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商法学商法学(2010.3)(2010.3)2商法学9 v二、商法的概念v商法是指调整商事关系的法律规范的总称。v形式意义上的商法商法典v实质意义上的商法不以“商法典”为限而实质上规范商事主体或商事行为的法律规范的总和。10三、商法的特征v（一）商法的兼容性（一）商法的兼容性v（二）营利性（二）营利性v（三）技术性（三）技术性v（四）国际性（四）国际性11（一）商法的兼容性v商法兼具私法和公法的特性，本质仍为私法 。v（1）私法性：v商法的主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益，调整商事关系。12 v（2）商法的公法性： v1）二十世纪以来的“法律的社会化”、“私法公法化”的影响。v2）商法之公法性根源于它所调整的社会关系自身的属性。v商事关系是基于其生产经营本质以及对整个社会生活的决定性作用，不可避免地与税收管理关系、结算管理关系、工商管理关系、金融管理关系、财政管理等关系牵连在一起，引起国家不同形式和不同程度的干预和控制。13 v（二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性营利性。v营利性是商法对于商品经济市场价值规律的客观反映。v以公司法为例：v公司的设立，股东的投资，公司的经营无不是以营利为目的。14 v（三）商法具有较强的技术性和易变性。技术性和易变性。技术性技术性易变性易变性 15 v（四）商法适应商事交易国际化的要求，具（四）商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。有国际性。v1 1、各国商法的内容具有同源性（源于中世纪、各国商法的内容具有同源性（源于中世纪的商人自治法），易于统一。的商人自治法），易于统一。v2 2、商法具有较强的技术性，较之其他部门法、商法具有较强的技术性，较之其他部门法（包括民法）更能超越国家与民族的界限，（包括民法）更能超越国家与民族的界限，易于统一。易于统一。16第二节 商法的基本原则17一、商主体法定原则v1 1、商主体类型法定、商主体类型法定v2 2、商主体内容法定、商主体内容法定v3 3、商主体公示法定、商主体公示法定18二二 、维护交易安全原则、维护交易安全原则19 20002000年，许榕从美国学成归国。他贷款年，许榕从美国学成归国。他贷款550550万元，万元，买下珠海一家破产企业的厂房，后来设立珠海科恩买下珠海一家破产企业的厂房，后来设立珠海科恩生物工程公司时，就以该厂房出资入股。后来，又生物工程公司时，就以该厂房出资入股。后来，又与何云龙的公司进行重组，何云龙注资与何云龙的公司进行重组，何云龙注资19581958万元。万元。双方约定，公司款项需二人共同同意后方可使用。双方约定，公司款项需二人共同同意后方可使用。20012001年年1212月，许榕私自转走月，许榕私自转走200200万元用于支付购买万元用于支付购买厂房的欠款。到厂房的欠款。到20022002年年1010月，公司账户只剩下月，公司账户只剩下5858万万元。元。20042004年年6 6月月2525日，珠海金湾区法院认定，将负日，珠海金湾区法院认定，将负有债务的厂房作价有债务的厂房作价550550万入股是构成虚假出资罪，万入股是构成虚假出资罪，判处许榕有期徒刑判处许榕有期徒刑3 3年，并处罚金年，并处罚金2121万元。万元。 20 GMGM因违反诚信而付出昂贵代价因违反诚信而付出昂贵代价GMGM公司雪佛兰牌汽车将油箱置于后轴的后部，而非前公司雪佛兰牌汽车将油箱置于后轴的后部，而非前部。若汽车后面被撞击，可能发生爆炸。部。若汽车后面被撞击，可能发生爆炸。GMGM公司知道公司知道该缺陷，但是经过成本收益核算，发现若是保留该风该缺陷，但是经过成本收益核算，发现若是保留该风险，真要发生油箱爆炸事故，公司承担的损害赔偿费险，真要发生油箱爆炸事故，公司承担的损害赔偿费用摊到每台车为用摊到每台车为2.22.2美元。但是，要解决这个设计缺美元。但是，要解决这个设计缺陷，所需成本为每车陷，所需成本为每车8.598.59美元。于是，决定保留风险。美元。于是，决定保留风险。19931993年圣诞夜，一位母亲带着年圣诞夜，一位母亲带着4 4个孩子和个孩子和1 1个朋友，驾个朋友，驾驶驶19791979型号雪佛兰牌汽车外出。一位醉酒司机驱车时型号雪佛兰牌汽车外出。