经营者集中申报指南.docx

中国经营者集中反垄断申报指南周照峰 合伙人 英国格拉斯哥大学反垄断法博士北京市卓纬律师事务所Chance & Bridge Partners电话： +86 10 8518 0977传真： +86 10 8587 0079手机： +86 158 1139 3358邮箱：zhaofeng.本指南旨在向国内外企业介绍其在并购（不仅仅限于发生在中国并购）时需要注意经营者集中反垄断申报问题，以便于其了解在中国反垄断法下经营者集中反垄断申报标准和申报及审查程序。鉴于经营者集中反垄断申报专业性和复杂性，建议就具体申报事项向具有丰富反垄断申报经验中国律师咨询。简介中华人民共和国反垄断法（反垄断法）于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。反垄断法第21条规定经营者集中达到国务院规定申报标准，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报不得实施集中。对于违反本条规定集中，作为经营者集中反垄断审查主管机关商务部有权责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业额以及采取其他措施恢复到集中前状态，处以50万元以下罚款。虽然对于违反反垄断法第21条规定罚款数额相对比较低，但是，处罚措施中还包括所有恢复到集中前状态必要措施。因此，违反反垄断法第21条规定后果可能是非常严重。什么是经营者集中？反垄断法规定经营者集中是指下列情形：² 经营者合并；² 经营者通过取得股权或者资产方式取得对其他经营者控制权；² 经营者通过合同等方式取得对其他经营者控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。判断一项商业行为是否是反垄断法规定经营者集中，主要看是否存在控制权变化。如果控制权没有变化，那么就不存在反垄断法规定经营者集中。目前，中国相关反垄断法规和指南没有对“取得控制权”做出定义。在实践中，“取得控制权”是指：² 取得其他经营者50%以上有表决权股份或资产； ² 虽未取得其他经营者50%以上有表决权股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要管理和经营决策等。 注：上述对于控制权解释，同样适用于下文关于营业额计算。具体而言，传统并购、设立合资企业和通过合同方式取得控制权都属于中国反垄断法下经营者集中。什么样经营者集中需要申报？u 经营者集中反垄断申报条件参和集中企业满足下面两个条件之一，就必须进行经营者集中反垄断申报：² 参和集中所有经营者上一会计年度在全球范围内营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿元人民币；或² 参和集中所有经营者上一会计年度在中国境内营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿元人民币。注：1. 营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得收入，扣除相关税金及其附加。在实践中，一般看财会报表中合并收入。 2. “在中国境内”是指经营者提供产品或服务买方所在地在中国境内。u 如何计算营业额？如下图所示，参和集中单个经营者营业额为下述经营者营业额总合：² 该单个经营者（下图所示a）；² 经营者a子公司和孙公司（含a直接或间接控制公司）（下图所示b、b1和b2）；² 经营者a母公司（包括直接或间接控制a公司）（下图所示c和c1）；² 经营者c子公司和孙公司（含c直接或间接控制公司）（下图所示d）；和² 上述经营者a、b、b1、b2、c、c1和d中两个或两个以上共同控制其他经营者（下图所示e）。注：1. 有关“控制权”解释，请见本指南在“什么是经营者集中”对控制权定义。2. 营业额不应包含上述经营者之间产生集团内部营业额（该内部营业额不会体现在集团合并财务报表中）。3. 如果参和集中单个经营者之间或者参和集中单个经营者和未参和集中经营者之间有共同控制其他经营者，参和集中单个经营者营业额应当包括被共同控制经营者和第三方经营者之间营业额，且此营业额只计算一次。4. 对于卖方而言，只计算集中涉及部分营业额。5. 相同经营者之间在两年内多次实施未达到申报标准经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中营业额应当将多次交易合并计算。“两年内”是指从第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止期间。经营者集中反垄断审查机构和审查程序u 经营者集中反垄断身材机构商务部反垄断局具体负责审查经营者集中u 经营者集中反垄断审查程序如下：² 商务部正式受理申报l 申报材料：具体申报材料清单及要求，请见附件1。l 当申报方提交申报材料完整后，商务部会给申报方发正式受理通知，审查程序正式启动。² 初步审查，又称“第一阶段”l 从商务部发出正式受理通知后开始计算，该阶段为30天。l 如果30天内，商务部作出不实施进一步审查决定或者逾期未作出决定，经营者可以实施集中。 ² 进一步审查，又称“第一阶段”l 在第一阶段结束之日，如果商务部通知申报方进入第二阶段，那么第二阶段开始启动。l 第二阶段可以持续90天。但是在规定条件下可延长，最多不超过60天。整个申报过程最长不超过180天。可以有三种申报结果：批准、附条件批准和不批准。其中附条件批准所附条件是可以和商务部协商。如果协商不成，申报将不会被批准。目前，由于申报数量增长迅速，同时商务部反垄断局人员相对不足，所以，目前绝大部分申报都进入第二阶段。这一点和欧盟不同。在欧盟，只有那些被欧盟反垄断机关认为可能会对竞争造成不利影响集中才进入第二阶段。但是，目前在中国进入第二阶段并不意味着该申报可能会对竞争产生不利影响。附件1：申报材料清单1. 申报书申报书应当载明：1) 参和集中经营者名称、住所、经营范围、预定实施集中日期。2) 申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人还须提交当地公证机关公证文件和相关认证文件。3) 委托代理人申报，应当提交经申报人签字授权委托书。2. 集中对相关市场竞争状况影响说明具体包括：1) 集中交易概况；2) 相关市场界定；3) 参和集中经营者在相关市场市场份额及其对市场控制力；4) 主要竞争者及其市场份额；5) 市场集中度；6) 市场进入；7) 行业发展现状；8) 集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者影响；9) 集中对相关市场竞争影响效果评估及依据。3. 集中协议及相关文件具体包括：各种形式集中协议文件，如协议书、合同以及相应补充文件等。4. 参和集中经营者经会计师事务所审计上一会计年度财务会计报告。5. 商务部要求提交其他文件、资料。6. 除了上述材料，申报人可以自愿提供有助于商务部对该集中进行审查和做出决定其他文件、资料，如地方人民政府和主管部门等有关方面意见，支持集中协议各类报告等。注：1. 申报人提交纸质申报文件、资料同时，应当提交内容相同光盘电子文档。2. 申报人应当提交中文撰写文件、资料。文件、资料原件是外文书写，应当提交中文翻译件并附外文原件。文件、资料为副本、复印件或传真件，应当根据商务部要求出示原件供验证。3. 申报人应当同时提交申报文件、资料公开版本和保密版本。申报人应当对申报文件、资料中商业秘密和其他需要保密信息进行标注。