现代法律的理念与制度.docx

通识课现代法律的理念及制度教学专题阅读材料上海大学法学院 田先纲 教学专题（一）：初识现代法律的理念及制度单元一：有关法律的经典格言1“法律又是什么呢？法律就是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现。”俄列宁2“法是一种理性存在。”法孟德斯鸠。3“法律之内，应有天理人情在。”古希腊安提戈捏4“法律是最低的道德要求。”英国法谚5“法律是普遍的。 德马克思、6“法律应该是稳定的，但不能停止不前。”美庞德7“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。” 法卢梭8“法乃善良公正之术” 古罗马塞而苏斯9“法律是人民意志的自由而庄严的表现。”法罗伯斯比尔10“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。”英边沁单元二：原理知识第一节 现代法律的概念一、法律（一）法律的实在性1. 我们所讲的法律是实在法或人定法，而不是神法或自然法。2.我们所讲的法律是国家法或国法，而不是民间法或一般社会规范。3.国法的一般表现：（1）成文法；（2）判例法；（3）习惯法；（4）其他执行国法职能的法，如教会法。实在法区别于自然法，区别于神法。S自然法是居于人类法之上的，并规定了某些不可变更的权利的标准。美萨拜因：政治学说史SS任何事情，只要及自然法颠补不破的永恒原则相冲突，就是无效的，因而也就不能约束任何。美爱德华考文SSS自然法的重要性也许不在于解决一个文明制度中出现的正常问题，而在于它有助于决定什么才是一个文明的法律制度。 美波斯纳法理学问题（二）法律的实践性“法律的真谛是实践”。（沈四宝：法律的真谛是实践，法律出版社）“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”美霍姆斯 “法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”奥埃利希 （三）法律的多维性法律作为一个社会事物，是复杂的多向度性的现象。学术上把法律看成是三维结构：价值、规范及事实。法律是价值、规范、事实的复合体。（融合了法的理想及现实、静态及动态）¨相应地，法有三种存在形态：理想中的法、纸面上的法、行动中的法。对三方面研究的不同要求：价值分析、语言逻辑分析、社会分析。（四）法律的空间限定性我们所讲的法是具有一定地域限制的法，主要是国内法，其次是国际法；二不是世界法或全球法。法人类学家吉尔茨提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。”德国近代著名法学家、历史法学派的代表人物萨维尼认为：法是民族精神的体现。我们不应把全球法律产生的障碍归咎于文化多元性，而是应归因于不同的国家利益之间的不相容性。美哥伦比斯沃尔夫：权力及正义二、现代法律现代法律，是指具有现代性的法律，而非仅仅是现在的法律。如何界定，可以考虑以下指标：1作用对象现代法律是专以社会行为为对象的规范。2精神基础现代法律是理性化的规范体系。3运行方式现代法律是有专门的组织机构和职业化的人员来进行运作的规范体系。4内部构成现代法律是一个结构严谨、门类齐全、内部协调的整体。5社会地位现代法律具有至上权威和尊严。6根本目的现代法律尊重和保障人权,追求和实现社会正义。 综上所述，现代法律是专以人的行为为对象的理性化的规范体系，是一套由专门的组织机构和职业化的人员来进行运作的制度，是一个结构严谨、门类齐全、内部协调的整体，它具有至上权威和尊严,尊重和保障人权,追求和实现社会正义。 法律从古代向现代的转变：“一化三去”。“三去”：去神化、去圣化、去情化。（世俗化、人民化、普遍化）“一化”：理性化第二节 现代法律理念的概念和内容一、理念（一）理念及观念、理念及信念 1.观念:指观点、看法、想法，是中性词。 2理念:指绝对正确的观点，可以作为道理、真理来形容。 3信念:是自己认为可以确信的看法，引申为对某人或某事信任、信赖或有信心的一种思想状态。（二）理念的基本涵义1理念的合理性2理念的现实性3理念的理想性4理念的根本性概而言之,理念是关于对象的根本要素的认识，是理性化和理想性的观念，是主导、引导人们从事针对该事物实践活动的精神因素。二、法律理念的含义和特征（一）法律理念的含义 法律理念是人们基于对客观法律现实的理性认识而形成的具有超越性的观念，是法律制度的精神基础。 （二）法律理念的基本性质1法律理念的合理性2法律理念的现实性3法律理念的超越性三、现代法律理念的基本内容（一）现代法律的基础理念1社会秩序2社会正义（二）现代法律公法基本理念1民主法治2基本人权3正当程序4罪行法定5国家赔偿（三）现代私法基本理念1主体尊严2物权保护3契约自由4诚实信用第三节 现代法律制度的简述一、法律制度的概念（一）法律制度的含义制度建立在一定价值观念基础之上的由一定的组织机构或人员借助一定的器物设施来运作的行为规范。（二）法律制度的构成法律制度构成要素包括: 法律规范、法律组织、法律器物、法律设施、法律标志、法律行为等。二、现代法律制度的特征根据法律制度的基本构成和现代法律的基本特点，现代法律制度的主要特点有：1规范体系化2组织专门化3人员职业化4观念理性化。马克斯·韦伯认为，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。德马克斯·韦伯，法律及社会下卷，第201页，商务印书馆2004年版。）单元三：思考讨论1如何理解和定义法律？2法律的基本性质有哪些？3如何理解法律的三维结构？4法律有什么优点和缺点？5如何理解现代法律？6法律理念的主要内容有哪些？7法律制度的构成要素有哪些？8现代公法的基本理念有哪些?9现代私法的基本理念有哪些？教学专题（二）：现代法律基础理念第一节 社会秩序单元一：经典格言1“良好的秩序是一切的基础。”英伯克2“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”古希腊亚里士多德单元二：原理知识一、秩序的含义及分类1秩序的含义从词源和词义上看，秩序一词，在古代汉语中，是“秩”和“序”的合成，前者侧重于有条理，不混乱，后者侧重有先后，不颠倒，二者都有规则、恒常的意思。现代汉语中，秩序是指有条理、不混乱的情况。在英文中“秩序”（order）一词也主要指“行”，“层”，“列”，“序”，“级次”，用来指有条理和次序的状况。作为一种现象，从一般意义上讲，秩序是指事物（自然和社会）存在的一种有条理的关系状态、结构、过程。秩序植根于自然和社会的内部结构中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。“一切事物的运动、发展过程都具有某种坚定不移的基本秩序，这就是物质本身具有的本质的、必然的联系，就是物质运动的规律性。”2秩序的分类按照秩序存在的领域不同，秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序是指自然界的有序性，表现为自然界物体及物体间空间位置上的相对固定性，在时间上的相对连续性，以及物体运动的有规则的重复等，它是自然规律的外部表现。社会秩序是人们相互作用的正常结构、过程或变化模式。它是为维护社会公共生活的安定而建立的各种秩序，是社会的正常而有规律的活动状态。社会秩序的形成和维护离不开一定的规范。因此，社会秩序又可以分为习俗秩序、道德秩序、宗教秩序、纪律秩序、法律秩序几种类型。其中，法律秩序是指人类通过法律制度而形成的社会秩序。法律秩序以国家及其机构的存在为前提，以法律规范及其运作为核心。按照秩序产生的机制不同，秩序可以分为自生自发的秩序和人为的秩序。自生自发的秩序是指自然和社会中原本存在的规律所呈现出的没有打上人类自觉活动烙印的秩序。哈耶克深入探讨了这种自生自发的秩序，并认为 “一种自生自发的秩序旨在实现的并不是特定的目的。”人为的秩序是指人类根据自身的需要而建立起来的人及自然、人及人的秩序。二、法律秩序的作用人类社会的生存和发展需要秩序，对于社会秩序的追求是人的一种内在需求。“历史表明，凡是在人类建立了政治和社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的任意专断或违背自然的努力。”秩序作为一种价值，表达了人类对具有某种程度的一致性、连续性和稳定性的现实存在方式、生活方式、实践方式的追求。古往今来，人们总是在一定的秩序价值观的指导下，通过法律来建立相应的社会秩序。迄今为止，法律所建立和维护的社会秩序类型主要有古代社会的“等级结构秩序”、近代社会的“人权平等秩序”、现代资本主义社会的“社会本位秩序”和当代社会主义社会的“和谐发展秩序”。秩序是法的一种基础价值。秩序是法的其他目的价值得以实现的条件和基础。要实现法的其他目的价值，诸如正义、平等、效益、安全、自由、民主、人权等，都必须依赖于一定的社会有序状态；否则，这些价值的实现就缺乏必要的环境和保障。