《古代法》读书笔记.doc

古代法读书笔记20155211014 杜佳凤一、 写在前面不知是因为这不忍卒读的翻译还是自身浅薄的法制史基础（您说得对，后者的可能性更大），古代法的阅读过程，时常伴随着情不自禁的一声叹息。照理来说，才粗略阅读一两遍的我，草率地写一篇读书笔记，有亵渎前人思想的嫌疑。然而有时候读到一些地方，感觉与自己的思想产生了一些奇妙的碰撞，不禁感叹一句：“唔，这本书好像有点意思。”也算是在写文之外的另一种收获。二、 作者简介古代法作者亨利梅因，英国资产阶级的法律史学家，其于1861年发表了著名的论著古代法，又名古代法它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系。书中，他以近乎公式化的语言向人们宣告：“所有进步社会的运动，到地处为止，是一个从身份到契约的运动”。此后“从身份到契约”的经典论断便被广为流传，也成为梅因主要思想的代名词。 在序言中，梅因直接说明了著作此书的目的，即“在扼要地说明反映于“古代法”的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。”两句话的阐述，不仅为读者在阅读此书之前明确全书的论证主题，也同时明确了梅因的主要论证方法即历史的方法和比较的方法。值得一提的是梅因是历史法学方法论的创始人，但梅因在晚年却否认自己属于历史法学派，他认为如果硬要把他进行归类的话，他宁愿属于比较法学派。这应该和历史法学的内涵及外延一直得不到明确的界定有一定的关系。但无论如何，梅因还是被西方学者公认为是英国历史法学的创始人。 三、梅因的古代法研究方法古代法发表的19世纪，正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。在当时，自然法深得人心，而梅因却一反时代主流思想的常态，对这种非历史性的、抽象的、假设性的纯理性思维进行了批判，认为“他们都是以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”。导言中，亚伦对当时流行着的智力状态进行了例举，一方面，“英国的法律史，不仅被忽视了，简直就是被蔑视。”以边沁为代表的功利主义法学家更是认为法律史可以重头写起。而另一方面，当时的英国对待罗马法竟呈现出一种漠不关心的状态。因而我们也看到梅因在古代法第九章中曾痛切的抗议“对罗马法的无知，这是英国人欣然承认，且有时不以为耻地引以自夸的。”而梅因恰恰就是要从历史的角度为当时的英国开辟一条新的思想路径。并希冀能从回顾历史的过程中获得启示。孟德斯鸠在论法的精神里将许多野蛮人的习俗归结为高尚的，充满秩序的，这为梅因所不能接受，他更不能接受的是孟德斯鸠将太多的事情视为偶然，而忽略了人本性的某种稳定性。而边沁的历史理论，梅因认为仅仅是在玩文字游戏。梅因更进一步的认为其实这些历史学家都有一个巨大的问题就是试图用今天的法律现状来看过去的法律，从来没有人想过古代法真正应该是怎样的。梅因认为，在对人类社会的研究中，可以通过三种依据来探究社会状态的雏形：第一种是观察者关于同时代的相较于自身比较落后的文明的记录；第二种是某一特定的种族所保存下来的关于他们早期历史的记载；第三种是古代的法律。第一种的可信性最强，但是由于文明人对野蛮的邻居往往怀有一种傲慢之感，因此这样的依据数量很少。第二种数量较多，但可信度却较低，很多事实都是被歪曲的。比较看来只有古代的法律没有发生过毫无根据的或合理的疑虑，从而能够带给我们非常值得重视的事实。四、古代法概述古代法中，家族是最为基本的单位。因为家族内部是由家父长来判断是非的，是有绝对权力的。这被认为是社会和社会组织的起源。家族被梅因视为最原始最基本的古代社会的来源和单位。所以说，古代法并不是一种讨论人和人之间关系的法律，而是一种讨论家族和家族之间关系的法律，也就是说，古代法在古代，扮演的就是一种国际法的角色。