论商业秘密的法律保护-毕业论文.doc

毕 业 论 文题 目：论商业秘密的法律保护 姓 名： 年 级： 2009级 班 级：高中高职法律事务二班 学 号： 0901010405 目 录内容提要.2一、 商业秘密的概述.2（一）事业秘密的定义.2（二）我过商业秘密保护的构成要件.2（三）商业秘密研究的重要性.3二、侵犯商业秘密的行为.4（一）盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密.4（二）披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人商业秘密，披露即使之公开.4（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的秘密.4三、 我国现行法律对商业秘密的保护.4（一）反不正当竞争法对商业秘密的保护.5（二）劳动法对商业秘密的保护.5四、我国现行保护商业秘密立法存在的问题.5（一）缺乏专业的商业秘密保护法.5（二）立法上不狗周延.6五、完善我国商业秘密保护制度的几点建议.7 （一）加强我国有关商业秘密有关单行法的制定.7（二）增加竞业禁止的规定.8（三）加强认定侵犯商业秘密行为的可操作性规定.8（四）对网络信息传输中存在的商业秘密予以特殊立法保护.8结 论.9参考文献.10论商业秘密的法律保护内容提要 商业秘密往往是一个企业的灵魂，通常可为公司带来可观的经济利益与良好的经济前景，有时甚至关于企业的存亡，商业秘密具有非公开性、商业价值性、实用性及秘密管理性的特点。我国目前缺乏专门的商业秘密保护法，而现有规定也存在着立法上的不够周延、体例分散内容过于笼统等主要问题，本人认为需要加强单行法的制定、加强认定侵犯商业秘密行为的可操作性规定以及对网络信息传输中存在的商业秘密予以特殊的立法保护。关键词 商业秘密；侵犯商业秘密行为；法律保护制度；立法完善商业秘密是企业倾力保护的对象，也是现代法律意义保护的重要客体。我国的知识产权保护虽然起步较晚，但是专利、商标和版权的立法已经比较完善了。然而，我国有关商业秘密的立法不但比前三者起步晚，而且也极不完善。商业秘密立法的滞后直接导致了对商业秘密保护的力度不够，这使我们国家在商业秘密保护领域中出现了许多盲点和真空地带，留下了比较大的法律漏洞。本人就我国现行的商业秘密法律保护体系作一些粗浅的探讨。一、 商业秘密的概述（一） 商业秘密的定义商业秘密在封建社会或更早的奴隶社会就存在了，只不过当时没有被称为商业秘密，如我国民间的“祖传秘方”、“家传绝技”之类。到了近代，商业秘密才逐渐成为一个法律术语最早出现在1990年4月9日修改颁布的民事诉讼法中，但该法并没有界定商业秘密的含义。我国在1993年9月2日通过的中华人民共和国反不正当竞争法中，借鉴了美、日等市场经济发达国家的立法经验，并结合本国实际，对商业秘密所作的法律定性是“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从这一定义可以看出，我国商业秘密包括技术秘密和经营秘密两个种类。1995年11月23日国家工商行政管理局发布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定对此做了进一步解释，详细列举了技术信息和经营信息的具体内容。技术信息包括技术、工艺、设计、方法、配方、程序等，经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略、经营方法等。（二）我国商业秘密的构成要件商业秘密的构成要件，是指与社会竞争和物质利益有关的信息，一旦满足其要求，就应该受到法律保护的条件，又可称为商业秘密的构成要件。与竞争和物质有关的信息是商业信息，商业信息并不必然获得法律保护，商业秘密仅是商业信息的一部分，商业信息只有进一步符合商业秘密的构成要件，才能收到保护。根据我国反不正当竞争法对商业秘密所下的定义，商业秘密的构成须具备以下要件：1. 秘密性秘密性是构成商业秘密的前提和基础。它指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这是商业秘密最本质的特征，同时也是商业秘密区别于专利及其他知识产权的最显著特征。确定秘密性的客观标准是“不为公众所知悉”2. 新颖性新颖性是指将商业秘密和人人均可享有或使用的“公有领域”、“通用技术”或“公知信息”区别开来的依据。我国有些学者认为，一项专利技术必须具有新颖性，而商业秘密则不一定具有新颖性。也有学者认为“不为公众所知悉”包含了新颖性与秘密性两重含义，其中更为重要的是新颖性。本人赞成第二种观点，认为将“不为公众所知悉”这一要件界定为包含新颖性和相对秘密性两重含义是比较适当的，这不仅符合立法本意，尤为重要的是它符合其他国家对商业秘密构成要件的规定。知识产权协议第39条第2款中“未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得”的规定就是对商业秘密的秘密性和新颖性的表述，美国、德国等世贸组织的主要成员国也将新颖性和相对秘密性作为其秘密性的构成内容。3. 价值性即技术信息或经营信息能为权利人带来实际的或者潜在的经济利益和竞争优势。价值性最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。值得一提的是，不管是积极信息还是消极信息，只要其具有价值性，就可以构成商业秘密。如失败的试验报告虽然是消极信息，但它却具有一定的商业价值。竞争对手在作同一种试验时，若掌握了该失败的试验报告，就可以避免作同样的实验，少走错路，节省一定的时间、金钱、人力等，因此有很多的单位都把失败的试验报告作为自己的商业秘密。4. 保密性即对商业秘密采取的保密措施，以防被泄露。商业秘密受法律保护的前提是秘密性，而商业秘密所有人是否对其采取了合理的保密措施是其能否受法律保护的关键。商业秘密的价值性主要以保密措施来维持，商业秘密一旦被公开，不但不具有经济价值，而且不能作为商业秘密受到法律保护了。上述四个方面是各国立法所普遍规定的商业秘密的构成要件。（三）商业秘密研究的重要性商业秘密作为知识产权的重要组成部分，也是企业重要的无形资产。美国可口可乐公司生产销售的“可口可乐”饮料，其产品配方至今仍然采取保密措施而未公开（技术配方保密之长已达一个多世纪），便属该公司拥有的商业秘密。