.1案例分析甲方：东光县某大厦(以下简称A大厦)乙方：东光县某建设发展有限公司(以下简称建设公司) 2001年8月20日，A大厦与建设公司签订了装修改造合同(以下简称合同)。合同约定：总工期132天，工程承包造价为人民币1850万元。该合同同时在补充条款中约定：合同为一次包死合同，包括室内外装修、土建改造、新建区域机电。乙方负责本工程工程款总包，其中室内外装修、设计施工为乙方承包范围。土建加建工程、新建区域机电由甲方行发包给有资质的单位。甲方于2001年8月20日提供建筑、机电施工图一式八套予乙方，乙方施工范围内的装修图纸由乙方设计，经甲方批准后使用。合同签订后，A大厦于2001年9月12日向建设公司支付450万元工程款，于11月22日支付了695万元。2001年10月2日，A大厦与房建公司就拆除工程和网架工程签订合同。合同约定：2001年10月2日开工，拆除工程于10月22日竣工，网架工程于11月20日竣工。2001年10月28日，A大厦与房建公司就新建区域土建加建工程签订合同，约定：2001年10月28日开工，12月5日竣工。 建设公司于2001年8月22日进场开始施工。并与供货商签订了购销合同，为A大厦工程订购了大量材料。至2002年3月6日建设大厦通知撤场时，工程尚未完工。 5.2审判结果区人民法院审理认为：原告A大厦与被告建设公司签订的合同违反了法律有关招投标的规定，是无效合同。A大厦要求被告建设公司赔偿工期延误所造成的经济损失，由于原告A大厦就此未向本院提交证据，本院对此不予支持。依据中华人民共和国招投标法第3条、中华人民共和国合同法第52条第5款、第58条、中华人民共和国建筑法第16条之规定，于2002年9月26日作出判决：一、原告A大厦与被告建设公司所签订的装修改造合同无效。二、本判决生效后七日内，被告建设公司返还原告A大厦工程款人民币500万元。三、驳回原告A大厦其他诉讼请求。5.3案例评析本案是一起原被告违反国家法律强制性规定，签订无效合同，且在合同执行过程中产生违约的房地产建筑承包纠纷的案件。如何适用法律有关规定进行合同无效后的法律处理应当是本案的焦点问题。遗憾的是两级法院作出的判决在案件的事实认定以及如何正确适用法律上均出现了较大偏差，使本案的处理结果背离了法律所崇尚的公平、公正的原则4。本人认为审理本案的两级法院在对案件的事实认定和作出判决结果时违背了合同法的基本原则和规定。造成了对一方当事人极为不公平的结果。但同时，本案也给所有此类案件中的承包方一个启示：在签订合同时应当严格按照法律、法规的规定，特别是不能违反法律的禁止性、强行性规定。否则，以目前法律的规定和法官的认识能力，最终的受害者可能只有承包人自己。结束语虽然风险因素的存在，发生及产生的后果具有不确定性，难以预测和评估，但是也有一定的规律，业主和承包商都应重视历史经验数据，最大限度地占有信息量，具体问题具体分析，寻求有效的防范措施，最大限度地减轻风险引起的损失。我们应不断加强理论学习，不断总结经验及教训，提高合同管理水平，从而提高企业防范风险的能力。参考文献1孙新民.浅议建筑施工企业建设工程合同管理J.河北企业,2009(6):3738.2武艺,李承梅.防范建筑施工合同风险J.城乡建设,2003(6):26.3王俊霞.施工企业合同风险与防范J.中国电力企业管理,2008(1):7879.建筑工程施工合同风险因素及管理对策袁亚东(中国葛洲坝集团第五工程有限公司湖北宜昌443002) 4陈雁,等.企业如何防范合同管理中的法律风险J.科技潮. 2006, (5): 36.5建筑企业订立合同的法律风险与防范J.内蒙古科技与经济.2009,(9): 77.6张玉翔、张玉峰.合同管理的法律风险防范机制J.职业时空.2007,(3): 27. 7李红军.工程承发包合同方式与风险管理.建筑经济，2002(2)：44-4.致谢本论文是在老师的精心指导与支持下完成的，论文期间为我提供了必要的参考资料，也为我提供了许多有价值的参考意见,让我加深了对所写的论文有了更深的认识，您渊博的知识、开阔的视野和敏锐的思维给了我深深的启迪，再次谢谢您的精心辅导和细心修改,让我的毕业论文能顺利完成。导师不仅在学习上给予我耐心的教导，在生活上也给了我莫大的关怀，这份师生情我终生难忘！感谢同学们期间对我学习和生活上的帮助。