我们今天看到的所谓每个人都有财产，都有分配自己的财产的资格这些其实以前都是不存在的，就像中国的小产权房子一样，这些东西并不是从一开始就可以被某个人个人支配的，显然，最早的时候，人们也并不能决定自己的东西应该交给谁，而另一方面，人其实也没有什么可以传世的财产，毕竟那时候土地和权利也并不属于个人，而是属于家族的。所以最早的继承，梅因认为是来自家父长的家父权的继承，这种权利是所谓的概括的权利，所谓概括的权利是各种权利和义务的集合。但是这种继承其实本身是并不存在什么遗嘱的，因为家父权的继承是有非常明确的规则的，这一套规则在家祭制度下得以维系，更重要的是，传续下来的是一个非常完整的家族的象征，而其中的亡者的意愿和灵魂都是被包括在其中的。所以仍旧要继续探寻为什么个人和个人的关系，慢慢取代了家父权和家族的单位。（这个社会是怎么形成的）什么时候个人的遗嘱开始有了被重视的价值？当一个家族的除了族长之外的个人开始为了自己的财产争取传承的权利的时候，也就是当个人开始对财产有了占有的权利的时候。我们可以看到，在遗嘱出现的最初，不论是遗嘱继承还是非遗嘱继承都是要经历一个特殊的仪式化的过程的，而这样的一个仪式之后不断地被淡化，随着财产的私有化程度加深，契约的内容成了主体而仪式就不那么重要了。显然，正如法律和遗嘱以及产权一样，这也和封建制度有着密切的关系，只有存在了需求才会有相关的社会现象和法律规定，这是显而易见的，封建制度后期产生的大量次子，不得不成为骑士四处战争为自己争取领地的次子们，自然会有他们的扩充领土的方式。我们这样也就又回到了财产的问题上还有就是先占的合法性。土地并不是自然就有主人，但是这是否就意味着人们可以去占用这块土地则另有道理。梅因追溯古代社会的社会制度，发现在村落共产体和氏族时代人们的财产是不可以分割的，都属于氏族所有，也就和没有遗嘱的时代相对应，而我们进入罗马法的时代之后，就可以发现慢慢的发生了变化，原本不可让渡的财产成为了通过某种仪式就可以让渡的，但是最初，这种让渡仅仅存在在亲族之中，不仅如此，随着时代的发展，不需要仪式就可以让渡的东西越来越多，以至于产生了新的状况就是“动产法”对于仪式的规定慢慢的取代了“不动产法”，仪式开始被淡化，交易开始从某种仪式转化为了某种契约。一旦成为了某种契约的关系，身份和血缘在某种程度上就被淡化了。不过当梅因讲到契约的时候，他认为人类社会的契约并不是卢梭所想象的那样产生的，而是从严格的家父权下逐渐分化出来的一个过程。那么也就更不用说什么“法律自契约而来”这样的话了。梅因在这里重新追溯了契约的发展过程，他认为的确没有什么时代是没有契约的，但是在早期社会，契约本身的重要性远没有伴随契约确立人们所举行的仪式那么重要，也正是那个仪式才是法律有干预权的，随后我们可以看到，法律名词的范围不断扩大和精细化，这样一来，其实就意味着社会实践上已经超越了这些名词本身所带有的含义，梅因又对词根进行了一些分析，之后提出了在罗马的四种契约，口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。看上去好像是越往后月严肃，其实不然，口头契约的口头是一种约定俗成的问答的仪式，而在文书契约中，由于有了文书作为保证，所以仪式被淡化，而当发展到诺成契约，这个契约的完成就仅仅以双方的同意为基础就可以了，之后人们就将这种契约的样式纳入了法律，既然契约是从家父权中分化而来的，那么就不难理解我们后来所看到的社会制度了，由于日耳曼蛮族的入侵，罗马法和古代的共产村落结合在一起，产生了这样一种封建制度，这种封建制度其实和我们看到的家父长制是及其相似的，最大的不同，来自于这里的绝对人身依附关系是来自于契约而家父长制中来自于一种服从的情绪。