自考公证与律师制度串讲笔记.doc

公正及律师制度一、名词解释1. 公证：是指国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性及合法性进展证明的活动。2. 公证法：是进展公证活动所适用的各种法律标准的总称，即有实体法的内容，也有程序法的内容。3. 公证员：是国家法律工作者，是具有公证员资格及公证执业证，被公证处聘任，在公证处专门行使国家证明权的法律专业人员。4. 公证处：是法律效劳机构，归司法行政机关管理的同时又有其行业管理。5. 公证员协会：是指依法登记成立的，具有社团法人资格的公证行业自律性的群众组织。6. 回避：是指某个或者某几个公证人员不参及及自己和亲属有厉害关系或其他关系的公证，以防止因执法不公，而损害他人或公共利益。7. 公证管辖：是指公证机构之间办理公证事务的分工和权限。8. 公证的地域管辖：是按照一定的地域划分公证处之间办理公证事务的权限，即各公证处在以地域为标准划分公证事务的权限上的分工。9. 协商管辖：是指申请办理同一公证事项的假设干当事人，在两个以上公证处都有管辖权的情况下，可协商议定由其中一个公证处管辖；或者假设干当事人协商不成时，享有管辖的各个公证处之间互相协商议定，由其中一个公证处管辖，该公证处应此而行使管辖权。10. 指定管辖：是指由司法行政机关决定某一公证事项由某一公证处管辖。11. 确定管辖：是指法律规定，由省级司法行政机关确定的直辖市、省辖市公证处及该市所辖区、县公证处之间的管辖权限划分。12. 特定管辖：是指依照国际管理和国际条约、双边协议以及国内法律规定，对特定地域或特殊情况下的公证事项，由公证处以外的特定机关、组织或公民代行使国家公证权，代行使公证职能的管辖。13. 公证程序：是公证机构和公证当事人依照法律、法规实施公证行为、办理公证事项时必须遵守的步骤。14. 公证申请：是指申请人向公证处提出办理公证事项的行为。15. 公证受理：是指公证处承受申请人的公证事项申请，并同意给予办理的行为。16. 公证审查：是对神情公正的当事人的资格，神情公正的民事关系、民事行为和其他事实材料的真实性、合法性的审定、核实过程。17. 公证出证：是指公证处对当事人申办的公证事项，经过审核后，认为符合条件的，依法制作并出具公证书的活动。18. 公证期限：是指公证机构办理公证事项从受理到出具公证书期间的法定时间限制。19. 终止公证：是指公证申请受理后，在办理公证的过程中，由于出现法定事由致使公证事项不能办理，或继续办理已无意义时，而作出决定停顿公证程序。20. 拒绝公证：是指申公证请受理后，在办证过程中，发现证明事项不真实、不合法，或者其他违反法律的事由，而拒绝办理公证的行为。21. 公证费用：是指公证申请受理后，在办理公证事务时，按照规定标准，由公证处向当事人收取的费用。22. 公证特别程序：是指国家公证机构在办理某些特殊类别的公证事项时，依法所适用的程序23. 招标授权公证：是指公证机构根据招标方的申请，依据法定程序，确认招标投标各项主体资格及整个活动的真实性、合法性的证明活动。24. 拍卖公证：是指公证机构根据拍卖人的申请，依照法定程序，证明其拍卖活动的真实性、合法性的证明活动。25. 开奖公证：是指公正机构根据有奖活动主办单位的申请，依照法律规定的程序，对摇奖、抽奖、评奖活动的真实性、合法性予以证明的活动。26. 遗嘱公证：是指公正机构对遗嘱人设立遗嘱行为的真实性、合法性依法证明的活动。27. 提存公证：是指公正机构依照法律规定，对债务人为债权人利益而交付的债之标的物，进展保管，待法定条件出现时交付给债权人的证明活动。28. 公证调解：是指公正机构根据当事人的申请，针对经过公证证明的事项，在履行过程中发生的纠纷，对当事人双方进展调整的活动。29. 公证复议：是指公证处的本级司法行政机关或司法行政机关的上一级机关，依据当事人的申请，按照法定的程序，对公证处或司法行政机关作出的有关公证活动决定的合理性及合法性进展审查，作出复议决定的活动。30. 公证申诉：是指申请公证的当事人，对公证机构出具的公证书和有关公证的决定不服，向司法行政机关提请复核，并由受理机构作出决定的活动。