秩序之所以是法的一种基础价值，乃是因为：首先，法对于社会的组织和调节作用，决定了秩序是法的基础价值。其次，法对于国家机构和国家权力的组织和规范作用，决定了秩序是法的基础作用。再次，秩序本身的性质决定了秩序是法的基础价值。最后，法的其他目的价值的内在要求决定了秩序是法的基础价值。三、法在建立和维护社会秩序中的作用法对秩序作用的方式主要体现在：“法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。”法对秩序作用的内容主要表现在：1建立和维护基本生活秩序。法通过确定权利义务界限以避免纠纷，通过执行和适用以解决纠纷，通过维护人身安全、财产安全、公共安全和国家安全以建立社会秩序。2建立和维护经济秩序。法律通过确认和保障财产权，维护交易安全，规范经济主体和经济行为，解决经济纠纷，调整经济活动，从而建立和维护一定经济秩序。3建立和维护权力运行秩序。无秩序无规则的权力运行，不仅对个人而且对社会危害极大，甚至危及统治阶级的根本利益。因此，建立和维护权力运行秩序不可忽视。从历史上看，法在这方面的作用越来越明显。4建立和维护阶级统治秩序。在阶级对立社会，阶级冲突和阶级矛盾是危害统治秩序的根源，统治阶级总是用法将阶级关系纳入秩序范围。5建立和维护国际政治经济新秩序。随着现代文明的深入发展和全球化进程的加快，必须建立一种新型的国际政治经济新秩序。在建立和维护国际新秩序中，法律是一种基本的途径和手段。单元三：思考讨论 1.社会生活为什么离不开秩序？2.当代中国社会秩序的正在发生怎样的变迁?3.我们需要什么样的社会秩序？4.法对社会秩序的作用表现在哪些方面？第二节 社会正义单元一：经典格言1.“为了正义，哪怕它天崩地裂！”古罗马格言2.“如果没有了正义和公道，人生在世就不会有任何价值。”德康德3.“极端的不正义就是窃国者的暴政，把别人的东西，不论是神圣的还是普通人的，不论是公家的还是私人的，肆无忌惮地巧取豪夺。”古希腊柏拉图4“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。 ” 美博登海默5“法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。”英波洛克单元二：原理知识一、正义的含义 正义是什么？对正义的内容，古今中外有无数不同的理解，正义是一个最崇高但又是最为混乱的概念之一。什么是正义是“一个难以消除歧见的问题，过去如此，现在如此，未来也尚未呈现出解决争议的可能性，这是一个永恒的争论。”正义通常又可称公平、公正、正直、合理等。这些词可以说含义相当，但意义强弱、范围大小可能有所差别，所以，在不同场合下应选择较合适的词。正义是人类普遍认为的崇高价值，仅从字面上看，是指具有公正性、合理性的事物。但公正性及合理性又是指什么？ 自古以来有各种不同的理解，并由此导出的对正义的不同定义。在当代学术上，关于正义的定义通常分为形式定义及实质定义两种。正义的实质定义试图揭示正义的核心含义，并以此作为具体的标准来区分正义及不正义。平等、自由、自由及平等的结合、安全、功利、理性、和谐、共同福利等价值都曾被作为奉为是人类谋求实现的正义。柏拉图认为正义存在于社会有机体各部分间的和谐关系中，每个公民必须在其所属的地位中尽自己的义务，做及其本性最相适合的事情。在亚里士多德看来，正义寓于“某种平等”之中。英国哲学家、社会家赫伯特斯宾塞认为同正义的最高的价值是自由，正义是“每个人都可以自由地干他所想干的事，这是以他没有侵犯任何其他人所具有的相同的自由为条件的”。约翰罗尔斯将平等及自由结合起来理解正义。托马斯霍布斯及杰里米边沁将安全作为解决社会正义的首要价值。及正义的实质定义相对的是形式定义。形式定义不提出区分正义及不正义的具体标准，而是要找出各种不同的实质定义之间的共同点。比利时当代法哲学家佩雷尔曼（Ch Perelman）对形式正义理论作过系统研究。他归纳出思想史上最为流行的六种关于分配的正义概念，即对每个人同样对待，对每个人根据优点对待，对每个人根据工作对待，对每个人根据需要对待，对每个人根据身份对待，对每个人根据法定权利对待。佩雷尔曼认为可以把形式正义解释为同样的人应受到同样的对待，它是对各种具体正义的抽象概括。他所罗列的六种正义概念中，第一个正义概念可以看作是形式正义，另五个属于具体正义。二、正义的分类正义是一个复杂的价值范畴，它有丰富的内涵和广泛的适用领域，我们可以从不同的角度或基于不同的理论框架和研究需要对其加以分类。