对2011版建设工程施工合同示范文本征求意见稿通用条款有关承包人索赔规定的意见.doc

对2011版建设工程施工合同（示范文本）征求意见稿通用条款有关承包人索赔规定的意见索赔在建设工程施工合同的履行过程中至为重要。99版合同通用条款对索赔的规定不够明确，及国际惯例及实践有较大差距。因此11版合同通用条款着力对索赔的规定加以明晰，明显借鉴了FIDIC土木工程施工合同条件（即新红皮书）的规定，特别是18.1条所规定的承包人索赔程序，明确了如在规定的28天内承包人未向监理人发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；18.2监理人审查索赔报告的时间为42天，而非99版合同规定的28天。这些都及新红皮书的规定一致。此外还借鉴了新红皮书“工程师决定”，用来处理部分索赔事项。但是通过及新红皮书的相关规定加以比较，发现11版合同的相关规定只在形式上具备了索赔的要件，但在实质内容上及新红皮书的规定仍有较大差距，甚至相关规定使得索赔的适用可能更加混乱。一、2011版合同有关承包人索赔的规定99版合同虽然规定了索赔，但在具体条文中一般表述为“发包人赔偿承包人的损失，并相应顺延工期”，而没有一条直接规定为索赔的条件或依据。11版合同于7.3条规定发包人导致的工期延误，承包人有权索赔工期、费用、利润。这一条大概可以算作承包人索赔的一个原则性条款。但是其他条款直接援引这一条适用的并不多。11版合同在词语定义中并未对何为索赔作出界定；99版合同规定，索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。故索赔是一种单方法律行为。新红皮书下承包商的明示索赔条款有34条，隐含索赔条款有16条。我国工程建设实践中总结出的承包人索赔事项约有近30项。经过对比，这些事项在11版合同中所对应的条款及法律后果不尽相同，大约分为五类：1、明确规定直接依据7.3条18.1条索赔（5+1条）：（1）1.5.1：发包人拖延交付图纸的，应包括拖延修改、审批图纸的情况；（2）2.2.3：发包人拖延提供合格的施工场地及道路、拖延接通能够满足施工条件的水电气的；（3）6.4：发包人提供数据错误造成测量放线损失的；（4）13.5：发包人接收部分工程造成费用增加或工期延误的；（5）15.1.2：承包人弥补、修复发包人风险造成的损害的；（6）16.2：发包人非严重违约，承包人催告后未纠正的。本条及前5条有所不同。2、明确规定“由发包人承担”（6条）：（1）1.9：保护化石文物费用+工期；（2）4.3：监理人错误指示的赔偿责任；（3）7.8：发包人要求提前竣工的费用；（4）8.1.2：法律变更导致安全措施费增加的费用；（5）12.2.3：监理人重新验收且质量合格的费用+工期+利润；（6）15.3.3：不可抗力条件下照管、清理、修复工程的费用；不可抗力条件下发包人要求赶工的费用。3、援引“确定”（4条）：（1）3.1：监理人指示承包人为他人工作提供条件的；（2）9.4：变更引起的价格调整；（3）9.10：法律变化引起的调整；（4）15.3.1：不可抗力的确定。4、7.4：不可预见事件7日内报告。5、无规定的。除了上述不足20条的规定之外，其他可能引起索赔的事项或原因，在11版合同通用条款中均无明确规定，如：发包人未及时取得合法证照或办理相关审批手续造成延误的；发包人未能及时提供合同规定的材料和设备的；发包人对工程设计、施工材料的质量要求超出原合同约定的。此外，2.5规定发包人需保障承包人免于承受因发包人人员和（或）其他承包商未遵守安全、质量、环保、文明施工等要求给承包人造成的损失和责任。该条在99版合同中无类似规定，如其他承包商未遵守相关规定给承包人造成损失的，承包人能否索赔也不明确。二、2011版合同相关规定存在的问题针对以上五种情况存在的问题，分析如下：1、明确规定适用7.3条最为方便、直接，问题在于适用的情形过窄，仅有5条。包括11版合同未规定的发包人未及时取得合法证照的、发包人未及时提供材料和设备的、发包人增加合同外工程的、发包人提高质量要求的等等，应也可以归于此类，加以明确。2、直接规定“由发包人承担”，承担责任的主体明确，问题在于，在此种情况下，承包人是否还必须提出索赔。索赔在性质上属于单方法律行为，最终确定需有证据，且需达成一致。而通用条款作为建设工程施工合同的组成部分，应视为承发包双方合意的结果，“由发包人承担”这样的条文，当然应直接对双方有效。