31. 公证的效力：是指公证证明在法律上所起的效用和约束力。32. 公证的法律责任：是指因公证机构的过错致使公正文书及相应经济损失的责任，公证机构依据过错的程度，承当向当事人退赔公证费及相应经济损失的责任。33. 公证投诉制度：是指公证行业规定的，公证当事人认为公证处或公证人员有违法乱纪的行为，或者违反职业道德的行为，抑或认为公证处出具错证、假证的，依法向公证机构或司法行政机关反映，并提出依法处理的要求，公正机构应依法处理的制度。34. 法律行为公证：是指国家公正机构依法证明当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性及合法性的活动。35. 涉外公证，是指公正机构对含有涉外因素的公证事项，依法证明其真实性及合法性的活动。36. 律师：是指经国家考核授予资格并准予执业的，承受当事人的委托或经人民法院指定，进展诉讼、非诉讼及其他法律事务，义维护公民、法人或其他组织的合法权益，为其提供法律效劳的专业人员。37. 律师制度：是指国家法律制度的有关律师的性质、律师的任务及业务范围、律师的资格及执业、律师的工作机构及内容等的标准体系。38. 律师的任务：是指由国家法律明确规定的，通过律师执行职务所要到达的目的。39. 律师资格：是指从事律师职业应当具备的一项重要条件。40. 律师执业：是指依法以律师名义从事法律效劳，并受国家法律及律师行业标准约束和保护的职务活动。41. 国资律师事务所：原称国办律师事务所，是指该机构的人员编制属于国家司法事业编制，由国家核拨经费，选调人员并以其全部资产对债务承当有限责任的律师机构。42. 合作制律师事务所：是指不占国家编制，不要国家经费，由合作人共同集资，自愿组合，共同参及，以该律师事务所的全部资产对其债务承当有限责任，报经司法行政机关批准设立的律师执业机构。43. 合伙制律师事务所：是指由合伙律师自愿组合，不占国家编制，不要国家经费，自筹资金，自负盈亏，合伙人对律师事务所债务承当无限责任核连带责任，由司法行政机关批准设立的一种律师执业机构。44. 律师协会：是社会团体法人，是律师的自律性组织。45. 中华律师协会：简称全国律协，是由律师组成的全国性群众社会团体，受司法部的指导和监视。46. 律师的权利：是指法律赋予当事人授予律师在依法执业时所具有的一定权利。47. 律师的义务：是指律师在执业活动中依法应为一定行为或不为一定行为的范围和限度。48. 律师职业道德：是指从事律师职业的人在执行职务、履行职责时所应各守的道德标准。49. 律师执业纪律：是指从事律师职业的人在职业活动中必须遵守的行为标准。50. 律师的法律责任：是指律师或律师事务所在执行职务过程中因违反法定义务、职业道德、执业纪律所应承当的法律责任的总称。51. 律师的行政法律责任：是指司法行政机关中的律师管理部门和律师协会对于律师或律师事务所违反法律和有关律师管理的法规、规章以及职业范围的行为所给予的行政处分。52. 律师的民事法律责任：是指律师在执行职务过程中，因自己的成心或过失使当事人的合法权益受到损害而应承当的民事赔偿责任。53. 律师的刑事法律责任：是指律师在执业活动中，因其行为触犯了刑法的有关规定二应当受到的刑事制裁。54. 刑事诉讼中的辩护：根本含义有二：其一是指诉讼行为，即犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人根据事实和法律反驳控诉，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人合法权益的诉讼行为。其二是指诉讼职能，即控诉职能、审判职能共同构成刑事诉讼三大根本职能的辩护职能。55. 刑事诉讼中的律师代理：是指律师承受自诉案件的自诉人及其法定代理人，公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，为被代理人提供法律帮助，以维护委托人的合法权益，保证国家法律正确实施的活动。56. 自诉案件的律师代理：是指律师承受自诉案件自诉人的委托担任代理人，在代理权限内进展的诉讼活动。