EPC总承包合同拆分后的风险问题.docx

EPC-总承包合同拆分后的风险问题EPC 总承包合同拆分后风险问题    EPC总承包是指业主将建设工程发包给总承包单位，由总承包单位承揽整个建设工程设计、采购、施工，并对所承包建设工程质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、合格建设工程承包方式。EPC是Engineering（设计）、Procurement（采购）、Construction（施工） 首字母缩写。EPC是设计、采购、施工一体化，它主要特征就是承包商负责工程设计、采购、施工,并承担单一责任。EPC总承包优点是：法律关系清晰，责任主体明确，建设单位利益损害赔偿更有保障；目标统一明确，设计、采购、施工优化整合，建设单位成最大受益方；工程成本、工期固定，建设单位投资效益更有确定性；建设单位风险合理转移，总承包商承担更多风险；建设单位项目管理水平要求较低，对总承包商项目管理能力提出更高要求。正是上述原因，EPC总承包模式成为当前国际工程承包中一种被普遍采用承包模式，目前在我国国内建筑、机电、煤制油等大型项目中也被广泛采用。但EPC承包模式在国内发展过程中，由于设计、采购、施工本身性质不同，再加上业主和承包商为合理避税等需求，对EPC合同进行了拆分，即化一为多，拆分为工程设计、设备采购、材料采购、施工安装、试运行服务等数个独立合同。但EPC拆分后合同主体有两种情况，一是拆分后所有合同都是业主与总承包商签署，二是有合同由承包商签署，如施工合同；有合同由承包商子公司签订，如采购合同。第一种情形中，拆分前后合同主体一致，单一责任制没有变化，表面上只是将一个大合同分为几个独立小合同，各个小合同又共同组成了大合同，但事实上，这种拆分对业主来说还是存在一定风险。    一、工作范围风险。理论上讲，EPC拆分后，工作范围也发生相应拆分，即将完整EPC合同工作范围，拆分成各个不同部分，这些部分应能够整体构成原来完整工作范围，不会存在漏项或缺项，各个部分之间不存在冲突和矛盾。但实际上拆分后合同之间很可能存在空隙、工作范围出现重叠或不一致、不衔接情况。另外，由于EPC合同系非常庞大合同体系，包括商务合同和技术附件，在拆分中，技术附件也要拆分，但是技术附件拆分涉及非常复杂工程技术问题，很容易出现拆分出技术附件之间、技术附件与各个合同之间某一标准描述不一致。    二、工期风险。在EPC总承包合同中，业主只确定一个总工期及数个里程碑工期目标，例如开工时间，中交时间、调试时间，竣工时间，用以考核承包商工作进度，在这样时间表中并不明确区分设计、采购和施工之间组织和安排，以及具体各个工作需要时间，因为业主只需要承包商对总体进度负责，至于如何安排工作则属于承包商考虑范围，但是在EPC合同拆分结构中，由于设计和采购将与施工合同独立签订合同，因此，三者工期不再是统一时间表，承包商可能以各个合同规定期限来抗辩中交或竣工时间，以至业主对承包商误期赔偿可能落空。因此，如何保证各合同工期责任，同时又不会影响承包商对工期承担统一责任，是工期安排和拆分最为重要责任。    三、责任限额风险。在EPC总承包合同中通常设置三个方面违约责任赔偿条款，一是延误工期赔偿，一是性能考核不达标赔偿，另一是关键人员离岗赔偿。由于EPC工程建设具有很大风险，因此，在EPC工程合同都会对承包商所承担责任设置一个最大限额，即上述三方面赔偿总额累计不超过双方约定限额，一般为合同总价10%。但是拆分后，拆分各个合同都会设置自己责任限额，假设与原合同一致，从表面上看，似乎责任限额没有变化，但事实上，责任限额大大缩小了，例如一项EPC总承包项目，在施工过程中发生了承包商根本违约，导致了整个工程停建，在EPC总承包合同中，业主可能得到赔偿最大为总额10%，但在合同拆分后，得到赔偿可能只有施工合同10%。    四、终止风险。