一位醉酒司机驱车时速达到速达到80-11080-110英里，撞击了该女士车尾，并发生油箱英里，撞击了该女士车尾，并发生油箱爆炸，车上爆炸，车上6 6个人均受重伤，其中个人均受重伤，其中4 4个小孩被严重烧伤。个小孩被严重烧伤。法院在审理过程中，法院在审理过程中，GMGM公司的成本收益核算被揭露出公司的成本收益核算被揭露出来。尽管来。尽管GMGM公司辩称：（公司辩称：（1 1）应该由醉酒司机承担该）应该由醉酒司机承担该事故的责任；（事故的责任；（2 2）绝大多数）绝大多数7070年代设计的车均这样年代设计的车均这样安装油箱。陪审团不仅认定安装油箱。陪审团不仅认定GMGM公司应承担责任，而且公司应承担责任，而且判令支付高达判令支付高达4949亿美元的赔偿金，其中亿美元的赔偿金，其中1.071.07亿为损害亿为损害赔偿，赔偿，4848亿为惩罚性赔偿。亿为惩罚性赔偿。GMGM提起上诉，上诉法院仍提起上诉，上诉法院仍然课以高达然课以高达10.910.9亿美元的惩罚性赔偿。亿美元的惩罚性赔偿。21三、商事交易的简便，迅捷原则v（一）短期消灭时效（一）短期消灭时效v（二）定型化交易规则（二）定型化交易规则v（三）交易简便（三）交易简便22四、四、 企业维持原则企业维持原则23第二节 体系与渊源24第三节产生与发展25第四节 中国的展望26第二章商法基本制度第一节 商主体制度27v一、商人的内涵与外延28二、商主体制度二、商主体制度 （又称（又称“商人商人”）v依照法律规定，能以自己的名义从事依照法律规定，能以自己的名义从事商商行为行为，享有权利和承担义务的人。，享有权利和承担义务的人。v注意：商主体注意：商主体商事法律关系的主体商事法律关系的主体292 2、商主体的特征：、商主体的特征：（1 1）权利能力和行为能力的特殊性；）权利能力和行为能力的特殊性；（2 2）以营利为目的，从事经营性活动的主）以营利为目的，从事经营性活动的主体（即从事商行为的主体）；体（即从事商行为的主体）；（3 3）商事法律关系的）商事法律关系的当事人当事人 即以自己的名义，而非即以自己的名义，而非“代理人代理人”30三、商事主体的分类三、商事主体的分类 1 1、按照商主体的组织形式分为：、按照商主体的组织形式分为：v商个人商个人包括：个体工商户、个人独资企包括：个体工商户、个人独资企业、业、 农村承包经营户。农村承包经营户。v商合伙商合伙包括：商事个人合伙、合伙型联包括：商事个人合伙、合伙型联营营 、合伙企业。、合伙企业。v商法人商法人包括：企业法人、法律法规允许包括：企业法人、法律法规允许进行经营的事业单位法人以及科技性质进行经营的事业单位法人以及科技性质的社会团体。的社会团体。31 v法人：法人：v1 1）企业法人）企业法人商法人商法人企业法人包括公司、国有企业、集体企业、以及企业法人包括公司、国有企业、集体企业、以及具有法人资格的外商投资企业和私营企业。具有法人资格的外商投资企业和私营企业。v2 2）非企业法人中：）非企业法人中：v机关法人不能成为商法人。机关法人不能成为商法人。v事业单位法人可依据法律的规定成为商法人事业单位法人可依据法律的规定成为商法人从事经营活动。从事经营活动。 如电视台的广告经营；如电视台的广告经营；v社会团体法人中，科技性的社会团体可以获社会团体法人中，科技性的社会团体可以获得商事能力，从事商事行为。得商事能力，从事商事行为。32 v2 2、以是否需要登记以及有无登记的强、以是否需要登记以及有无登记的强制性义务划分（德国商法典的划分）制性义务划分（德国商法典的划分）1 1）法定商事主体）法定商事主体2 2）注册商事主体）注册商事主体3 3）任意商事主体（又称）任意商事主体（又称“自由登记商人自由登记商人”）v3 3、固有商和拟制商（日本）、固有商和拟制商（日本）33v五、商辅助人v1、经理人v2、代办人34 v第二节第二节 商行为制度商行为制度v一、商行为的立法规制模式一、商行为的立法规制模式v1 1 主观主义：商人的经营方法为准分类主观主义：商人的经营方法为准分类 德国德国v2 2 客观主义：依行为客观上商的属性确定为商行为；客观主义：依行为客观上商的属性确定为商行为；法国法国 “ “任何主体以营利为目的的活动任何主体以营利为目的的活动”。v3 3 折衷主义：折衷主义：一方面，一些行为是根据一定行为商的属性来确一方面，一些行为是根据一定行为商的属性来确定，如票据买卖、保险行为；定，如票据买卖、保险行为；另一方面，一些行为根据商人的经营方法，仅在另一方面，一些行为根据商人的经营方法，仅在营业的场合加以确认。