在思想和学术上，比较典型和有意义的正义分类有以下几种：1.经济正义、政治正义、道德正义和法律正义这是根据正义适用的领域不同来作的划分。美国法学家庞德认为，在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或要求的一种合理、公正的满足；在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种及社会理想相符合，足以保证人们的利益及愿望的制度；在法学上，我们所讲的执行正义（执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过法院来调整人及人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学家们也一直把它解释为人及人之间的理想关系。2.个人正义和社会（制度）正义这是根据正义的主体不同所作的分类。个人正义是指个人具有的美德。“在这里，正义被理解为个人符合道德的姿态。它要求每一个人都要按照道德的善和要求，诚实可信地扮演社会角色并完成其社会任务。作为美德的主观正义也被称为正直或正派。”罗尔斯提出了“社会正义”这一概念，他认为社会正义问题是“社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要的制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”3.实质正义及形式正义这是根据正义及其所指向的制度之内容和实施不同所作的划分。这一划分是罗尔斯提出来的，其理论渊源可以追溯到马克思韦伯的“形式合理性及实质合理性”范畴。罗尔斯在正义论第二章中，提出了“制度的及形式的正义”概念。在他的理论中，实质正义是社会制度本身的正义，形式正义是指对制度确定的规范的“一贯地坚持”、“公正一致的管理”，“是对原则的坚持，或象一些人所说的，是对体系的服从”。从法学的角度看，实体法和程序法内容本身的正义属于实质正义，而它们的严格执行和适用则属于形式正义，不能把实质正义及形式正义的分类及法学上关于实体正义及程序正义等同、混淆。4.分配正义和矫正正义这是根据正义的功能不同所作的划分。这种划分是西方文化传统中最为典型的一种分类，它是由亚里士多德提出来的。所谓分配的正义就是求得比例的相称，即根据人的出身、功绩、能力等的不同分配财富、荣誉、官职等。对不同的人给予不同的对待，对相同的人给予相同的对待。所谓矫正正义是指当分配正义遭到破坏时，通过矫正的方式予以重建和恢复。矫正正义问题的核心是责任。5.一般正义和个别正义这是根据正义指向对象适用范围不同所作的分类。一般正义是由事物共性决定的制度规范制定和适用中的广泛妥当性，它要使多数人或一切人都能各得其所的分配结果。例如，立法对一般情况只作一般规定，其一般性保证了其对多数人一般情况下的公正。个别正义是由事物特性决定的制度规范适用中对特别事项处理的具体妥当性，它要使少数人能得到各得其所的分配结果。衡平是沟通一般正义及个别正义的桥梁。所谓衡平就是制度的裁决者根据具体情况适用具有普遍性的规范，以避免不公正。6.自然正义和契约正义这是根据正义的渊源不同所作的分类。自然正义指不言自明的或来自习惯的正义。契约正义是指人所制定或以合意形式存在的正义。三、正义价值对于法治的重要性正义是法的一种基本价值，在法治条件下，正义是法的的首要价值和最高价值，正义价值在法治的价值中处于统帅地位。首先，正义是法律的一种基本价值目标，也是法律的一种基本价值评价标准。正义是人类对法律制度最基本的预期，它是法律权威的来源和根据之一。价值目标是人们对有价值事物的预见和期望，它具有对价值事实客观性的主观超越性，它的形式是主观的，它的内容则具有客观性，是主观性和客观性的辨证统一。正义尤其是社会正义是可欲的，人们对正义的追求一直贯穿在法律运行的各个环节。正义的价值目标既是法制存在的工具合理性之所在，也是法制各环节相互协调的价值合理性之所在。正义对法制具有价值引导作用。法律本身包含权力的因素，具有强制性。但法律不能是纯粹的强制，这样它就是一种纯粹的暴力。法律同时也要讲理，追求正义。法律是“力”及“理”的结合。古罗马法学家乌尔比安早就说过：“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解法'（ius）的称谓从何而来。它来自于 正义'（iustitia）”法律要获得权威和尊严，其本身必须是正义的或者能够促进正义的实现。