从理论上讲，责任主体及内容已经明确，不确定的只是具体数额。因此似乎无需再提出索赔，只需证明具体的费用或损失即可。11版合同通用条款18.1条规定的索赔程序如此严格，超过28天未提出索赔意向书即丧失索赔的权利。因此应明确此种情况下，即直接规定“由发包人承担”的，是否还必须提出索赔。3、援引“确定”的。11版合同通用条款4.4条规定的“确定”，显然引自新红皮书3.5款的“决定”。这一条最为有名无实，徒具其表。新红皮书中适用决定的条文非常多，分析决定程序的启动，大致有如下情形：（1）工程师主动启动，包括修正分期支付款、价值工程、省略、终止日期时的估价等。这些应属于工程师本身应有的职责，在接到承包商的报告后进行评估，及双方商定或决定。（2）承包商通知启动。此情形下，都及承包商提出索赔有关，工程师启动决定程序所接到的通知，应为承包商提出的索赔意向通知，而工程师所做出的决定，即是对索赔所做出的决定。（3）承包商需向业主付款的情形，如承包商使用雇主的设备。这三种情形下，最多的还是承包商通知下的决定，即多以索赔为前提。11版合同通用条款中援引“确定”的，应该都属于可以提起索赔的情形，而“确定”程序的启动，并没有如新红皮书所规定的以承包人的通知为依据，这实际上偏离了“确定”的本质。引发的问题就是在此条件下，还能不能提出索赔。在我国工程建筑领域，监理人的身份有些尴尬，一方面它是发包人所聘用，另一方面它又往往倾向于承包人。因此由其作为一种准仲裁员居中做出确定，恐怕承发包双方都未必会满意。因此这一条款的引进，究竟有无必要，或者有怎样的适用性，留待实践中观察。4、不可预见事件。99版合同并无不可预见事件的相关规定，此条也为11版合同从新红皮书中借鉴而来。问题在于，新红皮书于4.12条规定不可预见的外界条件，对其作为明确的界定，且可由承包商依索赔程序提出索赔，增加要求承包商尽快发出通知。而11版合同仅于7.4条规定不可预见事件，在词语定义中无概念界定，在7.4条也无解释，故何为不可预见事件、其及不可抗力有何区别无从判断。且7.4条规定事发7日内向监理人报告，是否属索赔不明。因索赔意向通知是在28日内发出，不可预见事件在7日内报告，如果7日内未报告，是否还可在28日内索赔？只有7天的报告时间，等于加重了承包人的责任。因此必须明确相关规定，即7.4条的规定是不是一种索赔，如果是，7天的报告时间有何法律意义，是否影响索赔意向的提出；如果不是，承包人是否仍有权在28日内提出索赔。5、其他无规定的情形。前述已举例说明未规定可以提出索赔的事项甚多，特别是一些明显应属于7.3条发包人导致的工期延误的情形都没有规定。这些情形还是在通用条款中明示为宜。三、修订方案以上分析足以看出11版合同通用条款有关索赔规定的混乱。如何解决，提出如下方案。1、全面借鉴新红皮书的做法。既然在11版合同中大量借鉴了新红皮书的有关规定，那何必不更多的借鉴，把新红皮书中明示承包人有权提出索赔的条款也引入11版合同。前述已说明，新红皮书下承包商的明示索赔条款有34条，隐含索赔条款有16条。至少，及明示条款有关的34条，如果11版合同中有相关规定，尽可明确。2、增加原则性条款。对于非因自己原因造成的工期延误及经济损失，均可提出索赔。对承包人来讲，非因自己原因应包括：（1）可归责于发包人，包括发包人过错、因发包人原因变更合同；（2）不可归责于双方，包括不可预见事件、不可抗力、不利的施工条件或外部障碍。对于不同的原因，索赔的内容会有所不同。一般而言，可归责于发包人的原因导致的索赔，可索赔工期、费用、利润；不可归责于双方的原因导致的索赔，一般只可索赔工期，不能索赔费用。其中也有例外，如发现文物、化石，应属于不利的施工条件或外部障碍。此时依据惯例，明确规定可以索赔费用和工期。故可在通用条款中对相关条款进行整合或增加：A、在履行合同过程中，由于发包人原因遭受工期延误和（或）费用增加，承包人有权按照第18.1款【承包人索赔程序】要求：（1）发包人延长工期；（2）发包人增加费用，并支付合理的利润。B、在履行合同过程中，由于发包人、承包人以外原因遭受工期延误和（或）费用增加，承包人有权按照第18.1款【承包人索赔程序】要求：发包人延长工期。C、通用条款另有规定，或双方在专用条款中另行约定的，依其规定或约定。3、增加反向条款，即明确规定哪些情形承包人不得提出索赔。11版合同通用条款关于索赔的规定是存在缺陷的，提出以上建议，希望能对完善合同起到一定的作用。5 / 5