国际商法期末复习大整理.doc

Ch1 （术语）1.国际商法:调整国际商事交易和商事组织等商事关系的各种法律法规的总称。政治意义-国家与国家之间/地理意义-跨越国界2. 国际商事条约/公约:国家间缔结的国际商事协定，一般情况下仅对缔结国有约束力，对非缔结国无约束力，但是当事人可以通过约定使条约对其具有约束力 3.国际商事惯例:国际经济法主体重复类似的行为而上升但对其具有约束力的规范/是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。4.大陆法系:指19世纪初以来欧洲大部分国家以罗马法为基础建立起来的、以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律制度，以及其他国家或地区效仿这种制度而建立起来的法律制度 5.英美法系:以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系 6.判例法:指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则，对以后的判决具有约束力或影响力7.先例约束力原则:法院在判决中所包括的判决理由对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。1.国际商法产生的依据:国际商事公约+国际商事惯例+各国商事立法。2.国际商事惯例的效力:与国际公约相比没有普遍的约束力，无法与国际公约的效力相比，但是在某些具体的当事人之间却像国际公约一样具有普遍的约束力，甚至有些国际惯例被纳入其国内法。3.惯例与习惯的差异:国际惯例的形成要有一个漫长的过程，先是一个习惯的形成，再由习惯上升为惯例，成为国际商事的一个组成部分。4.大陆法系不承认判例法的效力。5. 大陆法系的特色:从法律渊源传统-制定法为其主要法律渊源 从法典编纂传统-一些基本法律一般采用系统法典形式 从法律结构传统-其法律基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的 从运用法律的推理方法-大陆法系的法官通常采用演绎法 从诉讼程序传统-倾向于职权主义 6.英美法系的特色:法律渊源以判例法为主法律结构上分为普通法和衡平法法学教育上偏重职业教育判例适用上采用区别技术法官的遴选上实行优秀的律师任法官制度 7.两大法系的区别:法律渊源不同-大陆*成文法/英美*判例法受罗马法影响不同-大陆*深受影响/英美*间接影响法律结构不同-大陆*公法和私法/英美*普通法和衡平法法律推理方式不同-大陆*以一般规则到个别案件的演绎法，法官审理案件是以通用的法律处理个别的具体问题/英美*从判例到判例进而总结出法律的一般规则的归纳法，上诉法院以上的法官事实上可以创造法律规则即所谓的“法官造法”法官权限不同-英美*法官可以创造新法律诉讼程序不同-大陆*职权制，重实体轻程序/英美*对抗制，轻实体重程序法律分类不同-大陆*依据所调整的社会关系的不同即所谓的调整对象的不同，划分出不同的法律部分如民法商法刑法等/英美*无划分，单行法规比较多，灵活性大。8.普通法和衡平法的区别:救济方式不同-普*金钱补偿+返还财产/衡*实际履行+禁令诉讼程序不同-普*陪审团制度+听取口头答辩，采用口头询问的方式审理案件/衡*不设陪审团+书面审理法律规则的效力层次不同-在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时以衡平法为准法院组织系统不同-王座法庭*普通法/枢密大臣法庭*衡平法法律术语不同。9.中国法律的解释:立法解释-在我国立法解释权属于全国人大常委会，此解释同法律具有同等效力。立法解释是行政解释和司法解释的基础，立法解释的效力最高行政解释-由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释司法解释-国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释，分为最高人民法院的审判解释+最高人民检察院的检察解释+这两个机关联合作出的解释，前两个有原则性分歧时应报请全国大常委会解释或决定。Ch2. （术语）1.公司:依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的企业法人。2.揭开公司面纱:指在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，法院为保护公司债权人利益，否定公司独立的人格，令股东对公司债务承担连带责任。3.独立董事:与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系，从公司外部选聘的董事。1. 公司发起人的责任: 发起人之间的相互责任-在公司成立前，他们之间的关系是一种互相委托共担风险的关系，对设立公司的全部费用和债务负连带责任。 发起人对公司所承担的责任-承担接受公司委托办事的责任，发起人再公司成立前以公司名义所订合同为无效。直接对股东和债权人负责。2.股东会的职责:选任和解任董事/决定红利的分派/变更公司的章程及公司的章程细则/增加或减少公司的资本/决定公司的合并或解散。3.董事会的职责: 负责召集股东会；执行股东会决议并向股东会报告工作 决定公司的生产经营计划和投资方案 决定公司内部管理机构的设置 批准公司的基本管理制度 听取总经理的工作报告并作出决议 制订公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案； 对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项提出方案 聘任或解聘公司总经理、副总经理、财务部门负责人，并决定其奖惩。