正义也是评判现行法律秩序是否正当合理的主要标准，它是法律批判的精神动力之一。价值评价是人们对价值事实、价值关系进行的认识、评估。价值评价标准是人们进行评价活动是所采用的准则。人们在法律生活中，不可避免地要对法律进行价值评价。正义是人们对法律进行价值评价的一种标准。法律批判是对先行的法律进行的批判，是对法律实施过程中的功过是非所做的评价。边沁说：“这点是肯定的：一种制度如果不受到批判，就无法得到改进；任何东西如果永远不去找出毛病，那就永远无法改进”。按照正义的标准对法律进行评价和批判，会促进法律的进化。其次，正义是法治之法的首要价值。罗尔斯在其名著正义论中提出正义是社会制度的首要价值。他指出：“正义是社会制度的首要价值，就像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的，不承认许多人享受的较大利益绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里， 平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。允许我们默认一种有错误的理论的惟一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。”正义是社会制度的首要价值，自然可以说正义是法治文明的首要价值，因为罗尔斯是站在现代文明社会的立场上展开论说的。再次，正义是法治之法的最高价值。关于法律的最高价值是什么，思想史和当代理论上，有种种不同的观点，诸如平等至上、自由至上、安全至上等等。这些观点在特定的理论体系中和特定的社会条件下均具有其一定的合理性。但笔者认为，从理论上讲，在法治的法律价值体系中，以正义作为最高价值是最有调和力的。对正义至上，当代美国哲学家艾德勒有过透彻的论述。他认为自由、平等、正义是人们据以指导行动的三大观念。在讨论这三者关系时，必须看到正义是独立的、至上的。因为在这三者之中，只有正义是无限制的好事，而自由和平等尽管都是好事，但都不是无限制的。一个人对自由和平等要求过多，会使自己不能及他人很好相处，而且这样也超越他所拥有的自由和平等的权限。而正义则不然，没有一个社会能称得上是过于公正的；也没有一个人的行为能说成是，由于过于公正，反而对自己或他人不好。自由主义者主张自由至上，平均主义者主张平等至上。实际上，自由及平等之间会有矛盾、冲突。只有在正义的支配下，两者才能和谐地扩展到最大限度。关于自由，正义对它所允许的个人自由是有限量的，一个人只应拥有正义所允许的最大限度的自由，不得超过。对于平等，正义会对其所要求的平等及不平等的类别和程度有所限制，一个社会，应在正义所要求的限度内达到最大的平等，这个限度不能超越，超越了就是不正当。对于正义在法治文明价值体系中的最高地位，国内学者也有论述。如有学者指出：“由于正义概念外延的广阔性，以及现代法律制度价值的多元构成，在某些时候，正义意味着平等、自由、公共福利等多个价值目标的相互均衡而达到的最佳协调状态。从这个意义上讲，正义始终是良法的最高价值形态。”总之，在现代文明社会，法律成为实现社会正义的主要形式，这使正义成为良法的首要价值得以可能。法律在客观上能保障社会个体成员的合理需要得到满足、社会资源得到合理配置、社会结构得以合理优化。同时，正义价值目标作为个体权利和社会制度正当性、合理性的法律构想和预期，能对现实社会带有一定程度的批判性和超越性，引导人们为建立一个更加合理、完善的法律制度而奋斗。四、法对正义的实现作用法律及其制度是实现正义的一种重要的有效的方式。“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良及正义的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义表明人们已经形成了一种思维定式：良好的法律是正义的体现。这种思维定式反映了人们对法律的期待，也反映人们在寻求表现和实现正义的途径时对法律的信赖。体现在法律中的正义，可称为法律正义。法律正义作为正义的一种，属于社会正义范畴，是一种特定社会制度即法律制度的正义。法律正义要解决的是法律的公正性和合理性的问题。正如博登海默所说的：“正是正义概念，把我们的注意力集中到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性之上。”法律正义从内容上看，包括实体正义和程序正义。实体正义是实体法律对权利和义务分配的正义。