如偶尔的买卖营业的场合加以确认。如偶尔的买卖VSVS营业场合营业场合的买卖。的买卖。35v德国商法典第德国商法典第343条条v商行为是指商行为是指商人商人从事从事营业营业的一切行为。的一切行为。36 v二、商行为的特征二、商行为的特征v1 1、一般情况下为、一般情况下为商主体商主体从事的行为；从事的行为；v2 2、以、以营利营利为目的；为目的；v3 3、营业性营业性行为。行为。v4 4、体现商事交易特点、体现商事交易特点v营业，持续进行某种同一性质的营利活动，营业，持续进行某种同一性质的营利活动，具有稳定性。具有稳定性。v三、三、我国学界关于商行为的观点我国学界关于商行为的观点37 v四、商行为的立法分类四、商行为的立法分类v（一）绝对商行为和相对商行为（一）绝对商行为和相对商行为v依照行为的依照行为的客观性质和是否需要附加其他的客观性质和是否需要附加其他的条件条件；v绝对商行为：由于行为本身具有商的属性，绝对商行为：由于行为本身具有商的属性，而由法律规定当然属于商行为的行为。具有而由法律规定当然属于商行为的行为。具有客观性和无条件性，如海商、票据、保险、客观性和无条件性，如海商、票据、保险、证券等行为。证券等行为。v相对商行为：相对商行为：在法律列举的范围内，由商主体基于营业性营利在法律列举的范围内，由商主体基于营业性营利目的实施的行为。目的实施的行为。 以主体是以主体是商主体和行为采用营业形式商主体和行为采用营业形式为要件。为要件。38 v（二）一方商行为和双方商行为（二）一方商行为和双方商行为当事人一方为商行为的称为一方商行为；当事人一方为商行为的称为一方商行为；双方为商行为的称为双方商行为。双方为商行为的称为双方商行为。一方是商行为，双方都适用商法。（大陆法系）一方是商行为，双方都适用商法。（大陆法系）一方商行为，只商人适用商法。（英美法系）一方商行为，只商人适用商法。（英美法系）v（三）基本商行为和辅助商行为（三）基本商行为和辅助商行为v（四）固有商行为和准商行为（四）固有商行为和准商行为39v四、商行为的一般规则v1、通知义务v2、保管义务v3、注意义务v4、报酬请求权40v5、法定利率v6、连带责任v7、商事留置权41v五、具体商行为v1、买卖v2、代理v3、行纪v4、居间42v5、信托v6、信用v7、证券交易v8、融资租赁v9、仓储43 第三节第三节 商事登记商事登记44v1.1.商事登记是导致商主体设立、变更、终止商事登记是导致商主体设立、变更、终止的要式法律行为；的要式法律行为；v2.2.商事登记的对象是商事主体，登记机关是商事登记的对象是商事主体，登记机关是国家工商行政管理机关国家工商行政管理机关 ；v3.3.登记的种类：设立登记、变更登记、注销登记的种类：设立登记、变更登记、注销登记登记 ；45v4、登记的程序v申请，受理，审查，核准，公告46 v5.商事登记的效力1）消极效力： 必须登记的事项未登记或已经登记未公告的情形，不得对抗善意第三人。2）积极效力 已经登记、公告的事项，法律推定第三人已经知悉，可以对抗第三人；3）情况不实的登记效力47 v商事登记立法的完善：v1、制定系统的商事登记立法；v2、注重安全，也突出效率；v3、具体的制度构造上：登记机关职责，登记人员的责任制；完善登记程序法制48第四节 商业名称v一、商业名称一、商业名称v所谓商业名称，又称商号，指商主体在所谓商业名称，又称商号，指商主体在营业活动中所使用的独特称号。营业活动中所使用的独特称号。49 v特征：特征：v1 1、商人性：是商人用于表示自己的名称，也、商人性：是商人用于表示自己的名称，也是商人人格事实构成的要件；是商人人格事实构成的要件； v2 2、区分性：在商人之间相互区分的符号；、区分性：在商人之间相互区分的符号； v3 3、公示性：一般要进行登记，方可发生效力、公示性：一般要进行登记，方可发生效力或对抗第三人；或对抗第三人； v4 4、稳定性：更改时严格按照程序进行；、稳定性：更改时严格按照程序进行；v5 5、统一性：一个商人只能拥有一个商人名称。、统一性：一个商人只能拥有一个商人名称。 50 v二、商标与商号的区别二、商标与商号的区别v（）商标：区别商品，代表商品的信誉，（）商标：区别商品，代表商品的信誉，与所依附的特定商品相联系而存在；与所依附的特定商品相联系而存在；v商号：区别企业，代表着厂商的信誉，与商商号：区别企业，代表着厂商的信誉，与商品的生产者或经营者相联系而存在。品的生产者或经营者相联系而存在。