4.公司法人:依照公司法设立的，有独立的财产，能够依自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并以自己的全部财产对公司的债务承担民事责任的企业组织。5.公司的最高权力机构:从理论上说，大多数国家仍然认为股东大会是股份有限公司的最高权力机构；董事会是公司的最重要的决策和领导机构。6.公司章程的效力:公司章程只有在公司成立后，关于公司的规定才生效。只有董事、监事、高级管理人员任职后，关于他们的规定才发生法律效力。Ch3. （术语）1.代理:指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或为其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生法律效力的法律制度。2.代理权:代理人得以被代理人的名义与第三人试试法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利3.法定代理:凡不是基于本人的意思产生的代理 4.意定代理:基于本人的意思而产生的代理，这种意思可以口头或书面，也可向与代理人打交道的第三人表示。5.默示代理:指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理 6.明示代理:本人以明示的方式指定某人作为他的代理人7.客观必须的代理:在一个人受委托照管、托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的 8.不容否认的代理:指代理人并不具有本人的明示或默示授权，但因本人的言行使第三人有合理根据认为该无权代理人拥有授权，则该代理人有关行为的法律后果由本人承担的代理 9.追认的代理: 一般来说代理人未经授权或超出授权的范围，而以本人的名义同第三人订立了合同，这个合同对本人是没有约束力的。本人在事后或承认这个合同，这种行动成为追认。10.直接代理:代理人以代表的身份同第三人订立合同，这个合同约束本人与第三人，在这种情况下代理人必须指明本人的姓名，也可以不指出本人姓名，而仅仅声明他是受他人委托进行交易的 11.间接代理:代理人以他自己的名义与第三人订立合同，但是而为了本人利益而与第三人订立合同的，日后他再将合同的权利义务通过另外一个合同移转于本人的 12.显名代理:代理人在订立合同时已指出本人的姓名 13.隐名代理:代理人在订约时表示有代理关系存在但没有指出本人的姓名14.未披露本人的代理:代理人虽得到本人的授权，但他在与第三人订立合同时既不披露由本人的存在，也不表明自己代理人的身份，而直接以自己的名义与第三人订立合同15.无权代理:不具有代理权的当事人所实施的代理行为-表见代理(广义):行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信其有代理权的无权代理 -狭义指表见代理以外的无权代理 16.复代理:指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，又称再代理 1. 代理权的产生: 大陆法系-法定代理+意定代理 英美法系-明示代理+默示代理+不容否认的代理+客观必须的代理+追认的代理 2. 客观必须的代理适用条件: 行使这种代理权是实际上和商业上所必需的 代理人在行使权力前无法与委托人取得联系以得到指示 代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益。3.代理关系的终止:根据当事人的行为+根据法律 4.单方面撤回代理权的限制:可以在代理关系存续期间撤回代理权，但在终止前须事先给代理人以合理时间的通知。具体国家以及其限制:大陆法国家(法意瑞荷等)-本人在终止代理合同时必须在相当长的时间以前通知代理人英美法国家-如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时本人就不能单方面撤回代理权。5.代理的法律关系:大陆法-直接代理+间接代理，英美法-显名代理+隐名代理+未披露本人的代理。6.间接代理和复代理的区别:间接代理比如经纪公司；复代理比如A委托B买烟，B有事，又委托C去买。7.当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异? 大陆法认为：如果代理人是以他个人的身份同第三人订立合同，则无论代理人事先是否得到本人的授权，这个合同都将认为是代理人与第三人之间的合同，代理人必须对合同负责。在这种情况下，本人原则上同第三人没有直接的法律上的联系。所以上述代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，直接认定为与当事人之间的关系，代理人必须对合同负责。英美法认为：未披露代理关系的被代理人拥有一种以其自身名义并为自身利益收回由代理人订立的合同的介入权。被代理人原则上可以直接取得该合同上的权利和义务，无须代理人与被代理人在订立一个转让权利、义务关系的合同。同时，第三方发现真正的被代理人后，拥有选择权，选择任何一方承担合同义务或对其中一方提起诉讼。8.表见代理的成立条:交易相对人为善意，就其善意负担举证责任；无权代理人与第三人所为的民事行为，具有法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。