程序正义是指法律决策过程的正义，包括立法程序的正义和社会纠纷解决机制的正义。实体正义是基本的正义，程序正义是必要的正义。实体正义是起点和归宿，程序正义是过程和保障。首先，法律实体正义的关涉。在现代社会中，法的实体价值很多，如生命、生存、生态、和谐、安全、正义、自由、平等、秩序、效益（效率）、民主、和平、稳定、财产、公共福利、尊严、合作、发展、文明，等等。以上诸种价值之间的逻辑关系十分复杂，理论上有各种不同的看法，例如以正义、自由、平等、秩序和效益（效率）之间的关系来看，有的学者把它们作为并列的价值，有的则仅把正义及秩序相并列，而把自由、平等、效率则看成是属于正义范畴的价值。柏拉图认为正义存在于社会有机体各部分间的和谐关系中，每个公民必须在其所属的地位中尽自己的义务，做及其本性最相适合的事情。在亚里士多德看来，正义寓于“某种平等”之中。英国哲学家、社会家赫伯特斯宾塞认为同正义的最高的价值是自由，正义是“每个人都可以自由地干他所想干的事，这是以他没有侵犯任何其他人所具有的相同的自由为条件的”。约翰罗尔斯将平等及自由结合起来理解正义。托马斯霍布斯及杰里米边沁将安全作为解决社会正义的首要价值。就正义价值说来，它及法的其他各种实体价值都有这样那样、或紧密或疏远的关系。我们从正面来界定正义的表现的确很难，否则，人们就不会说 “正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。”但透过正义就是公正、合理的抽象的形式的定义，我们不妨说，法律的各种实体价值都是法律实体正义所关切的、关涉的价值，其中平等、自由是正义所尤其关涉的。正如有学者所指出的“正义是一个关联性范畴，是一种综合价值，其含义往往指向它自身之外的世界，因而对正义的理解不能独立地进行，而必须以及其紧密相关的范畴为参照维度。”其次，法的程序正义的体现。法治不仅重视法律的实体正义，它同样也重视法律的程序正义，强调法律要通过正当的程序来创制和实现。关于法律程序正义问题，近现代以来，国内外学者进行了卓有成效的研究，取得了丰硕的成果。边沁最早提出了及实体法相对的程序法观念，他视程序法为实体法的“附属法”，程序被视为达成一定实体权利义务的工具。庞德从社会控制的角度分析了程序的工具价值，指出法律秩序是国家借助法律程序和技术进行社会控制而产生的秩序。波斯纳提出节省资源体现效益的程序是正当的，程序应能够促进经济效率的最大化。富勒将自然法分为实体的和程序的两种。实体自然法是法的外在道德，是法的实体目的或理想。程序自然法是法的内在道德，是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则，是法律之能成为法所必须的先决条件。他认为法治重要的不是法律规定了什么，而是如何保障“发现法律的过程”的公开、明确而又审慎；法律公布以后，又应该以怎样的方式、采用何种途径和步骤去实现以达到法治，这就是立法和司法程序面临的问题。罗尔斯也论述过程序正义问题，他将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义三种。在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，而无论它们可能会是一些什么样的结果。他认为纯粹的程序正义才能担当分配或决定社会合理的利益或负担分配的重任。美国康乃尔大学法理学教授罗伯特萨默斯对程序问题进行了专门、系统的研究，他于1974年发表的对法律程序的评价及改进关于“程序价值”的陈辩一文被公认为研究法律程序价值的经典文献，因为该文第一次提出了法律程序的独立价值标准问题。美国耶鲁大学法学教授杰里马修于二十世纪80年代年提出了著名的关于程序的“尊严理论”。根据罗伯特萨默斯的研究成果，程序正义主要表现在：程序的参及性、程序的正规性，程序的人道性和尊重个人的尊严，程序中的个人隐私保护，程序的合意性，程序的公平性，程序的确定性和可预见性，程序理性，程序及时性和终结性。单元三：思考讨论1.如何理解正义？2.如何理解社会主义社会正义？ 3.如何通过法治建设实现社会主义社会正义？教学专题（三）：现代公法基本理念 第一节 民主法治一、民主单元一：经典格言1.“民有、民治、民享的政府永世长存。”美亚伯拉罕 林肯2.“温驯怠慢的民族只能培养专制政府。”法孟德斯鸠3.“团体的专制比一个人的专制更可恶。”法伏尔泰4. “一个民主政权以言论、集会、思想和良心的自由为先决条件。”美约翰罗尔斯5.