律师参与酒店委托管理协议谈判的要点把握1.doc

律师参及酒店委托管理协议谈判的要点把握张剑 律师据专业机构统计，从2000年到2006年，中国经济持续年均10%的强劲增长，使中国成为世界上经济增长最快的国家及投资热点之一，一方面，国内人均收入的增加，黄金周休假制度的成熟，使得国内游客以年均11%的速度增长，另一方面，得益于旅游业的不断繁荣，入境管制的放松，国外访客人次屡年创下新高，七年来累计达12。5亿人次，访客构成中，亚洲入境访客占61%，欧美访客也达35%左右。这些因素，已经成为国内酒店业市场的强力助推力量。鉴于此，越来越多的国际知名酒店管理公司，如希尔顿（HILTON）、万豪（MARRIOTT）、洲际（INTERCONINENTAL）、喜达屋（STARWOOD）等纷纷抢滩中国高端酒店市场，而业主通过引进国际知名酒店管理公司，在进军该市场的同时，也借助国际品牌的影响力迅速推升了其持有的商业物业价值。一时间，酒店委托管理的合作模式，为酒店管理公司和业主所广为接受。所谓委托管理协议，其基本合同关系在于：约定业主负责出资，对酒店物业进行投资建设、并按一定标准装修后，将符合开业条件的酒店物业及相应经营管理权，委托给酒店管理公司进行经营实现获利，其中，酒店管理公司按一定的比例收取基本管理费和奖励管理费，但无需承担经营风险（目前，市场上也出现酒店管理公司对市场前景看好的酒店，参股投资，共担风险的合作模式。）。如此合同关系可见，业主在整个合作期限内，对整个项目的投资风险基本上维系于酒店管理公司的经营模式和管理水平上。所以，如何设定风险控制机制，尽可能将业主回报锁定在一个可预期的范围内，成为业主签订委托管理协议的最大考量。我们首先应当看到：凭借品牌的强大市场号召力，独特的管理风格，以及科学完善的管理方法的掌握。知名国际酒店管理公司在及大多数初涉酒店业的中方业主间的谈判中，无论在谈判地位还是谈判资源上，均具有明显优势，加上这些跨国公司在处理这样大型的商务谈判上，已经形成了一整套完整的步骤和方案，并配置不同的专门谈判团队。因此，如何迅速适应对方的缔约程序，并在每个缔约步骤中控制风险，平衡各种合同利益，尽可能把握先机，最终在委托管理协议中实现利益最大化，这需要业主在合作前期就应当具有较强的法律风险意识，这也是律师及时介入这样的商务谈判后，向业主提供法律服务的重点，根据我们参及谈判的几个成功合作案例，我们认为律师在谈判过程中，应当把握以下几个方面的要点：一、关于业务计划书的预先认可制度：所谓业务计划（也称“经营计划”或“财务预算方案”等，下同），是指酒店管理公司，在每个财务年度以前，对经营总收入、部门利润、资金使用、酒店经营成本、经营利润等重大经营指标所做出的预测和安排，这个计划集中体现了酒店管理公司的管理思想和方法。当然，业主对于酒店管理公司管理水平和管理模式是否认可，应当在酒店管理公司的遴选阶段就解决了，但这并不意味着在每个财务年度内对业务计划全部加以认可。原因在于：业主对酒店经营成本的控制，关系到业主投资计划是否如期实现。因此，业主希望有一个控制制度，使酒店业务计划不但符合酒店管理要求，还应当对业主投资回报计划产生正面和积极的影响而不是反面。但对于酒店管理公司而言，既然整个酒店的经营管理权已经被委托行使，当然不希望业主过多地对这种权利设定掣肘，所以，大多数酒店管理公司不希望业务计划书需要得到业主审批或批准，于是，在合同的具体表达方面，双方因合同立场不同，造成对合同条款设立上意见相左是常见的。那么，如何解决业主对风险控制机制的关切，又能照顾到酒店管理公司对管理权受制于业主的担忧。我们认为业主在谈判时，应当维持这样一些合同原则：第一，是业务计划预先知情权的获得，即对酒店总经理所制定的业务计划，有一个预先的知情，通常我们会要求酒店管理公司提前六十日，向业主提交业务计划书，供业主充分论证；第二、当业主有充分理由质疑业务计划时，酒店管理公司是需要安排一个特别的协商回应机制，来解除业主顾虑的。