Ch4.（术语）1.合同:两个或两个以上当事人依法达成的明确相互权利义务关系的具有法律约束力的协议2.对价:合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。3.要约:发盘或发价-指一方向另一方提出愿意根据一定条件与对方订立合同，并含有一旦该要约被对方承诺时，即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示 4.约因:订约当事人产生该项债务所追求的最接近和直接的目的5.要约邀请: 指希望他人向自己发出要约的意思表示6.要约的撤回:在要约人发出要约后，到达受要约人之前取消其要约的行为7.要约的撤销:在要约生效以后使要约归于消灭的行为8.承诺:指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。9.情势变迁:指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。10.不可抗力:如果合同的不履行非因过错所致，未履行的一方可以被免除履行义务。1.要约与要约邀请的区别:如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；如果是要约邀请，则即使对方完全同意或接受该要约邀请所提出的条件，发出该项要约邀请的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。2.要约的拘束力:指要约一旦生效后对双方当事人的强制力。一般来说，要约对于受要约人是没有拘束力的要约对要约人的拘束力:指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔，能否把要约的内容予以变更，或把要约撤回或撤销的问题。3.要约不得撤销的几个情形:要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事4. .合同的生效应具备的要件:当事人之间必须通过要约与承诺两个阶段达成协议 当事人必须具有订立合同的能力 合同必须有对价或合法的约因 合同的标的和内容必须合法 合同必须符合法律规定的形势要求 当事人的意思表示必须真实 5.承诺的生效时间:英美法系-投邮主义*指承诺于承诺的信件或电报寄出时生效；大陆法系-到达主义*指承诺于承诺的文件到达要约人时生效 (国际上+我国都倾向于此)6.有效的承诺需要具备的条件:须由受要约人对要约人作出；须是对要约的回复；须是对要约的无条件接受；须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益。 7.反要约:是指受要约人将原要约的内容加以扩张、限制或变更后而予以接受的行为。受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约，他所发出的就不能视作是承诺而是反要约。8.要约的构成要件:要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意向 要约的内容具有确定性 要约必须传到受要约人时才能生效(到达原则) Ch5（术语）1.FOB:Free On Board(.Named Port of Shipment)-装运港船上交货(.指定装运港)*指卖方必须在合同规定的时间、在指定的装运港将货物交至卖方指定的船上，并负担货物越过船舷为止的货物灭失或损坏的一切风险和费用2.CFR:Cost and Freight(.Named Port of Destiantion)-成本加运费(.指定目的港)*指卖方负责租船订舱并按合同规定的装运港和期限将合同货物装上运往指定目的港的船上，负责货物装上船为止的一切费用和风险 3.CIF:Cost Insurance and Freight(.Named Port of Destination)-成本加保险费、运费(.指定目的港)*指卖方负责租船订舱并按合同规定的装运港和期限将合同货物装上运往指定目的港的船上，并办理保险，支付保险费及运费，负责货物装上船为止的一切费用和风险 4.贸易术语:在长期的国际贸易实践中产生的，用以明确国际贸易商品的价格构成，说明交货地点或到货地点，划分买卖双方的风险、责任和费用等问题，并用英文缩写表示的一种专门用语5.根本违约:指违约方的这种违约行为直接损害了受害方对合同的预期利益 6.预期违约:在合同订立之后履行期到来之前，一方明示或默示其将不履行合同 7.接受:指买方认定货物与合同相符，承认货物所有权已转移至买方的行为。8.品质担保:卖方对其所售货物的质量、特性或适用性承担的责任 9.权利担保:在订立合同时卖方应保证其所售货物的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺，从而影响买方的利益。10.EXW(Ex Works)是指当卖方在其所在地或合同中其他指定的地点（如工场、工厂或仓库）将未经出口清关且未将货物装上任何运输工具上的货物置于买方处置时，即完成交货 11.DDP: Delivered Duty Paid(named place of destination)-税后交货(指定目的港)*指卖方在指定的目的地，办理完进口清关手续，将在交货运输工具上尚未卸下的货物交与买方，完成交货。12.违约责任:因当事人违反合同义务而产生的一种民事责任，主要表现为财产责任 1.