“如果没有民主，没有地方分权、不取消法外处罚，那么，经济权力政治权的统一只会是一个新的、骇人听闻的暴政工具。”英伯特兰罗素单元二：原理知识民主的基本含义：民主是用来解决国家权力的归属以及行使的主体和方式的一种政治制度。“民主”一词是由希腊语的“人民”和“统治或权威”等词演变而来，原意是“人民的统治”。古希腊历史学家希罗多德在历史一书中首次使用这一概念，用来指雅典的政治制度和政治实践。作为一个政治概念，人们对民主一词的内涵及外延有各种不同的理解，有的认为民主就是人民当家作主，有的认为民主是票决，有的认为民主是选举，还有的认为民主就是三权分立等等。当代西方学者通常认为民主是一个“本质上可争议”的概念，但有一个共同的核心，即公民参及政治或政治参及。在马克思主义政治理论看来，民主是一种国家制度，是统治阶级为实现其当家作主的权力而采取的管理国家的制度、形式。民主有内容及形式之分。就其内容来说，有作为国家权力的民主，有作为国家制度形态的民主，有作为公民权利的民主，但民主的核心内容是保证人民的权利如何实现、国家的权力如何健康运行。 民主的根本原则：主权在民，天下为公。 民主的实现方式：直接民主（如全民公决），代议制民主民主的组织体制：没有任何人主张一切民主政体都必须遵循一种模式。每一个民族都必须按照自己本身的文化和历史来建立自己的政体。多样化（美国的 严格三权分立式，法国的行政主导制，英国的议会内阁制，中国的人民代表大会制，等等。）民主的议事规则：罗伯特规则。民主的运作：在民主制度下，施政应该尽可能透明，也就是说，政府的审议和决策，都应该公之于众，接受检查。显然，不是所有政府行动都应该公开，但是公民有权利知道，他们所缴纳的税款是如何开支的，司法部门是否有效率和效力，他们所选出的代表是否办事负责。如何提供这些信息，各个政体的做法有所不同，但是，任何民主政体，都不可能以封闭式运作。任何国家，如果没有自由的新闻事业，这个国家就不可能是自由的，而任何独裁制度都有一个标志，那就是新闻界鸦雀无声。民主的优点：主体参及决定，提高政治和法律的合法性。民主的缺限：（1）多数人暴政。民主制度最大的问题之一，就是如何对待少数。民主制度致力于有更广泛的包容性，要让那些同多数人不同的人们不但得到保护免遭迫害，而且还享有作为全权平等公民的参及机会。有些国家以血腥恐怖的方式对待少数，事例不胜枚举，纳粹对犹太人的大屠杀，只不过是其中最为活生生的代表。然而，任何社会，如果一贯将特定的人群排斥在法律的全面保护之外，这个社会就不能称其为民主社会。个人和少数的权利必须得到尊重，多数不得使用自己的权力去剥夺任何人的基本自由。（2）民主制度不是为效率而是为责任明晰而设计的；民主政府可能比不上独裁政权的行动快捷，但是它一旦投入行动，这种行动可以从民众的支持中汲取丰富的源泉。民主的限制：少数人权利的尊重和保护（人权原则对民主的制约）民主的扩展：社会民主（社会组织民主）民主的保障：法治（政府权力必须受制约、个人权利必须受保护)。通常所谓的“民主法律化、制度化”。当代中国特色的社会主义民主制度及其发展：社会主义必须是民主的。当代中国特色社会主义民主的基本内容。当代中国民主的现实构架。经过几十年的建设，当代中国的民主制度基本构架已经建立。人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层民主制度，构成了当代中国社会主义民主政治的基本制度框架。这些民主制度，都是人民民主的主要实现形式。当代中国民主制度既包含着民主政治的一般原则，又体现了中国特色和社会主义性质。当代中国的民主是社会主义民主，是人民民主，人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。人民代表大会制度是中国社会主义民主政治最鲜明的特点，是我国人民当家作主、参及管理国家事务和社会事务的根本政治制度，是我国的政体，是人民掌握国家政权、行使权力的根本途径，是人民当家作主的最高实现形式。我国人民主要通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会实现当家作主的政治权利。人民代表大会制度的基本内容包括：一是各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。人民代表大会及其常委会的职权主要是立法、监督、人事任免、重大事项决定等。二各级人大及其常委会实行民主集中制，集体行使权力、决定问题，以真正集中人民意志，代表人民利益。民主选举是民主集中制的基础。