一建设工程基本法律知识.docx

建立工程根本法律学问民商法 民民行政法 民一官经济法 国家干预社会法 弱势诉讼类 民法通则 合同法 物权法 侵权责任法 公司法 招标投标法 环境影响评价法 城市房地产管理法 城乡规划法 建筑法行政惩罚行政复议行政答应 统计法 土地管理法 标准化法 税收征收管理法 预算法 审计法 节约能源法 政府选购法 反垄断法食品平安 残疾人保障法 矿山平安法 劳动法 职业病防治法 平安消费法 劳动合同法民事诉讼行政刑事仲裁法.我国法的形式（共七类）法律形式名称特征制订单位公布形式宪法宪法全国人大法律法 民法通则除外全国人大及其常委会国家主席签署主席令行政法规条例国务院总理签署国务院令部门规章规定、方法、施行细则国务院各部委部门首长签署吩咐地方法规地方条例地方人大及其常委会（较大市）省级由人大主席团发布，其它由地方人大常委会发布公告地方政府规章地规定、方法、施行细则省级和较大的市级人民政府省长、市长签署吩咐国际条约公约、条约、协议、宪章、盟约.法的效力层级宪法至上上位法优于下位法 特殊法优于一般法新法优于旧法【重点难点】上位法优于下位法宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大）上级地方规章>下级地方规章部门规章之间，部门规章及地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行【重点难点】特殊法优于一般法 （招标法>合面法）特殊法更具有特性和针对性，优先适用特殊法新法优于旧法新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法【重点难点】同一机关制定的新的一般规定及旧的特殊规定不一样时由制定机关裁决.地方性法规及部门规章不一样时的处理状况处理方式地方性法规及部门规章之间对同一事项的规定不一样（更重视人大、地方）· 由国务院提出意见· 国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规· 国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决部门规章之间、部门规章及地方政府规章之间对同一事项的规定不一样时由国务院裁决.备案和审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后日内报有关机关备案留意宪法和法律不须要备案.建立民商事法律关系的特点有关民商事的权利和义务关系是同等主体之间的关系主要是财产关系，人身关系较少主要表达补偿性和财产性，主要不是惩处性和非财产第二节 建立工程法人制度. 法人的概念概念·具有民事权利实力和民事行为实力，依法独立享有民事权利和担当民事义务的组织·法人以其主要办事机构所在地为居处法人的法定代表人·是自然人，可代表法人行使职权.法人的条件（四条件）依法成立有必要的财产或经费有自己的名称、组织机构和场所可以独立担当民事责任. 法人的分类.法人资格的获得（两种状况）.法人在建立工程中的地位和作用建立工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、工程部）.企业法人及工程经理部的法律关系 【重点难点】工程经理部的法律关系工程经理及施工单位之间是托付代理关系工程部不具有法人资格，所以无法独立担当民事责任工程经理部行为的法律后果由企业法人担当【重点难点】有关工程经理部的典型案例工程经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业担当，而不是工程经理本人担当，也不是由工程经理部担当工程经理签字的材料款，假如不按时支付，材料供给商应当以施工企业作为被告，而不能干脆告工程经理个人，也不能告工程经理部第三节 建立工程代理制度.代理的概念概念指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义及第三人施行法律行为，行为后果由被代理人承受的民事法律制度。三方当事人被代理人代理人代理关系所涉及的第三人.代理的法律特征 .代理的种类（三种） 不得托付代理的活动按照法律规定或双方当事人约定，应当由本人施行的民事法律行为，不得代理建立工程承包活动不得托付代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包） 可以被托付为诉讼代理人的人员律师、基层法律效劳工作者当事人的近亲属或者工作人员当事人所在社区、单位以及有关社会团体举荐的公民 招标代理机构的资质条件（三条件）有营业场所和资金（有钱）有专业技术力气（有技术）有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才） 托付代理的责任民事托付代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采纳书面形式托付书受权不明的，被代理人应当向第三人担当民事责任，代理人负连带责任【学问扩大】连带责任（债务）的特点连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务债权人可以向任一债务人要求随意比例的债务连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人及债权人的债务关系完毕履行债务超过其应担当份额的债务人，有权向其它债务人追偿.