57. 公诉案件的律师代理：是指律师承受公诉案件被害人或者他的法定代理人、近亲属的委托担任被害人的代理人，为维护被害人的合法权益而进展的诉讼活动。58. 刑事附带民事诉讼的律师代理：是指律师承受刑事附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托担任诉讼代理人，为维护附带民事诉讼当事人的合法权益而进展的诉讼活动。59. 律师的民事诉讼代理：是指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益，以被代理人的名义，在正当代理权限的范围内，代理被代理人进展诉讼活动的行为。60. 一般代理：又称一般权限代理，它是及特别授权代理相对而言的。一般代理就是无需对案件的实体问题作出明确表态和决策的代理。61. 特别代理：是指通过委托人的特别授权，律师有权对案件实体问题的重大诉讼行为，直接作出决定性的明确表态的诉讼代理。62. 转托代理：是代理人承受委托后，由于某种特殊原因和某种特殊条件下，为了切实维护被代理人的合法权益，将一部或全部的代理权转委托其他律师代理的诉讼行为。63. 律师代理行政诉讼：是指律师承受行政诉讼当事人及其法定代理人的委托，以委托人的名义，在委托的权限范围内参加行政诉讼，维护合法权益的活动。64. 法律参谋：一是指法律咨询帮助性的专业工作，即某种业务活动；另一是指为聘方提供法律帮助的专业人员，即某种特殊身份。65. 律师担任企业法律参谋：是指律师事务所承受企业的聘请，指派律师按照合同约定的期限、方式和工作范围，运用律师拥有的法律知识和工作技巧，为聘请企业提供综合性的法律效劳。66. 非诉讼法律事务：是指无争议的法律事务，或者是已经发生纠纷，但不通过诉讼程序解决的法律事务。67. 律师见证：是指律师承受当事人的委托，以律师事务所的名义，依法对其亲眼所见的法律事实或法律行为的真实性、合法性进展证明的一种业务活动。68. 资信调查：是指对外来客户的资金能力、商业信誉所进展的调查。69. 法律咨询：是指律师就当事人提出的法律问题，给予解答、作出说明、提供建议以及提供解决方案的一种业务活动。70. 代书：是律师根据委托人提供的事实和证据，以委托人的名义，依据法律代替委托人书写诉讼文书和其他法律事务文书的一项业务活动。71. 涉外律师实务：是指具有涉外因素的律师业务。72. 法律援助：通常是指国家为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律帮助，以保障合法权益得以实现的一项法律制度。简答题： 公证及认证的区别 没有公证，便没有认证；没有认证，公证那么无法在国外发生法律效力。公证是认证的前提和根底，认证是对公证的证实和鉴别。 公证及鉴证的区别第一 行为的主体不同。公证行为的主体是国家公证机构；鉴证行为的主体是国家工商行政管理机关。第二 两者的作用不同。公证仅能证明经济合同的真实性和合法性；鉴证还有促进经济合同履行的作用。第三 两者针对的对象不同。鉴证的对象只有经济合同；公证的对象是指一切法律行为、有法律意义的文书或事实。第四 法律根据不同，所产生的法律后果不同。 公证及签证的区别公证及签证，作为两种不同范畴的业务活动，两者没有必然的联系。然而，本国人或者外国人办理入境手续时，需要通过公证文书证明其身份时，那么应由公正机构作出公证文书，再由有关机关办理护照。 公证及一般证明的区别.两种文书的法律地位不同。对一般证明必须经过审查，区分其真伪，才可确定其效力；而对公证证明，只要找不到足以推翻其证明的相反证据，就应当确认其效力。所以，公证文书的证明效力要高于一般证明文书的效力，这是显而易见的。.两种文书被社会认可的范围和程度不同。公证作为一种特定的证明文书，不仅在国内形成了法律制度，而且也得到国际社会的普遍认可和承受。一般证明文书，不具有公证证明效力的程度。但凡一般证明，无论时个人的还是官方的，都不被国际社会普遍认可和承受。这充分说明了一般证明文书不具有公证文书被普遍适用的特征。 公正机构的任务.依法证明法律行为。