v（）商标专用权在全国范围内有效，并有（）商标专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性；法定的时效性；v 商号专用权在所登记的工商行政管理机关商号专用权在所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，并与企业同生同灭。管辖的地域范围内有效，并与企业同生同灭。51 v（）商标权有专门的商标法保护；（）商标权有专门的商标法保护；v 商号权比照民法通则关于企业名称权的保护商号权比照民法通则关于企业名称权的保护方法保护。方法保护。v联系：联系：v企业可以将自己的商号注册成商标使用，或企业可以将自己的商号注册成商标使用，或者将已注册的商标变更登记为企业的商号。者将已注册的商标变更登记为企业的商号。52v1、姓名v2、招牌v3、行号v4、缩写53 v三、我国的商号选择：三、我国的商号选择： 1 1、四段式结构、四段式结构行政区划行政区划+ +字号字号+ +行业或经营特征行业或经营特征+ +组织形式组织形式 山东山东 银座银座 商城商城 股份有限公司股份有限公司 54 v2 2、 一般应冠以行政区划名称一般应冠以行政区划名称v可以不冠以行政区划的情形（可以不冠以行政区划的情形（企业名称登记管理企业名称登记管理条例条例第七条）第七条） 1 1）法律规定可以在名称中冠以）法律规定可以在名称中冠以“中国中国”、“中中华华”、“国际国际”字词的商主体。字词的商主体。v2）历史悠久、字号驰名的商主体。v3）外商投资的商主体55 v下列企业，可以申请在企业名称中使用下列企业，可以申请在企业名称中使用“中中国国”、“中华中华”或者冠以或者冠以“国际国际”字词：字词：（一）全国性公司；（一）全国性公司；（二）国务院或其授权的机关批准的大型进（二）国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；出口企业；（三）国务院或其授权的机关批准的大型企（三）国务院或其授权的机关批准的大型企业集团；业集团；（四）国家工商行政管理局规定的其他企业。（四）国家工商行政管理局规定的其他企业。中国移动通信有限公司中国移动通信有限公司 中国国际航空公司、中中国国际航空公司、中华联合财产保险公司华联合财产保险公司56 v3.3.禁止使用的文字（禁止使用的文字（企业名称登记管理条例企业名称登记管理条例）v第九条第九条 企业名称不得含有下列内容和文字：企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；称、社会团体名称及部队番号；（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；数字；（六）其他法律、行政法规规定禁止的。（六）其他法律、行政法规规定禁止的。57 v4.4.企业名称登记管理规定企业名称登记管理规定v 第六条第六条企业只准许用一个名称，在登记企业只准许用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。企业名称相同或者近似。58 v一波三折的一波三折的“凤翔改改凤翔改改”商号商号v20世纪世纪70年代，山西凤翔县有一个村妇叫年代，山西凤翔县有一个村妇叫“张改改张改改”，生来，生来就很愚笨。在公路旁摆摊卖水，但又不识字，不认识钱。家里就很愚笨。在公路旁摆摊卖水，但又不识字，不认识钱。家里人为了省心，就教她，每杯水卖人为了省心，就教她，每杯水卖2分钱，并给一个分钱，并给一个2分硬币样板。分硬币样板。客人买水所支付的钱，凡是与其同样大小就收，否则就拒收。客人买水所支付的钱，凡是与其同样大小就收，否则就拒收。比如，两个比如，两个1分或分或1个个5分的硬币均在绝境之列。客人自然觉得分的硬币均在绝境之列。客人自然觉得此举很蠢笨，于是此举很蠢笨，于是“改改改改”便成为愚笨和傻瓜的代号，因其为便成为愚笨和傻瓜的代号，因其为凤翔人，便称其为凤翔人，便称其为“凤翔改改凤翔改改”。v2000年，经商农民樊忠虎觉得年，经商农民樊忠虎觉得“改改改改”也蕴涵也蕴涵“诚实无欺诚实无欺”的精神，有商业开发的价值，一心想用其为商号。的精神，有商业开发的价值，一心想用其为商号。5月月1日，他日，他先斩后奏，先斩后奏，“凤翔改改凤翔改改”蒸馍店便开张了，虽有嗤笑声、责难蒸馍店便开张了，虽有嗤笑声、责难声声 ，但格外引人关注。，但格外引人关注。