该公司有一个著名的座右铭：“保住了秘密就保住了市场”。可见商业秘密的重要性。而近些年来，我国涉及商业秘密侵权纠纷的诉讼激增，商业秘密的侵权行为严重困扰了商业秘密的合法拥有者。对商业秘密进行法律保护显得日趋重要。二、侵犯商业秘密的行为 侵犯商业秘密。就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就反不正当竞争法第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种： （一） 盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高新）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙角。胁迫是指给权力人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。（二） 披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定处于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。（三） 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的萨和秘密。这时的行为人通过合法的手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。此类作案者主要有：因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、律师、会计师等；权利人的业务伙伴，如供货商、道理上、协作厂家等；付出使用费后取得商业秘密使用权的受让人；依法履行职责时知悉商业秘密的国家机关及其工作人员。此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。三、我国现行法律对商业秘密的保护商业秘密都是其权利人投入了一定的时间、资金或精力而得来的，对其权利人具有实际的或潜在的经济价值或竞争优势。正如美国可口可乐公司在其经营信息中提出的“保住了商业秘密即保住了市场”。因此，商业秘密是一种特殊的知识产权，应当受到法律保护。商业秘密在我国法律中经历了一个从无到有，保护范围从窄到宽，保护力度从弱到强的过程。我国采用以竞争法为主体的立法模式，对商业秘密的保护主要体现在一些单行法律，法规中。我国直接对商业秘密进行保护的单行法律主要有以下几种：（一）反不正当竞争法对商业秘密的保护我国1993年9月2日颁布的反不正当竞争法第一次完整地规定了对商业秘密的具体保护措施，这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式。其保护商业秘密的特点如下：（1）对商业秘密的概念进行了界定；（2）规定了侵犯商业秘密的表现形式；（3）规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任。 （二）劳动法对商业秘密的保护 当前我国在人员流动中侵犯商业秘密的现象较为普遍，主要是“跳槽”者将原单位的商业秘密作为重新择业的砝码。为此于1994年7月5日颁布的劳动法第22条和第102条对此作了明确的规定，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同条款之一。事实上就是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种：一是在合同约定竞业禁止。二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。但我国劳动法没有对保护商业秘密的竞业禁止具体作出规定，在实际操作中难以把握竞业禁止的合法尺度。由此可见，我国上述单行法律，均从不同侧面对商业秘密保护作了有关规定。四、我国现行保护商业秘密立法存在的问题目前，我国商业秘密保护已初具规模，但同时应该看到同有关国际组织和各主要发达国家相比，我国对商业秘密的法律保护力度仍显不过，这种不够主要体现在立法层面，如我国对商业秘密保护并无专门立法，有关法律规定过于分散也过于粗糙缺乏实际可操作性，相当多的问题在立法中还处于真空地带。由于商业秘密涉及到各种行业本身又是无形的，法律规上的缺陷无疑会大大增加实践中执法的难度，从而减弱了保护商业秘密的有效性。而要改善商业秘密法律保护中立法不利的现状，必须明确我国对商业秘密的法律保护在立法中存在的主要问题（一）缺乏专门的商业秘密保护法对商业秘密进行单独立法以成为国际上保护商业秘密的一种趋势。为了健全企业发展中的法律环境，有效地保护市场经营者的合法权益，使我国更好地适应加入世界毛衣组织后的国际市场，必须尽快制定统一的商业秘密保护法，对商业秘密提供全面的高强度的保护。（二）立法上不够周延1、世贸组织知识产权协议在第39条规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容，我国现行法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容与世贸组织知识产权协议的规定基本一致，但也存在一些欠缺之处： （1）未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题。世贸组织知识产权协议专门规定了对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护，而我国未对此问题予以规定，是立法空白。世贸组织知识产权协议规定，对一些采用新化学成份的医用或家用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。因为如果政府主管部门不承担保密义务，则这些智力成果有可能从专用的领域进入公有领域，损害权利人的利益。我国已加入世界贸易组织，世界贸易组织其他成员的企业或个人，均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务，为政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现行法律对此未作规定，仅在国家工商局发布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定这一行政规章中作出了相关规定，即“国家机关及公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。”