五、“家父权”探究从书中我们可以知道，人类最初是分散在孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。社会的起源如果从这里入手，也会简单很多：最基本的是家族，从属于最高的男性权威者；许多家族集合形成氏族或大氏族；许多氏族的集合形成部落；部落的集合则构成了共和政体。从而我们可以得出这样的结论：共和政治是一个因为来自同一原始家族祖先的共同血统而结合在一起的许多人的集合体。早期的人们好像并没有多么高的思想觉悟可以把共同建立一个国家或者推翻一个政权归因于“革命感情”，他们能想到的唯一一个理由就是“血缘”，所有公民认为，他们所有成员之所以能成为一个集体，都是因为有着共同的血统。中国古代思想中的“非我族人，其心必异”似乎也有这么一些味道。一个外来人，想仅仅通过与他们住在同一个区域就获得他们的认可，这是难以想象的。在那个时代，最受欢迎的方法是，外国人把自己冒充为来自同一个祖先。今天的我们也许觉得这听起来有点可笑，还让我联想到了“披着羊皮的狼”。然而事实上，这样一种“拟制的善意”我将其理解为一种对现代国家国籍法律制度的拟制，是能够被做得接近真实的。人们用共同的祭祀创造集会的机会，那么被同化的异乡人也会受到这样的邀请，一旦他参与了进去，似乎就意味着被视为共同血统。他们并不一定来自于共同的祖先，但至少被“假定”来自同一个祖先。到了某一个时间，也许是他们觉得自己的力量已经足够对抗外来的压力，不需要再通过人为扩大血缘的方式增加新成员，那么，当有新的人口再试图加入而又不能提出和他们有着共同祖先的主张时，那些“本地人”就必然地成为了贵族，阶级产生了。从这里能够看出“血缘”的重要性，而这也恰恰是“家父权”产生的根源。但是“家父权”缩小了以血缘定亲疏的“血亲”关系，为之引入了更为严格的“宗亲”关系。虽然现代社会的我们都知道，基因才是人类社会传承的密码，而若要论遗传，母亲的重要性绝不小于父亲。但是这种科学层面的解释是不可能为那时的人所先知的，要真有什么所谓的穿越，可能还会被指控为“异端学说”绑柱子上一把火烧死。“血亲”指的是一切从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的人，而“宗亲”则是在这张庞大的家系表的支脉上，把所有从女性名字延生出去的枝节全部砍掉，所剩下的那一部分亲属，所以正如一个著名的法律格言描述的那样：“一个妇女是家族的终点。”就梅因所知，在印度的家谱中，所有妇女的名字一般是完全略而不载的。这很容易让人联想到我们中国大家族的祠堂，也很少有女性的位置；所刻碑文上，也都是以夫之姓冠父之姓，名字都忽略不计。抛开一般用来替这个制度辩解的所谓女性智力低劣的说法，我们所知的“父系社会”的由来是因为中国古代社会以自然经济为主，男子由于其独特的自身条件会比女性更适合繁重的农业劳作，就成为了家庭经济来源的主要保证，相对的他也占有家庭中较多的生产资料，渐渐形成了以依靠父亲作为家庭主要劳动力来供养子女以及妻子的局面，这种家庭关系的形成以及延续发展逐步促使男性在家庭生活中的地位日益重要，从而使男子在家庭生活中占据主导地位。在古罗马的建国初期，其经济制度也是自然经济，虽然梅因并未详细论述家父权产生的原因，但想来也有其共通之处。家父权的范围及其之广，比起我国古代社会有过之而无不及，古代的法律之所以数量不多也是因为它可以由家长的专断命令来增补：除了古罗马中所谓“妇女终身监护”颇有在家从父、出嫁从夫、夫死从子的意味，父还拥有对其子的生死之权以及无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻，可以将女许嫁；他可以令子女离婚；可以用收养的方法把子女转移到其他家族中去；并且可以出卖他们。然而让我觉得比较奇怪的是，在婚姻方面中西方却有着这样的差别：中国古代妇女在嫁人后若被离休即被社会、家人拒绝接受，很难再重新生活，这种普遍的社会现象造成了一种恶性循环，服从成为保证自己不被离休的唯一手段，更加剧了父权的权威性。