5月月12日，凤翔县一位领导偶然看见了日，凤翔县一位领导偶然看见了“凤翔改改凤翔改改”招牌，大为不悦，要求工商部门认真清理招牌，大为不悦，要求工商部门认真清理“不良不良文化文化”。几天后，樊忠虎向凤翔县工局申请开办。几天后，樊忠虎向凤翔县工局申请开办“凤翔改改绿凤翔改改绿色农产品开发基地色农产品开发基地”。经办人说，。经办人说，“凤翔改改凤翔改改”是是“历史名历史名人人”，要使用该名，需要本人或继承人同意。他便不辞辛劳，要使用该名，需要本人或继承人同意。他便不辞辛劳，找到张改改的继子，继子欣然同意。为防再生不测，樊忠虎通找到张改改的继子，继子欣然同意。为防再生不测，樊忠虎通过户籍管理部门，将自己的名字改为过户籍管理部门，将自己的名字改为“樊改改樊改改”。59 v当他再到县工商局申请登记时，不料又因当他再到县工商局申请登记时，不料又因“凤翔改凤翔改改改”属不良文化，对人具有讽刺意味，对凤翔人人属不良文化，对人具有讽刺意味，对凤翔人人格有贬低，而被拒绝。格有贬低，而被拒绝。6月月22日，他向宝鸡市工商日，他向宝鸡市工商局申请行政复议，结果是维持原决定局申请行政复议，结果是维持原决定 。于是，他向。于是，他向法院起诉，法院于法院起诉，法院于7月月25日开庭审理，日开庭审理，8月月15日判决，日判决，维持了工商局的决定。维持了工商局的决定。8月月26日提出上诉，二审法日提出上诉，二审法院以一审被告主体资格不合法为由发回重审院以一审被告主体资格不合法为由发回重审 。2001年年4月，重审的一审法院要他变更被告，樊不月，重审的一审法院要他变更被告，樊不同意。法院于同意。法院于5月驳回起诉。他再次上诉，宝鸡中月驳回起诉。他再次上诉，宝鸡中院于院于9月终审裁定：维持原判。月终审裁定：维持原判。5月他向国家工商局月他向国家工商局申请申请“凤翔改改凤翔改改”、“风翔改改风翔改改”和和“樊改改樊改改”商商标。标。2003年年1月，正式获得商标注册证。月，正式获得商标注册证。6月月8日，日，他向陕西省工商局申请登记他向陕西省工商局申请登记“陕西西府凤翔改改商陕西西府凤翔改改商贸有限公司贸有限公司”，7月获得营业执照，月获得营业执照，8月月1日正式挂日正式挂牌。此时，距牌。此时，距2000年年5月已经月已经3年多了。年多了。60 v四、商号权及其保护四、商号权及其保护v（一）商号权的概念（一）商号权的概念v商主体对商号享有的专有使用权，包括专有商主体对商号享有的专有使用权，包括专有权和使用权两个方面。权和使用权两个方面。（二）法律特征（二）法律特征v1 1、区域性限制区域性限制在其登记的一定区域内享在其登记的一定区域内享有专有使用权；有专有使用权；v2 2、公开性公开性经登记程序而公开，不得隐瞒经登记程序而公开，不得隐瞒或使用其他的名称；或使用其他的名称；v3 3、可转让性可转让性同时转让同时转让 VS VS 单独转让。单独转让。61 v2006年初，清华大学美术学院张锠教授提起诉讼，年初，清华大学美术学院张锠教授提起诉讼，称自己是天津称自己是天津“泥人张泥人张”第四代传人，而且全国只第四代传人，而且全国只有一个有一个“泥人张泥人张”，但他发现北京的张铁成以北京，但他发现北京的张铁成以北京“泥人张泥人张”传人自居，并用传人自居，并用“泥人张泥人张”作为企业名作为企业名称。张锠要求北京称。张锠要求北京“泥人张泥人张”改名。北京市二中院改名。北京市二中院对此案进行审理时，张铁成表示，北京对此案进行审理时，张铁成表示，北京“泥人张泥人张”是北京土生土长的知名品牌，始创于清代，与天津是北京土生土长的知名品牌，始创于清代，与天津“泥人张泥人张”属于不同渊源，各成一派。属于不同渊源，各成一派。v2006年年12月，二中院审理认为，张铁成将北京月，二中院审理认为，张铁成将北京“泥泥人张人张”作为产品名称、企业名称，造成公众对作为产品名称、企业名称，造成公众对“泥泥人张人张”艺术品的来源和制作人的混淆，客观上借助艺术品的来源和制作人的混淆，客观上借助了天津了天津“泥人张泥人张”的百年声誉，构成不正当竞争。的百年声誉，构成不正当竞争。二中院判决北京二中院判决北京“泥人张泥人张”改名。一审宣判后，张改名。一审宣判后，张铁成提起上诉。铁成提起上诉。62 v北京市高院审理此案时，张铁成拿出北京市高院审理此案时，张铁成拿出1979年年7月月13日的日的北京日报北京日报，其中一篇报道称，其中一篇报道称其父为其父为“北京泥人张北京泥人张”。v北京市高院认为，天津北京市高院认为，天津“泥人张泥人张”公司成立公司成立时间晚于北京时间晚于北京“泥人张泥人张”公司，不能对抗北公司，不能对抗北京京“泥人张泥人张”公司成立在先的企业名称。