在EPC总承包合同中，某一项违约导致整个合同终止，则整个合同终止，而在拆分后合同中，某一个合同终止只是该合同终止，与其他合同无关，不会导致其它合同及所有合同终止。        如何解决EPC总承包合同拆分后出现上述风险，可采用以下有两种方式之一。    第一种是通过EPC总承包合同协议来设置。EPC总承包合同协议是一个总统领性文件，仅对工程项目概况、合同总价、工作范围、项目工期、合同组成文件主要条款等进行规定，对项目设计、采购、施工具体工作不作规定。在该合同协议中增加以下条款：    1、各拆分后合同中独立工作范围共同确定了整个合同工作范围，各拆分合同之间应互为补充和解释，不存在空隙。如果合同之间有不清或互相矛盾或不衔接之处，应当从合同整体及整个工作范围角度解释。承包商应将以上合同作为一个整体来执行，拆分目仅仅是利于合同执行，而不是对承包商权利、义务和责任划分。    2 、如果承包商在某一拆分合同项下责任已经超过该合同责任限额，则允许使用其他合同未使用完责任限额，累计不超过EPC总合同责任限额（总额一定比例）；或约定本合同最高责任限额以EPC总承包合同总额一定比例计算。    3、拆分后任一合同终止，将自动使得其他合同也终止。第二种方式在拆分后各个合同中均进行规定，如在设计合同中约定，该合同中工作范围与其他合同工作范围共同构成整个合同工作范围，如果合同之间有不清或互相矛盾或不衔接之处，应当从合同整体及整个合同工作范围角度解释；本合同终止将自动适用其他合同；本合同限额以EPC总合同数额一定比例最为限额。    五、税务风险。 EPC总承包合同拆分主要目之一就是业主为了少缴税或合理避税。EPC总合同拆分后，业主与承包商就设计、采购、施工等工作分别签订独立合同，根据增值税转型、营改增等现行税法相关规定，业主可以按设计合同和设备或材料采购合同要求承包商为其开具增值税专用发票，从而实现抵扣目。但因为EPC拆分合同实际上仍为总合同一个部分，拆分目仅仅为了避税，其正当性和合理性值得怀疑，这种拆分很有可能被税务机关认定为仍然一个完整合同，其结果是，承包商可能被税务部门重新征收营业税，业主可能无法实现增值税抵扣。    中华人民共和国营业税暂行条例实施细则第十六条规定：“除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务），其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供设备价款。”中华人民共和国营业税暂行条例实施细则第七条规定，“纳税人提供建筑业劳务同时销售自产货物行为，应当分别核算应税劳务营业额和货物销售额，其应税劳务营业额缴纳营业税，货物销售额不缴纳营业税。”    根据上述规定，从事建筑业务，应当缴纳营业税，营业额包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但建设方提供设备价款以及承包商自产设备及材料价款不在营业税营业额范围内。但在EPC总承包项目中，承包商往往是非生产企业，所提供设备、材料大多是外购。因此，如属于外购，承包商提供设备材料价款均应计入营业税应税营业额内，统一征收营业税。    同时，中华人民共和国增值税暂行条例第十条规定：“下列项目进项税额不得从销项税额中抵扣：（一）用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费购进货物或者应税劳务”。因EPC总承包项目营业税应税项目，属于非增值税应税项目，依据该条规定，其设备和材料进项税额不得抵扣，业主可能无法实现其拆分目。    EPC总承包合同显著特征就是单一责任制，但在EPC拆分第二种情形中，因部分拆分合同主体与EPC总承包合同不一致，打破了单一责任制，更容易产生工作界面不衔接、不一致，合同责任、义务不清楚，增加业主风险；同时，因合同开票主体与EPC总承包合同主体不一致，可能被认为虚开增值税发票。因此，这种拆分风险会更大.