这是业主有一个申告和获得回应的权利，也是一个矛盾的解决机制。一旦这样的机制被启动，我们应当信任酒店管理公司，绝无理由置业主的严重关切于不顾，一意孤行，这不符合酒店管理公司的利益。只是，从商业惯例上讲，我们并不苛求酒店管理公司接受行政性色彩浓烈的“审批（或批准）”的字样，但业务计划得到业主的认可是可以争取的。二、关于经营业绩的测评制度：如前文所述，在委托管理的合同关系中，酒店管理公司主要是通过收取基本管理费和奖励管理费来实现合同利益，这里的奖励管理费既然取费于酒店的经营毛利（即：Gross oprating profit，简称“GOP”指标），它所体现出来的合同宗旨便是：酒店经营业绩越好，酒店管理公司的收益越高。业主的问题出来了，除了高企的经营毛利所导致的皆大欢喜外，反之，当酒店经营业绩低下，奖励管理费的支付就显得不合时宜，所以，我们需要一个激励的制度，来刺激酒店管理公司这个“管家”象业主这个“主人”一样，把酒店当成“自己的产业”来经营。这就是经营业绩测评制度的设立目的。一般地，酒店管理公司业内可以接受的业绩测评方式有两种，指从酒店开业后进入稳健经营年度起（通常是从酒店开业后的第三年度），一种是以同区域内一定数量可比竞争酒店的平均单房的日租收入（Revpar）为测评标准；另一种是以酒店公司预先制定的业务计划中的经营毛利润（GOP）为测评标准，约定当酒店管理公司无法在一个时限内，实现上述标准的一个比值时，存在一个酒店管理公司的“赎买”机制，即酒店管理公司可以通过支付一个业绩测评的差额款项，来获得委托管理的继续。业主也可以在某个条件出现时，设定一个合同的解除权。这给予了业主一个退出机制，因为，我们相信，无论业主还是酒店管理公司，均无法忍受这样一个现实：守着一个盈利能力低下的酒店度日如年。这不是单单将奖励管理费及经营毛利或市场平均单房日租收入挂钩，就可以解决的问题。当然，为体现合同的诚实信用和公平的原则，这样的业绩测评需要排除一些非常的，酒店管理公司不可控制的情况所导致经营业绩的非常波动，比如：不可抗力的自然灾害、政府临时征用、酒店重大装修项目的实施等，给酒店经营业绩造成的不可克服的负面影响。当这些情况出现时，业绩测评条款是不生效的。三、关于业主代表的派驻制度：起初，业主代表的派驻，就是解决一个业主对酒店经营的监督问题，但后来发现，有些业主代表进入酒店后，不但充分地行使了一些本不具备的“权力”，比如安排免费入住一两个亲戚什么的，还经常无谓地扩大“监督”的力度，在不该说“不”的情况下，不合理地干预酒店管理公司的正常管理，这不仅会影响业主及酒店管理公司间的合作关系，也不符合业主根本利益。于是，一个看似简单的问题，让酒店管理公司变得谨慎起来，合同中，开始出现对业主代表的派驻设定条件的条款。所以，一般地，业主应当在这个问题上掌握几个重要原则，一方面对业主代表的自律提出要求，另一方面对权力的行使设定边界，这些原则是：一、谨慎确定业主代表的任职资格，尽可能让“内行”去监督“内行”；二、业主代表由业主任免，并向业主负责，对于在酒店任职的业主代表，在日常的管理事务上，还应当向酒店总经理负责；三、在不影响或干预酒店管理公司正常经营管理的情况下，赋予业主代表合理进入酒店，查阅经营计划和财务资料，列席总经理会议的权力，但不应当给予特权。这些原则一旦确立，业主代表的派驻是可以得到酒店管理公司的同意的。四、关于酒店物业的转让和抵押担保制度：酒店物业资产，对于任何一个业主来讲，都是价值不菲的实物资产，可以长期持有获利，也不排除自身战略发展需要，从资本运营的角度选择一个合适的时间，出让这份物业资产。在这个问题上，酒店管理公司是颇为关注的，因为，无论是业主股份的出让，还是酒店物业的转让，酒店管理公司都会遇到一个问题：老板换人了。