公司成立在先的企业名称。v而且，北京而且，北京“泥人张泥人张”公司成立之前，已有公司成立之前，已有公众将其称为北京公众将其称为北京“泥人张泥人张”。北京市高院。北京市高院确认两确认两“泥人张泥人张”在产品种类、产品特点、在产品种类、产品特点、制造工艺、销售渠道、消费群体上存在一定制造工艺、销售渠道、消费群体上存在一定差异，所以，北京差异，所以，北京“泥人张泥人张”不构成不正当不构成不正当竞争。竞争。63v五、商号的转让与出借v1、商号的从属性v2、出借的外观责任64v六、商号的登记与废止v1、设立登记v2、变更v3、转让v4、废止v5、撤销65v6、继承66v1、不使用v2、主体变更v3、商号变更67第二编公司法68推荐书目：v1、刘俊海：新公司法的制度创新立法难点与解释争点法律出版社 06年版；v2、刘俊海：现代公司法，法律出版社2008年版;v3、施天涛：公司法论法律出版社06年版.69第三章第三章 公司与公司法概述公司与公司法概述第一节第一节 公司与公司法公司与公司法v一、公司一、公司v1.1.公司的概念公司的概念v公司是指，股东依据公司法设立的，以营利公司是指，股东依据公司法设立的，以营利为目的的为目的的企业法人企业法人。70 v2.2.公司的特征公司的特征v第一，营利性第一，营利性v第二，社团性（一人公司除外）第二，社团性（一人公司除外）v第三，法人组织第三，法人组织v第四，法定性第四，法定性71 v二、公司的法律地位二、公司的法律地位公司是法人公司是法人v（公司法第（公司法第3 3条）条）v（一）公司独立的财产（一）公司独立的财产v股东的出资导致其对出资财产所有权的丧失股东的出资导致其对出资财产所有权的丧失和股权的获得。和股权的获得。v（二）公司的独立责任（二）公司的独立责任v公司的独立责任和股东的有限责任是现代公公司的独立责任和股东的有限责任是现代公司制度的核心内容。司制度的核心内容。v 公司公司债权人债权人v 股东股东公司公司72 v（三）公司的人格否认（三）公司的人格否认v大陆法系：法人格否认大陆法系：法人格否认德国：直索责任德国：直索责任v英美：揭开公司面纱（英美：揭开公司面纱（“piercing the piercing the corporate veil”corporate veil”）v含义：含义：v 在特定的法律关系中，对滥用公司人格从在特定的法律关系中，对滥用公司人格从事各种不正当行为，致使公司债权人利益受事各种不正当行为，致使公司债权人利益受损害的，法院应不考虑公司的独立人格，责损害的，法院应不考虑公司的独立人格，责令不当行为人（包括公司股东）向债权人直令不当行为人（包括公司股东）向债权人直接承担法律责任的制度。接承担法律责任的制度。73v公司独立责任公司独立责任 债权人债权人v存在滥用公司法人人格的情形时：存在滥用公司法人人格的情形时： 股东与公司连带责任股东与公司连带责任 债权人债权人 74 v特点：特点：v1 1、原因、原因公司的人格被人为的滥用导致债公司的人格被人为的滥用导致债权人的损害；权人的损害；v2 2、公司独立人格是原则，法人格否认是例外；、公司独立人格是原则，法人格否认是例外；v3 3、仅在、仅在个案中个案中否认公司的独立法人人格，由否认公司的独立法人人格，由法院根据实际情况在具体案件中应用。法院根据实际情况在具体案件中应用。有别于永久剥夺公司人格的有别于永久剥夺公司人格的设立无效制度设立无效制度和和公司公司撤销制度撤销制度。75v公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。76v公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。77 v6464条：一人公司的法人格否认条：一人公司的法人格否认一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。责任。 78 v适用情形列举：适用情形列举：v 注册资本显著不足；注册资本显著不足；v 人格混同；人格混同；财产、业务、机构、人员、财务混同财产、业务、机构、人员、财务混同v 以公司名义从事非法行为；以公司名义从事非法行为；v 不正当的控制等。不正当的控制等。