这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，弥补立法空白，与世贸组织知识产权协议的规定相一致。 （2）保密期限的有关规定与世贸组织知识产权协议不一致。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第十三条规定：引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同终止时止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。但世贸组织知识产权协议第39条中规定，在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样，我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与世贸组织知识产权协议不符，不利于对外经济技术的交流。我国已进入世界贸易组织并受约束，就必须规定技术秘密的受方在合同期内及合同期满后均有保密义务，这种保密义务并非基于合同关系而产生，而是依商业秘密法所产生的保密义务，这方面的内容也应在今后的立法中予以完善。 （3）此外，现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不明确；保护分散、不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题，有待于在今后的立法中加以完善。2、对网络环境下商业秘密的法律保护无专门的措施在网络信息时代利用网络侵犯商业秘密是一种新型的违法行为，它具有极大地隐蔽性和极大地社会危害性。如何有效地解决此类问题已经成为困扰企业尤其是高新技术企业的一大难题，而目前法律还缺乏相应的对策。五完善我国商业秘密保护制度的几点建议鉴于我国现代的商业秘密法律保护体系存在明显的缺陷。本人认为，在目前条件下，为了促进市场经济的健康发展和适应时代的需要，完善我国商业秘密法律保护体系已成为一个非常紧迫的问题。为此本人认为可以从一下几个方面进一步完善保护商业秘密的法律体系（一）加强我国有关商业秘密单行法的制定在未来的民法典中，明确商业秘密的权属性质，即把商业秘密作为一种民事权利来保护。目前，我国商业秘密的侵权现象十分突出，我国对商业秘密的保护还处于不完整零散阶段，过于原则，不便操作。在世界范围内普遍越来越重视商业秘密保护的今天，应借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法，如美国1979年制订了统一商业秘密法，经过1985年修订，已为大多数州所采用。还有瑞典也颁布商业秘密保护法，进一步完善我国的立法体系，根据中国的国情学习借鉴外国商业秘密保护立法的经验，尽早制定商业秘密保护法。维护经营者的合法权益，以保证有中国特色的社会主义市场经济与时俱进健康发展（二）增加竞业禁止的规定 竞业禁止已成为保护商业秘密的一面坚强盾牌，但是我国的竞业禁止的条款与商业秘密保护条款零零散散，没有形成一个完整的体系，并且不宜操作。目前劳动力流动和业余兼职成为侵犯商业秘密的最主要形式，应在劳动法中规定，劳动合同应包含竞业禁止条款。所谓竞业禁止，就是禁止员工在工作期间和离职后与雇用单位业务竞争，包括职业性禁止和离职竞业禁止。离职的雇员，离职带走商业秘密是经常出现的，由于我国反不正当竞争法没有对基于保护商业秘密竞业禁止在法律上具体规定时间、主体、范围等合理限制，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度，埋下引发纠纷的可能，我认为应对劳动法进行修改，规定劳动合同中的“竞业限制”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员，离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。（三）加强认定侵犯商业秘密行为的可操作性当前关于商业秘密保护的法律规定中过于原则性。在实体法律中应规定更为明显的商业秘密的类型、侵犯商业秘密的认定标准及权力主体的权利性质与类别等。在程序法中对商业秘密权利人的保护更有诸多不利，如民事纠纷中“谁主张谁举证”的规定使得权利人很难实现权利主张，且对商业秘密侵权案件的审理缺乏程序性规定，这使得该类侵权诉讼在实际操作中无所适从。（四）对网络信息传输中存在的商业秘密予以特殊的立法保护基于虚拟网络的特性，商业秘密在其中的合理使用与合法保护是当前出现的新问题，值得法学理论界与司法界予以重视并在此基础上制定相关的法律法规进行系统规制。结论商业秘密这种权利以秘密性为基础，其中存在很多模糊或难以判断的因素，而在侵权案件中，此现象十分突出，我国对商业秘密的保护还处于不完整的零散阶段，过于原则，不便操作。在世界范围内普遍越来越重视商业秘密保护的今天，应借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法，进一步完善我国的商业秘密立法体系，根据中国的国情学习借鉴外国的商业秘密保护立法的经验，尽早制定商业秘密保护法。维护经营者的合法权益，以保证有中国特色的社会主义市场经济与时俱进健康发展。 参考文献1 郑成思，知识产权法通论，法律出版社，1986年版。2 商业秘密法制丛书编辑委员会，商业秘密法制现状分析及案例，中国法制出版社，1995年版。3 闫慧峰，有关我国对商业秘密保护的法律规定经济与法，2001年版。4 孔祥俊，商业秘密保护法原理，中国法制出版社，1999年版。5 史际春，经济法，中国法制出版社，2008年版。6 杨紫烜，经济法，北京大学出版社、高等教育出版社，1998年版。7 吴志攀，经济法学家，北京大学出版社，2008年版。8 倪才龙，商业秘密保护法，上海大学出版社，2005年版。9 李昌麒，经济法学，中国政法大学出版社，1999年版。10 孔祥俊，反不正当竞争法的适用与完善，法律出版社，1998年版。8