选举权及被选举权是人民行使国家权力的重要标志。三是国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生，并对它负责、受它监督。在人大统一行使国家权力的前提下，明确划分国家的行政权、审判权、检察权。人民代表大会制度及我国的国家性质相适应，直接体现我国人民民主专政的国家性质。它能保证人民当家作主的权力，在全部国家政治生活中处于首要地位。它在制定国家各种制度中起着决定性的作用。一切权力属于人民是我国人民代表大会制度的核心内容。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是中国特色社会主义的政党制度，是我国的一项基本政治制度。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，是中国特色社会主义的政党制度。其主要特点是共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政。共产党是执政党，各民主党派是参政党。中国共产党及各民主党派合作的基本方针是“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱及共”。人民政协是我国爱国统一战线的组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构，围绕团结和民主两大主题履行政治协商、民主监督、参政议政职能。中国共产党在制定重大政策、作出重大人事安排时，都在人民政协同各民主党派充分协商、听取意见，政治协商、民主监督、参政议政逐步制度化、规范化、程序化。民族区域自治制度是富有中国特色的实现民族平等、保障少数民族权利的一项基本政治制度。我国是一个统一的多民族国家，全国56个民族中有55个少数民族。发展社会主义民主，就要保证各民族有平等参及国家政治生活的权利和机会。民族区域自治制度的实行，保障了各少数民族自主管理本民族内部事务的权利，巩固和发展了平等、团结、互助的社会主义民族关系，调动了全国各民族进行社会主义现代化建设的积极性和创造性，促进和发展了各民族的共同繁荣和进步，巩固了国家的统一和各民族的团结。中国的民族自治地方分为自治区、自治州、自治县。自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府是民族自治地方的自治机关，它们在行使同级地方国家机关职权的同时，拥有自治权。民族自治权主要包括：一是自主管理本民族本地区的内部事务；二是享有制定自治条例和单行条例的权力；三是使用和发展本民族语言文字；四是尊重和保护少数民族宗教信仰自由以及保留民族风俗习惯；五是国家和全国各地支持民族自治地方的发展。基层群众自治制度是中国特色社会主义民主制度的重要内容，是广大人民群众在城乡基层单位和组织中依法直接行使民主选举、民主决策、民主管理和民主监督权利的民主制度。改革开放以来，中国已建立了以农村村民委员会、城市居民委员会和企业职工代表大会为主要内容的基层民主自治体系。广大城乡群众通过基层自治制度，依法直接行使民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的民主权利，管理基层公共事务和公益事业，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督，对干部实行民主监督，成为我国最直接、最广泛、最生动的民主实践，有利于人民群众依法管理自己的事务和民主素质的提高。以上各种民主政治制度是中国共产党带领人民长期奋斗的重要成果，符合我国的基本国情，体现社会主义民主的内在本质，从制度层面保证了广大人民有效地行使当家作主的民主权利。当代中国民主制度现实构架，其关键内容和根本目标在于实现党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证。中国共产党是我国社会主义事业的领导核心，也是社会主义民主政治建设的领导核心。无论是发展社会主义民主，还是建设社会主义法治国家，都是通过党的政治、思想和组织领导实现的。人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。国家一切权力属于人民，一切为了人民、一切依靠人民是社会主义政治和法律制度的根本特征。离开了人民当家作主，社会主义政治和法律制度就失去了前提和基础。我们党领导人民推翻剥削阶级统治、建立人民政权，就是要组织和