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浅议行政执法中的“法条竞合”与“数罪并罚”    作者：文/田烈斌 转贴自：本站原创 更新时间：2008-3-25 17:22:59    来自：中国质量新闻网    目前，我国行政法体系中还没有“法条竞合”与“数罪并罚”的概念或具体规定，但在行政执法过程中，会经常出现类似于刑法中的“法条竞合”和“数罪并罚”的情形，通常的做法是参照使用。为此，笔者查阅了有关资料，请教了有关法律专家，并加以梳理，现总结如下，以供同仁参考。    概念区别    法条竞合是指一个行为符合数个法律条文所规定的犯罪构成，而由于数个法律条文之间存在着一种内在的包容或交叉关系，只能适用其中一个法律条文，其他法律条文不能再适用的情况。数个法律条文可能表现为不同法律中的法律条文，或者表现为同一法律中不同的法律条款，因此法条竟合的表现形式主要分为两种：一是不同法律之间的法条竞合；二是同一法律之中的法条竞合。    法条竞合现象举例：（1）合同诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪等与诈骗罪之间均形成法条竟合关系；（2）刑讯逼供罪、非法拘禁罪、报复证人罪、暴力取证罪等与故意伤害罪均形成法条竞合关系。    数罪并罚是指对一个人所犯数罪合并处罚的制度，即：在分别定罪量刑后，依照法定原则，解决数个宣告刑与一个执行刑的关系，也就是确定一个实际的刑罚问题，包括主刑和附加刑。    法律适用原则    法条竞合的法律适用原则主要有三项    1.特别法优于普通法的原则：指一个行为同时触犯了不同的法律规定，既符合特别法规定的犯罪构成，也符合普通法规定的犯罪构成，适用法律时以特别法规定处理的原则。    2.特别条款优于普通条款的原则：指一个行为同时触犯了同一法律中的不同条款，适用法条时以特别条款规定处理的原则。产品质量法中的行政案件也有类似的情形，如：某产品涉及到人体健康或人身财产安全的国家标准或行业标准规定的指标不合格，且该企业未履行出厂检验义务，既符合产品质量法第四十九条的情形，也符合该法第五十条以不合格冒充合格的情形，根据上述原则，适用法条时，应以特别条款第四十九条的规定来处理。    3.重法优于轻法的原则：指一个行为同时触犯了不同的法律规范，处罚较重的法律条款优先于处罚较轻的法律条款适用的原则。如刑法生产、销售伪劣商品罪中第一百四十九条规定：生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。    此外，在行政执法中还应按照上位法优于下位法，后法优于前法等规则来选择使用法律法规以解决法条竞合问题，需要强调说明的是，鉴于“行政法”和“刑法”打击或规范对象的不同，行政法中不存在“重法优于轻法”的适用说法。    数罪并罚的法律适用原则主要有三项    我国刑法已确定了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的并罚适用原则。所采用的各种原则均无普遍适用性，每一原则仅适用于特定的刑种，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑，限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑，并科原则适用于附加刑。    1.限制加重原则：所谓“限制加重”，即在数罪总和刑罚以内进行限制，在数罪中最高刑期以上加重。    2.吸收原则：所谓“吸收”即由最重宣告刑吸收其它较轻的宣告刑，仅以已宣告的最重刑罚作为执行刑罚，其余较轻的刑罚应在判决中体现，但因被吸收而不再执行的合并处罚原则。    3.并科原则：所谓“并科原则”也称相加原则，指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加，合并执行的处罚原则。    参照适用问题    笔者根据多年的行政执法经验，结合与许多专家学者沟通学习的体会，现就行政执法工作中数罪并罚参照适用的有关问题梳理如下：    （一）参照适用总的指导原则。    刑法与行政法虽同属法律范畴，但两者既有联系点也有区别点，因此在参照适用时，既不能照搬照抄，也不能全盘否定，而应区别不同情况，分别对待。一是凡行政法律、法规、规章、规范性文件关于行政违法处罚的法律适用问题已有明确规定的，从其规定；二是行政法律、法规、规章、规范性文件中关于行政违法处罚的法律适用问题没有明确规定的，应立足于惩戒与教育相结合的原则，参照适用刑法中数罪并罚的法律适用原则。    （二）在质量技监行政执法中“数罪并罚”的两种情形及法律适用。    质监部门担负着产品质量法、计量法、标准化法、特种设备安全监察条例等多部法律法规的执行职责，在对企业实施监督检查时，有些企业往往存在着多个违法行为，为便于区别，笔者以标的物不同将上述情况分为如下两种情形：    1.企业存在多个违法行为，且标的物不相同的情形。如：某企业同时存有产品质量以次充好的违法行为、计量器具逾期未检定的违法行为，未经许可擅自安装起重机械的违法行为等，此种情形的特点是存在违法行为的标的物不同。    2.企业存在多个违法行为，且标的物相同的情形。如某企业同一批产品同时存有产品质量严重不合格，又属无生产许可证产品，还冒用了QS质量标志等违法行为的情形，此种情况的特点是发生违法行为的标的物相同，如前所述，标的物是同一批产品。    针对以上两种情形，可以说全国各地的处理方法不统一。针对第一种情形，有的地方适用数罪并罚的方式处理，也有的地方分开来单独立案，互不相干，还有的地方过多过滥地适用吸收原则，并科原则等。为更好地规范上述做法，做到既不放纵违法行为，也不致于使行政处罚过于严苛，笔者建议：行政执法中“数罪并罚”的法律适用也应是以限制加重原则为主，以吸收和并科原则为辅，不同行政处罚种类不能相互吸收的法律适用原则。    行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等行政处罚种类。罚款是适用最普遍、最经常的，不同违法行为的罚款宜适用限制加重原则决定执行罚款；不同违法行为行政拘留的时间和罚款等也宜适用限制加重原则执行；对于警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等，不同违法行为决定最后执行罚时宜采用吸收原则处理，因为适用并科或限制加重原则，均无实际意义；关于没收违法所得没收非法财物，应区别对待，针对第一种“数罪并罚”情形，因为标的物不同，宜适用并科原则处理，针对第二种情形，宜适用吸收原则处理，因为标的物是相同的，重复叠加显然无意义。    此外，关于数罪并罚的第二种情形还应做进一步地分析，分析针对同一标的物的数个违法行为是否存有吸收和牵连关系，所谓吸收和牵连关系，就是数个违法行为之间彼此存有密切的联系，如前一违法行为可能是后一违法行为的所经阶段，后一违法行为可能是前一违法行为发展的自然结果或者为实施某一违法行为为目的，其实施的方法或结果又构成其它违法行为的，诸如上述情况，我们宜参照“吸收犯”和“牵连犯”的处断原则，应“从一重处罚”，即重的处罚吸收轻的处罚，不实行数罪并罚。