劳动用工风险防范劳动争议仲裁与劳动合同法篇.doc

劳动用工风险防范：劳动争议仲裁及劳动合同法篇企业选择（主/被动）违法的原因：1、 企业经营环境压力（正常五险一金，在HF发100元工资，公司实际支出最小为139.6元）2、 老板思维模式的局限3、 顶风违法的成本较低4、 HR劳动政策水平不足2007年下半年开始国家针对劳动法律立法。一、劳动争议调解仲裁法（一）仲裁时长：仲裁不收费，由财政提供保障，整个仲裁的过程六十五天。（二）仲裁过程：仲裁时效一年，“从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。【用人单位必须使用书面通知、签字、时间等形式】劳动关系存续期间，不受仲裁时效限制。【只要在用人单位工作，则随时有效】员工不告而别：首先应书面送达本人或直系成年亲属，如果拒收应采用挂号信形式得到对方签收确认，如果退回则在新闻媒体上公告，三十日后有效。（三）举证责任：（1） 劳动者只需要确认劳动关系的存在。加班条、报告、打卡、工资条、公司出具的带时间的罚单等均可作为入职证据使用。（2） 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。 一般都由用人单位提供，如用人单位证据灭失、毁损，必须自行承担不利后果。（3） 放在服务器内的公司内部OA系统存档、带数字签名的excel等电子文档均可作为证据。（四）先予执行：先予执行，指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物等措施的制度。在劳动仲裁后，劳动者可以申请先予执行，且不需要提供担保。申请的条件是：（1） 劳动者和组织之间权利义务关系明确。（2） 申请人有实现权利的迫切需要。即如果申请人不预先实现有关的权利，则其生活或生产就会遇到极大的困难。在实践中，劳动者可以通过在街道开具生活困难证明实现。（3） 当事人向人民法院提出了申请。（4） 用人单位有履行的能力。只有被申请人具有履行的能力，申请人的申请才有可能实现。如果在先予执行后用人单位发现重要证据，即使通过法院也基本无追讨回的可能性。（五）终局裁决：某些法定案由的劳动争议仲裁案件实行终局裁决制：（1） 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（2） 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。劳动者对终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。（1） 适用法律、法规确有错误的；【基本不可能】（2） 劳动争议仲裁委员会无管辖权的；【政府机构谁会多管闲事】（3） 违反法定程序的；【会吗？】（4） 裁决所根据的证据是伪造的；【用人单位自己提供的】（5） 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；【有也不给公司】（6） 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。二、 劳动合同法劳动合同法实施条例（一）公司的规章制度合法的三个条件：（1） 不违反法律法规。（2） 经职工代表大会，职工大会等民主程序通过。（3） 须经过公示。【出具发生争议的员工知道制度的证据即可】方法一：经由工会使所有员工签字。方法二：在入职培训中，以考试的形式把最重要的制度条例列出，由新员工作答并签字存档。方法三：在入职时，一式两份发放员工手册签字并注明时间；或背书。风险提示：不可以在单独一张纸上登记发放情况；如果有几张纸，那么不应仅仅在最后一张上签字，而应在每张纸上都签字，否则用人单位存在败诉的风险。（二） 劳动合同实习生制度：在校学生不受劳动法调整和保护。实习协议：在及大专以上在校学生（年龄大于16周岁）订立实习协议时，必须采用两种方式：（1） 和学校签订整体协议；（2） 由学校在协议上盖章。直接根据学生证签协议存在一定风险，如果一定要使用，请购买意外伤害险规避风险。（三）试用期：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。【三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月】同一用人单位及同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限及试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限（浪费一次固定期限合同）。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资的80%，并不低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位需为劳动者购买社保及公积金。 试用期解除劳动合同的难度高于正式期。惟有证实劳动者在试用期间不符合录用条件方可。入职后需及员工签订工作说明书，并通过考核表证明且通知劳动者。（四）无固定期限劳动合同：以下情形下存在无固定期限劳动合同： （1） 用人单位及劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同； （2） 劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同； 此处十年包括劳动合同施行前工作年限（实践中以保险年限为准）。 （3） 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位及劳动者具有事实劳动关系后，一年内没有签订劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同。同时应以自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。（11*2，此处补偿以转正后工资、本单位相同岗位最低工资，当地最低工资标准三者取其高）。（4） 劳动者及用人单位订立过两次固定期限劳动合同【包括以一定任务为期限的劳动合同】后第三次订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。【从2008年1月1日以后订立的劳动合同算起】但在如果在订立固定合同后劳动者反悔表示不知情，无效。无固定期限劳动合同的几条解释：（1） 如果在应当订立无固定期限劳动合同的情况下，有证据表明用人单位强制劳动者订立固定期限劳动合同，则用人单位须负法律责任【如录音材料】。（2） 通过调整薪资强迫劳动者离开工作单位的作法：如果存在企业合理调薪【如薪酬制度改革，撤销部门换岗调薪】或生产经营发生重大变化【须提供财务状况证明】的情况，一般的换岗降薪时，单位必须提供员工不胜任原工作岗位的证明【考核材料以及该员工的书面通知确认】。（五）兼职：劳动者同时及其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。这意味着，在未对完成本单位的工作任务造成严重影响时，劳动者可以兼职.此处有争议但是工伤、生育、医疗保险只能由第一家用人单位承担，即如果劳动者在第二家用人单位出工伤，且可以证明工伤及第一家用人单位的工作相关，那么工伤费用由第一家承担。这种情况下第二家用人机构可以在社保局备案，并通过购买商业保险来降低用工风险。（六）劳动合同的解除及终止：终止劳动合同是指企业劳动合同法律效力的终止，也就是双方当事人之间劳动关系的终结，彼此之间原有的权利和义务关系不复存在。终止劳动合同的条件为：合同期限已满；合同目的已经实现；合同约定的终止条件出现；当事人死亡；劳动者退休；企业不复存在。劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。【具体情况略】用人单位解雇旷工违纪员工不得使用“开除”等字眼，只能使用“解除劳动合同”。通过旷工实现离职员工可以拿失业保险金，正常离职不可以拿失业保险金。员工病假后不能胜任工作而解除劳动合同的步骤：首先考核该员工不能胜任原有工作；然后给予第二份工作的相关培训，在试岗后亦不能胜任工作方可解除合同，并支付不超过十二个月的经济补偿金。【即，在不胜任第一份工作前给予第二份工作的相关培训无效】职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，及用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位应支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金2011年7月1日后一次性工伤医疗补助金由政府支付。（六）合同解除成本：（1）经济补偿金：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位需要支付经济补偿。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。【注意包括年终奖】劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。由员工提出解除合同，在用人单位无过错时，用人单位不需要支付经济补偿金。由用人单位提出解除合同，员工无过错时，用人单位不需要支付经济补偿金。其它情况用人单位都必须支付经济补偿金。经济补偿金数额的限制：三种情况下经济补偿不超过12个月：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。（2）代通知金：选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。通过提前一个月通知支付代通知金的方式，可以节省一个月的社保和工积金，并减少低效现象。注意代通知金和经济补偿金应分开列支。如果没有分开列支，用人单位可能会在诉讼中败诉。5 / 5