具有法律意义的文书和事实的真实性及合法性是公正机构的首要任务.保护国家的公共财产，保护公民身份上。财产上的权利及合法权益，是公证机构的根本任务。.教育公民自觉的遵守法律，维护社会主义法制，是公正机构的又一重要任务。 公证机构性质.公正机构是法定的国家证明机构，公证制度是法定的国家证明制度，是社会主义法制的重要组成局部.公正机构是提供法律效劳的中介机构.公证机构是具有保证性和预防性的证明机构，公证制度是有保证性和预防性的证明制度 第一 审查当事人办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示。第二 申请公证的当事人，必须如实地向公证机构陈述需要证明公证的事实、依据和理由，以及证明的具体要求和证明后要表达的目的。第三 公证员办理公证时必须深入实际，调查研究。第四 公证员必须客观、全民地收集证据。.合法原那么第一 审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。第二 审查申请公证的事项是否合法。第三 审查申请公证的事项是否合情合理。第一 公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项第二 公证员应回避办理及本人有厉害关系的公证事务第三 公证员应回避办理本人及当事人有其他关系的公证事务 公证管辖的原那么第一 便于当事人就近申请原那么。第二 便于公正机构受理公证原那么。第三 原那么性及灵活性相结合的原那么。 论述公证管辖 一、地域管辖 二、协商管辖三、指定管辖四、确定管辖五、特定管辖 商检机构证明 卫生管理机构证明 商标管理机构证明 特定情况下有关公职人员的证明 公证申请人条件.申请人应具有民事权利能力和行为能力.申请人及申请公证的事项必须有法律上的厉害关系，申请人以自己的名义提出申请公证，其目的在于经过公证，保护自己依法应享有的民事、经济上的权利。.申请人必须能够承当因公证而发生的义务和责任，如举证、交纳公证费、正确使用公证书等义务。 不能由代理人代理申请公证的事项申办遗嘱、遗赠扶养协议，赠及、认领亲子、收养、解除收养、委托、声明、生存及其他及申请人人身有密切关系的公证事项，必须由申办人亲自申办，不能委托代理人代理。 受理公证应该符合的条件.申请人同申请的事项有厉害关系。.申请公证的当事人、厉害关系人之间对申请公证的事项无争议。.申请公证的事项属于公证处的业务范围。.申请公证的事项属于该公证处管辖。 公证审查的重点内容 .当事人的人数、身份、资格和民事行为能力。.当事人的意思表示和相应的权利。.需要公证的行为、事实或文书的内容是否真实、合法。.需要公证的内容.审查当事人提供的证明材料是否真实、充分。 出具公证书的条件 一法律行为公证的出证条件.当事人有相应的民事行为能力。.意思表示真实。.行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益。二有法律意义的事实或文书公证的出证条件.有法律意义的事实或文书对公证当事人具有法律上的厉害关系.事实或文书真实无误事实或文书的内容不违反法律、法规和规章。 拒绝公证的法定原因.行为、事实和文书不真实、不合法.当事人身份不属实，不具有相应的行为能力.代理人无代理资格，如授权委托书.当事人阻碍公证查证工作正常进展，如弄虚作假、提供伪证或阻绕、阻碍公证查证工作 公证特别程序适用范围适用范围有：招标投保、拍卖、开奖、遗嘱、提存和公证后的提存等事项的公证。 招标投保、拍卖、开奖活动公证的特征.招标投保、拍卖、开奖活动通常多申请公证处到场公证。.具有公开性和竞争性。.一次性完成。该活动不能重新进展。 遗嘱公证的办理.遗嘱人应当亲自申办公证。.应当由两名公证人员共同办理，并由其中一名公证人员在公证书上署名。.公证机构必须为当事人保守遗嘱秘密。.遗嘱公证卷宗应当列为密卷单独保存，不能对外借阅。 公证员的权利21 公证员的义务22 公证人员的职业道德内容.坚持政治方向和远大的奋斗目标.高度的事业心和强烈的责任感.勤奋好学的作风及苦干实干的精神.忠于事实忠于法律制度.主持公正，伸张正义。.忠于职守，严守秘密.