79v甲公司出资甲公司出资2020万元、乙公司出资万元、乙公司出资1010万元共同设立丙有限责任万元共同设立丙有限责任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司经营过程中，甲公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司经营过程中，甲公司多次利用其股东地位通过公司决议让丙公司以高于市场公司多次利用其股东地位通过公司决议让丙公司以高于市场同等水平的价格从丁公司进货，致使丙公司产品因成本过高同等水平的价格从丁公司进货，致使丙公司产品因成本过高而严重滞销，造成公司亏损。下列哪一选项是正确的？而严重滞销，造成公司亏损。下列哪一选项是正确的？ vA A丁公司应当对丙公司承担赔偿责任丁公司应当对丙公司承担赔偿责任 vB B甲公司应当对乙公司承担赔偿责任甲公司应当对乙公司承担赔偿责任 vC C 甲公司应当对丙公司承担赔偿责任甲公司应当对丙公司承担赔偿责任 vD D丁公司、甲公司共同对丙公司承担赔偿责任丁公司、甲公司共同对丙公司承担赔偿责任 (2008(2008卷三卷三3131题题) ) 80vC81第二节第二节 公司法概述公司法概述v一、公司法的概念一、公司法的概念v狭义的公司法是指狭义的公司法是指中华人民共和国公司中华人民共和国公司法法。v广义的公司法是指规定公司的设立、组织、广义的公司法是指规定公司的设立、组织、活动、解散及对内对外关系的法律规范的总活动、解散及对内对外关系的法律规范的总称。称。82 v二、公司法的特点二、公司法的特点v1 1、公私法结合、公私法结合v2 2、主体法与行为法、主体法与行为法v3 3、技术性、技术性v4 4、程序与实体、程序与实体v5 5、发展与变动、发展与变动83v三、公司法的体系三、公司法的体系84 v第三节第三节 公司的类型公司的类型v一、公司的法律分类一、公司的法律分类v ( (一一) )大陆法系的分类大陆法系的分类 1 1、无限责任公司、无限责任公司 2 2、有限责任公司、有限责任公司 3 3、两合公司、两合公司 4 4、股份有限公司、股份有限公司 5 5、股份两合公司、股份两合公司85v（二）英美法系的分类（二）英美法系的分类v1.1.注册公司和非注册公司注册公司和非注册公司v2.2.开放式公司和封闭式公司开放式公司和封闭式公司v3.3.普通有限公司和保证有限公司普通有限公司和保证有限公司86二、公司的学理分类二、公司的学理分类v（一）按照信用基础分（一）按照信用基础分v人合人合中间中间资合资合根据信用基础分类根据信用基础分类87 v母公司母公司v母公司是指拥有另母公司是指拥有另一公司一定比例以一公司一定比例以上的股份，或通过上的股份，或通过协议方式能够对另协议方式能够对另一公司实行实际控一公司实行实际控制的公司。制的公司。 v子公司子公司v子公司是指一定比例以子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所上的股份被另一公司所拥有，或通过协议方式拥有，或通过协议方式受到另一公司实际控制受到另一公司实际控制的公司。的公司。v子公司具有法人资格子公司具有法人资格, ,可以独立承担民事责可以独立承担民事责任任 。v（二）按两个公司之间的控制关系分为：（二）按两个公司之间的控制关系分为：88 v三、我国公司的法律分类v（一）有限责任公司v有限责任公司，是指股东以其出资额为限对有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司形式司债务承担责任的公司形式。 89 v有限责任公司的特征有限责任公司的特征v1 1、 封闭性；封闭性；A A 设立的封闭性设立的封闭性B B 公司出资转让的限制（公司出资转让的限制（NO.72NO.72、7373）v2 2、资合公司，具有一定的人合性；、资合公司，具有一定的人合性；v3 3、出资的非证券化；、出资的非证券化；出资证明书出资证明书股单股单v4 4、设立手续简便、公司机关设置简易化。、设立手续简便、公司机关设置简易化。90 v（二）一人有限责任公司）一人有限责任公司v是指只有一个自然人股东或者一个法人股东是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。的有限责任公司。v特征：特征：v1.1.一个股东一个股东v2.2.法人法人v组织机构设置上：可不设股东会、董事会、组织机构设置上：可不设股东会、董事会、监事会，但是需要设置执行董事、监事。监事会，但是需要设置执行董事、监事。