卖方的义务:交付货物义务；担保义务，买方的义务:支付货款；接收货物 2.EXW术语下卖方承担最小责任，而DDP术语下卖方承担最大责任 3.FOB/CIF/CFR的区别:4.违约补救措施:卖违买救-要求实际履行/交付替代物/修理/减价/宣告合同无效 买违卖救-要求履行义务/宣告合同无效 5.联合国国际货物买卖合同公约的适用范围:营业地在不同国家（地区）的当事人之间所订立的货物销售合同。6.国际贸易术语解释通则的法律特征:用以说明买卖双方在交易中的责任、费用、风险划分和明确买卖双方各自的权利义务，以避免因各国不同解释而出现的不确定性 Ch6.（术语）1.提单:指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据已交付货物的单证 2.清洁提单:提单上未附加表明货物表面状况有缺陷的批注的提单 3.光船租赁合同:由船舶所有人提供不配备船员的光船，由租船人雇用船员，在约定期限内占有、使用船舶，并支付约定租金的租船合同 4.近因原则:指判断风险事故与保险标的的损失之间的关系，从而确定保险补偿或给付责任的基本原则 5.推定全损:指货物全部毁灭或因受损而失去原有用途，或被保险人已无可挽回地丧失了保险标的 6.共同海损:指在海上运输中，船舶、货物遭到共同危险，船方为了共同安全，有意和合理地作出特别牺牲或支出的特殊费用 7.单独海损:货物由承保风险引起的不属于共同海损的部分损失 8.保险价值:保险标的在保险责任开始时的实际价值加附加费用的总和 9.保险利益:指被保险人对保险标的所具有的合法的利害关系 10.保险金额:指经当事人约定并在保险单上载明的由保险人对保险标的所受损失负责赔偿的最高数额，也是保险人计算保险费的主要依据 1.提单只是运输合同的证据 2.提单的作用:代表货物所有权的凭证；承运人接管货物或将货物装船的证明；海上货物运输合同的证明 3.承运人的基本义务:谨慎处理使船舶适航；妥善谨慎的管理货物；不进行不合理饶航、合理速遣 4.保险如何赔偿:不足额保险-保险人按保险金额占保险价值的比例对损失负赔偿责任 超额保险-超出保险价值的部分概不负责 5.简述共同海损与单独海损的区别: 造成海损的原因不同-单独海损是由所承保的风险直接导致的船、货的损失，而共同海损是为解除或减轻风险，人为地有意识地采取合理措施造成的损失 损失的承担者不同-单独海损的损失，由受损者自己承担，而共同海损的损失则由受益各方根据获救利益的大小按比例分摊 损失的内容不同。单独海损仅指损失本身，而共同海损则包括损失及由此产生的费用 损失的构成不同-单独海损一般是指货物本身的损失，不包括费 用损失，而共同海损既包括货物牺牲，又包括因采取共同海损措施而引起的 费用； 涉及的利益方不一样-共同海损是为船货各方的共同利益所受的损失；而单独海损则只涉及到损失方个人的利益。 6.简述代位求偿权与委付的区别:委付适用于推定全损；而代位适用于全部损失或部分损失 委付转让的是保险标的之所有权及其他有关的权利和义务；而代位是向第三者追偿的权利委付是保险人取得保险标的之所有权后，向被保险人支付保险赔款；而代位是以保险人向被保险人支付赔偿为前提。 Ch7.（术语）1.票据行为:以发生票据上的权利义务关系为目的所实施的书面行为 2.票据权:指持票人依照票据请求支付票据所载金额的权力 3.汇票:出票人签发的，委托付款人在见票时或者指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据4.本票:出票人于见票时或某一确定的将来时间，向某人或其指定的人无条件支付一定金额的书面承诺5.信用证:开证行依开证申请人的请求，开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证 6.信用证独立原则: 指信用证一经开出就独立于买卖合同，即信用证一经开立，即在银行与买卖双方之间即建立起一种独立于买卖合同的关系。7.票据:使用代替现金作为流通手段和支付手段来结算债权债务的信用工具，是出票人签发的，约定由自己或指定他人，在一定时间、一定地点，按票面所载文义无条件支付金额的有价证券 8.无条件承兑:承兑人对出票人的付款命令，毫无保留地加以确认1. 持票人行使追索权必须具备的条件:必须在法定期限内向付款人提示承兑或提示付款必须在法定期限内将拒付事实通知前手必须在法定期限内做成拒绝证书，否则持票人即丧失追索权Ch8.（术语）1.国际商事仲裁:指两方或两方以上当事人将它们之间发生的具有国际性的商事争议，提交有一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭作出对各方当事人均具有约束力的裁决的法律制度 2.仲裁协议:双方当事人愿意以他们之间将来可能发生的争议，或者已经发生的争议，交付仲裁解决的一种协议 3.仲裁裁决的效力:仲裁机构就有关争议所做出的实质性裁决是否具有终局性，对双方当事人有无约束力，当事人是否有权向法院起诉请求变更或撤销该项裁决的问题 1. 国际商事仲裁的特点:国际性；自治性；准司法性或强制性；灵活性；专业性或权威性；民间性中立性；保密性；终局性 2.我国拒绝承认和执行中国涉外仲裁机构作出的裁决的条件是什么？ 当事人合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的 被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的 仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的。