率先垂范，严以律己.清正廉洁，一尘不染.勇于同各种违法违纪行为作斗争。23 公证人员的职业道德纪律的内容.公证人员不得扭曲事实，曲解法律，伪造证据。.公证人员不得制造伪证、错证和假证。.公证人员不得贪污、受贿。.公证人员不得泄漏国家秘密、商业秘密和个人隐私。.公证人员不得直接或间接经商办企业。.公证人员不得损害当事人的合法权益。.公证人员办理涉外公证必须遵守?涉外人员守那么?的有关规定24 公证的法律责任构成 第一 必须有公证人员的过错行为。第二 公证人员的过错属违法行为。第三 有当事人损害后果的发生。第四 公证人员的过错及当事人的损害后果有必然联系。25 公证的法律责任承当原那么.公正机构对外承当法律责任的原那么.公证人员个人对内承当法律责任的原那么.公正机构及当事人共同承当的原那么。26 律师的任务我国律师的任务是“维护当事人合法权益，维护法律的正确实施。第一 维护当事人的合法权益是律师的直接任务。第二 维护法律的正确实施是律师执行任务的根本目的。27 律师的业务范围.承受公民、法人和其他组织的聘请，担任律师参谋。.承受民事事件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼。.承受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；承受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；承受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。.代理各种诉讼案件的申诉。.承受当事人的委托，参加调解和仲裁活动。.承受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律效劳。.解答法律咨询，代书诉讼文书和有关法律事务的其他文书。28 不予颁发律师执业证书情形.无民事行为能力或者限制民事行为能力.受过刑事处分的过失犯罪除外.被开除公职或者撤消律师职业证书的29 律师执业的法律限制.律师不得跨所执业.律师可以跨地区执业.国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师.没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务30 律师事务所的设立条件第一 有自己的名称、住所核章程。第二 有万元以上的人民币资产。第三 有三名以上律师。事务所主任需要有两年以上的专职律师经历。31 律师事务所主要任务.组织律师进展政治学习，保证律师工作的正确方向。.组织律师学习业务知识，交流工作经历，提高业务水平。32 国资律师事务所主要特征.国资律师事务所是国家事业法人单位，包括一次性投入开办资产、不核定编制、核定编制并核发经费等形式。.国资律师事务所以其全部资产对外承当责任。33 合作制律师事务所主要特征.性质上属于民办事由法人组织。.组织上由律师自愿组合，不占国家编制。.经济上独立核算，自负盈亏，事务所的财产属于合作律师共同所有。.分配上实行效益浮开工资制，表达按劳分配原那么。.管理上实行通过合作人会议民主管理和主任负责制。34 合伙制律师事务所主要特征.性质上属于合伙组织。.在管理上更加灵活。.财产属合伙人共有，合伙人对利润可以分红。.合伙人对律师事务所的债务承当无限责任和连带责任。35 律师收费原那么36 司法行政机关对律师的管理.授予律师资格.核发律师执业资格证书.评审律师专业职称.负责律师执业证书的注册工作.对律师的惩罚警告、停顿执业、没收违法所得、罚款、撤消律师执业证书37 司法行政机关的律师机构的管理38 律师执业的原那么39 律师的权利的内容40 律师依法享有的主要权利.执业律师的人身权.律师的调查取证权.查阅案卷权.同被限制人身自由的人员会见和通信的权利.适时得到人民法院开庭通知的权利.出席法庭、参及诉讼的权利.代行上诉权.拒绝辩护、代理权41 律师主要承当的义务.保守秘密的义务.