所以，我们需要业主理解的是，酒店管理公司的顾虑，直接会反映在合同条款的限制性表达上，所以，这些关注是需要业主解决。及此同时，业主又不会受到不合理的限制。通常，酒店管理公司对于业主股份转让或其他方式的重组，以及酒店实物资产的转让，会设定一些条件：1、股份或资产的受让人，不应当是酒店管理公司的竞争者，或被竞争者控制的其他实体和个人；2、股份或资产受让人，不是酒店管理公司所在国家法律或法令规定的受禁人员，这条规定的范围，将取决于酒店管理公司所在的国度。通常应当在合同里面进行列明，因为，国际知名酒店管理公司一般都是其所在国家的上市公司，所以，会存在这样的监管；3、业主有义务在交易前，促使股份或资产的受让人，还应当及酒店管理公司签订一个协议，表明新的业主将接受原委托管理协议的条件，使酒店管理公司继续“平静”地经营酒店。同时，鉴于委托管理协议还赋予业主一个运营资金不足时的支付义务，因此，“新业主”在满足酒店管理公司上述条件的同时，还得接受资信考察。所以，交易是需要提前告知的。出于融资的考虑，酒店管理公司是允许业主将酒店物业对外设定担保，条件一般比较宽，及上述情况相同的是，抵押权人需要及酒店管理公司也签订一个能确保其“平静”经营的不干扰协议。目的在于，抵押权的行使，不干预酒店管理的继续。五、关于地区专营权的范围划定；这不是一个必设的条款，地区专营权条款是否在委托管理协议里面出现，取决于业主的偏好和投资计划的安排，有的业主愿意在同一市场区域聘请或容忍别的业主聘请同一家酒店管理公司管理两家或以上同一品牌系列的酒店，而有的业主不愿意看到同一个市场区域内出现“同室操戈”。对于后者的业主，我们会建议设定一个地区专营权条款，要求酒店管理公司会在一定的区域内，一定的时期内，不在约定市场内，再管理一家同一品牌系列的酒店。当然，无论所处的城市大小，这个区域都应当是合理的。六、关于技术协助服务的地位和标准；但凡知名的酒店管理公司，在签订委托管理协议中，总是会“强制性”地让业主接受付费的技术协助服务，其目的在于，通过对酒店建筑、设计、装饰装修、机电设备和家具设施的采购标准的设定，使业主的酒店符合酒店管理公司签约品牌的风格和特色要求，对于这点，业主是接受的。但是，业主还应当明确的是：1、技术服务团队的地位问题：即技术服务部门是由专门的项目经理及相应的专业的技术顾问组成，该技术部门及业主聘请的其他专业团队一样，为业主建设符合品牌标准的优质酒店提供专业服务，因此，技术服务部门应当及业主聘请的其他专家、顾问，根据项目的进度相互配合工作。2、技术服务成果和提交程序问题：基于技术服务所提出的标准和要求，在充分考虑酒店品牌的标准和要求的同时，还应当充分照顾到业主在投资成本上的考虑。技术服务部的咨询成果将遵循一个标准的程序加以提供。这些服务成果将合理地延续和稳定并成为业主设立酒店的重要依据。也是酒店管理公司最终接收酒店物业的验收标准。总之，在我们及多家国际知名酒店管理公司的谈判过程中，我们注意到一个现象，酒店管理公司所提供给业主的委托管理协议文本，行文往往遵循于英美法系下的商业惯例和条件，这及我们大陆法系下的合同表述，存在着法律文化和东西方文化上的双重差异，所以，酒店管理公司及业主的有些争议，有时并非利益的对立，而是在于双方的理解角度和文化背景的不同所致，因此，如何正确理解对方的合同立场和合理商业诉求，对双方的商业智慧都是一种考验。作为业主的代理律师，我们首先应当明确业主的最大利益就是实现交易，所以，既要最大限度地争取业主利益，规避风险，又能够尽可能促成交易完成，这要求谈判律师一方面立足本国法的规定，排除合作中的法律障碍，同时，又能正确解释合同条款，引导合作双方化解分歧和误解，在保证业主利益的同时，努力实现合作双赢的目标，需要我们不断加强自身专业服务，并在商务谈判中不断总结和提高。4 / 4