91 v一人公司的六大防弊措施一人公司的六大防弊措施v1 1、更高的最低注册资本、更高的最低注册资本v一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 92v2 2、一个自然人只能设立一个一人有限责任公司。、一个自然人只能设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责新的一人有限责任公司。任公司。v3 3、名称披露要求，名称中注明独资字样。、名称披露要求，名称中注明独资字样。v4 4、一人股东做出决议，必须采用书面形式。、一人股东做出决议，必须采用书面形式。v5 5、法定审计。年终财务报告要依法经会计师事务、法定审计。年终财务报告要依法经会计师事务所强制审计。所强制审计。v6 6、法人格滥用推定、法人格滥用推定93 v王某依公司法设立了以其一人为股东的有限王某依公司法设立了以其一人为股东的有限责任公司。公司存续期间，王某实施的下列责任公司。公司存续期间，王某实施的下列哪一行为违反公司法的规定？哪一行为违反公司法的规定？vA.A.决定由其本人担任公司执行董事兼公司决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理经理vB.B.决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事某担任公司监事vC C 决定用公司资本的一部分投资另一公司，决定用公司资本的一部分投资另一公司，但未作书面记载但未作书面记载vD.D.未召开任何会议，自作主张制定公司经未召开任何会议，自作主张制定公司经营计划（营计划（20062006年）年） 94 v（三）国有独资公司（三）国有独资公司v1.1.概述概述v是指国家单独出资、由国务院或者地方人民是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人义务的构履行出资人义务的有限责任公司有限责任公司。v特征特征v（1 1）公司股东的单一性）公司股东的单一性v（2 2）单一股东的特定性）单一股东的特定性95 v2.2.国有独资公司的设立国有独资公司的设立单独发起新建设立单独发起新建设立国有企业改建设立国有企业改建设立v3.3.国有独资公司的组织机构国有独资公司的组织机构v（1 1）权力机构）权力机构不设股东会不设股东会，国有资产监督管理机构行使股东，国有资产监督管理机构行使股东会职权。可授权董事会行使股东会的部分职权。会职权。可授权董事会行使股东会的部分职权。公司的合并、分立、解散、增加或减少公司的公司的合并、分立、解散、增加或减少公司的注册资本，发行公司债券，必须由国有资产监注册资本，发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。督管理机构决定。96 v(2)(2)董事会董事会v董事会成员董事会成员国有资产监督管理机构委派；国有资产监督管理机构委派；职工代表职工代表公司职工代表大会选举公司职工代表大会选举v董事长、副董事长由国有资产监督管理机构董事长、副董事长由国有资产监督管理机构指定。指定。v国有独资公司高层人员的兼职禁止。（国有独资公司高层人员的兼职禁止。（7070条）条）97v第七十条第七十条国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。98v(3)(3)监事会监事会v成员不得少于成员不得少于5 5人，职工比例不得少于人，职工比例不得少于1/31/3。国有资产监督管理机构委派监事国有资产监督管理机构委派监事职工代表职工代表大会选举。职工代表职工代表大会选举。v监事会的主席由国有资产监督管理机构指定监事会的主席由国有资产监督管理机构指定99 v（四）股份有限公司（四）股份有限公司v股份有限公司，又称股份公司，是由符合股份有限公司，又称股份公司，是由符合法法定人数定人数的发起人发起，全部资本分为的发起人发起，全部资本分为等额股等额股份份， 股东以其股东以其所持股份对公司承担有限责任所持股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。公司。100 v特征：特征：v1.1.最典型的资合公司最典型的资合公司 v2.2.资本募集的公开性资本募集的公开性v3.3.股东出资的股份性股东出资的股份性公司资本的股份化不仅便于集资，而且便公司资本的股份化不仅便于集资，而且便于股权的行使和利润的分配于股权的行使和利润的分配 。v4.4.公