不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人的义务.不得私自承受委托，收取费用和财物的义务.不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员的义务.不得向有关工作人员请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人行贿的义务.不得提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒事实以及阻碍对方当事人合法取证的义务.不得扰乱法庭、仲裁庭秩序，不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进展的义务.曾担任法官、检察官的律师，离任后两年内不得担任诉讼代理或者辩护人的义务42 对律师事务所违法执业给予的行政处分43 律师承当民事法律责任的条件 第一 律师必须有实施侵害当事人合法权益的行为。第二 律师在主观上存在过错。第三 律师的行为给当事人造成经济损害，而律师的行为及当事人经济损害之间存在因果联系。第四 律师的行为必须具有违法性。第五 律师的损害行为必须是发生在律师执行职务过程中。44 律师在执业中可能构成的犯罪的种类45 辩护人的范围.律师.人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友46 律师在刑事诉讼中的地位律师具有独立的诉讼地位，主要表现在以下方面：首先，律师依法进展辩护，不受犯罪嫌疑人、被告人意志约束。其次，律师依法进展辩护，不受公诉人的意志约束。再次，律师依法进展辩护，不受审判人员的意志约束。律师在刑事诉讼中的作用.弥补犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺乏，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。.协助检察人员、审判人员全面查明案件，正确判断证据，准确适用法律，公证处理案件。47 侦察阶段律师的法律帮助内容48 辩护律师在起诉阶段的工作49 辩护律师出庭前的准备工作50 律师的民事诉讼代理特征51 律师民事诉讼代理的意义52 律师民事诉讼代理及刑事诉讼辩护的区别第一 参加诉讼的资格和地位不同。刑事诉讼辩护活动是以自己名义进展的，是相对独立的诉讼主体，有独立的诉讼地位。律师在民事诉讼中，不是以个人的名义进展诉讼而是以被代理人的名义进展诉讼，因而不是独立的诉讼主体，没有独立的诉讼地位。第二 在诉讼活动中的依据和范围不同。律师在刑事辩护中，完全依据事实和法律履行庄严的辩护职责，不存在被告人赋予辩护权限的范围问题；而律师在民事诉讼代理中，完全按照被代理人赋予的权限范围而进展活动，如果有超越权限范围的行为那么是非法的和无效的。第三 应负的法律责任不同。在刑事辩护中，律师的一切行为应由自己负责，而不能由被告人负责；而在民事诉讼中，律师的一切行为都是遵照被代理人的意愿，为实现被代理人的权利和义务而进展的活动，因此，律师但凡在代理权限内所为的一切诉讼行为，所引起的法律后果都应由被代理人承当。53 律师在民事诉讼中的代理被代理人的范围54 代理权限的终结 其一，律师代理人因故辞去代理，委托人因故撤销律师代理，从而解除委托代理关系。其二，在诉讼过程中，因律师丧失了诉讼行为能力或死亡而终结代理权限。其三，律师在民事诉讼中，凡出现以下情形之一的，诉讼代理权限便告终结：原告死亡没有继承人，或继承人放弃诉讼权利；被告死亡，没有遗产，也没有应当担任义务的人；一方当事人死亡，终止诉讼满六个月没有继承人参加诉讼；离婚案件一方当事人死亡。55 提出撤销或变更一审裁判的依据56 法律参谋的特征57 律师代理非诉讼法律事务的意义第一 为社会主义市场经济体制的建立和完善提供直接的法律效劳。第二 防止和及时解决各种纠纷，维护社会秩序的稳定。第三 可以防止和减少诉讼的形成，减轻司法机关的压力。第四 律师办理非诉讼法律事务，有利于各种社会关系的正常开展，有利于社会的安定团结。58 涉外律师实务遵循的原那么