与之相反的罗马婚姻制度则更加注重妇女权利的保护，甚至离婚成为妇女获得社会地位的重要手段，这样在罗马如果一个女人一生没有离异过是比较少见的。如此强大的家父权是如何走向衰落的呢？特有产的出现是标示着罗马社会发展的一种进步力量。不仅家子可以成为某些财产的所有权人，家父不得如同在早期法中那样，要求获得“军营特有产”和“准军营特有产”的所有权；甚至我们看到奴隶也可以取得一些价值很小的财产，以致于奴隶能用自己的财产“赎买自由”。“军营特有产”和“准军营特有产”的出现和认可，并未从根本上瓦解家父权制度。真正促使家父权分崩离析的是“母亲遗产”、 “准军营特有产”和“外来财产”的确立。而那些在从事帝国行政工作，或教学工作，或法庭辩论活动中的取得，则构成“准军营特有产”。古典时期和后古典时期，帝国版图的扩大以及基督文化对帝国政策的影响，都为上述这些特有产制度，提供着现实的土壤。Costantino皇帝进一步扩大了家子们在财产方面的能力，他“授予家子对母亲遗产的所有权，即来自其母亲继承的财产所有权；后来还包括母系遗产，即来自母系一方的财产或不是直接来自母系的财产所有权；最后还包括结婚时取得的财产。”同样是这位皇帝，使得母系遗产在家子的生活中产生了巨大影响。他在一项谕令中说道： “对处于父权之下的子女因继承母亲的遗产而获得的财产，父亲仅享有用益权，财产所有权属于子女。”作为家庭属员的家子，获得一种仅仅受到到家父用益权方面限制的财产权利，并且是在支配该财产的意义上享有该财产权利。Leone和Antemio两位皇帝在公元472年一项单独的规定中承认，允许教士家子生前订立遗嘱和拥有一切由他们获得的财产。因此，这些特有产制度，“通过各种形式强调着家子们自身越来越独立的地位和财产利益”。最后，优士丁尼皇帝完成了这项瓦解家父权的工作。他并不满足于允许家子取得“军营特有产”和“准军营特有产”的所有权，还规定如果“家子”死亡时未立遗嘱，便实行普遍的法定继承，而不是由家父对此种财产拥有所有权。从而，家子对生前的特有产拥有了以前不敢想象的权利，这也导致家庭财产统一观念和专有观念发生了彻底的革命性转变。正如我们所看到的，罗马社会中诸种特有产的出现，使得财产归属的单一化局面已经一去不再复返，财产主体呈现着多元化的趋势，而这预示着家父权已经受到了极大的冲击和挑战。我们看到家子在财产取得方面，基于上述五种特有产制度，已完全突破了原有的家父权在财产方面的内容。在私法上他们具有权利能力，因此，法律上取得财产所有权的主体不再仅限于家父，“对于那些根据市民法被获得的物，我们可以通过那些处于我们权力之下的人取得，例如通过要式口约取得”。家子们在罗马家庭财产方面地位的变化，以及在整个私法领域里“家子”以七种特有产制度为利剑，打破了罗马家庭中家父权的坚固堡垒。早期罗马法中，家父作为唯一的具有独立财产支配能力的自由人（权利主体），已在罗马 希腊时代中被特有产制度彻底动摇。六、 结语古代法中最吸引我的是“原始社会与古代法”、“遗嘱继承的早期史”、“古今有关遗嘱与继承的各种思想”这三章。由于篇幅限制，只对家父权进行了一些阐述，其中的“概括继承”、“无遗嘱继承是比遗嘱继承更为古老的制度以及遗嘱继承的发展”、继承中的一些仪式都是在家父权基础上的一些让我觉得很有意思的地方，如果深入研究，应该也别有洞天。参考文献：1梅因.古代法.商务印书馆.1983.52滕佳一.罗马法中家父权盛衰之历史解释.东方法学.2014 年第 2 期3徐国栋.寻找丢失的人格 从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国. 法律科学.2004年第6期4朱敏玲.中国古代家长权与古罗马家父权之比较研究.法学研究.2014.10