代理行为的终止托付代理行为终止条件法定代理或指定代理终止条件代理期满或完成取消代理关系代理人死亡代理人丢失民事行为实力一方或两方的机构终止被代理人复原民事行为实力被代理人或代理人死亡代理人丢失民事行为实力指定代理的单位取消指定被代理人及代理人之间的监护关系歼灭.建立工程法律关系（两个法律关系）代理人及被代理人之间的托付关系被代理人及第三人的合同关系.转代理及复代理转代理转托别人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后刚好告知被代理人如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急状况下为了爱护被代理人的利益的特殊状况除外复代理代理人为处理代理事务，为被代理人选任其别人进展代理称为复代理.无权代理.表见代理 .特殊状况代理的责任担当 第四节 建立工程物权制度.物权的概念及特征概念·是权利人依法对特定的物享有干脆支配和排他的权利物权的特征·物权是支配权·物权是肯定权·物权是财产权·物权具有排他性：一物一权.物权的种类（三大类）.土地全部权国家或农夫集体依法对归其全部的土地所享有的具有支配性和肯定性的权利国家全部土地的全部权由国务院代表国家行使农夫集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期年.建立用地运用权概念·建立用地运用权只能存在于国有土地上·获得建立用地运用权，享有占有、运用、收益的权利建立用地运用权的设立·建立用地运用权可在地上、地表、地下分别设立·可采纳出让或划拨两种方式·设立应申请登记，建立用地运用权自登记时设立·建立用地运用权的流转、续期和歼灭.地役权 地役权的设立地役权自地役权合同生效时设立，非强迫要求登记当事人要求登记的，可登记未经登记的，地役权有效，但不得对抗好心第三人留意建立用地运用权必需登记后生效，是强迫的规定 地役权的变动.物权的设立、变更、转让和歼灭【重点难点】不动产登记及合同效力的关系一般状况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力（买卖合同不须要登记）但法律规定或合同有约定的，必需按其规定或约定（如抵押必需登记生效）.物权的爱护（六种）第五节 建立工程债权制度.债的概念概念·照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人根据合同的约定或者按照法律的规定履行义务债权及物权的区分债权是相对权，而物权是肯定权·债权主体的相对性:只能向特定的人主见权利、履行义务·债权内容的相对性·债权责任的相对性.建立工程债发生的根据（四种） 合同之债当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系合同之债，是债发生最主要、最普遍的根据建立单位及施工单位签订施工合同即是典型案例 侵权之债侵权是指公民法人没有法律根据而损害他们的财产权利或人身权利侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系【典型案例一】施工噪声侵权施工现场夜间施工噪声超标，影响旁边居民，则在施工人及居民之间形成一种侵权之债。 无因管理 不当得利没有法律上或者合同上的根据，有损于别人利益而自身获得利益的行为得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人第六节 建立工程学问产权制度.学问产权的根本类型【关注点】我国学问产权的根本类型（类）.学问产权的法律特征（无形财产权）财产权、人身权的双重属性（如版权收益署名权）专有性肯定排他性地域性空间效力受地域限制期限性超过法定期限，权利自动歼灭.专利权 专利法的爱护对象 授予专利权的条件 专利权人的期限 专利权的公告及审查 专利法的爱护对象（三类）专利权爱护对象：独创、好用新型、外观设计著作权爱护对象：文字作品、建筑作品、图形作品 授予专利权的条件 专利权的期限（自申请日计算）独创年好用新型年外观设计年 专利权的公告及审查自申请日起满个月,即行公布自申请日起年内,可对申请进展本质性审查.商标权商标专用权的内容（两项权能）·运用权注册人充分支配和完全运用的权利·制止权制止别人未经答应运用商标专用权的爱护对象·经国家商标管理机关核准注册的商标·商标专用权只包括财产权，商标设计者人身受著作权法爱护 注册商标的期限注册商标有效期为年，自核准注册之日起算（留意及专利权不同，专利权自申请之日起算）可多数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为年应在期满前个月内申请续展注册，还有个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标.著作权（版权）概念·是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权建立工程活动中的著作权作品（三类）·文字作品·建筑作品·图形作品 三类作品的著作权【重点难点一】单位作品【重点难点:特殊职务作品】作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以赐予作者嘉奖的状况主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人组织担当责任的设计图纸、地图、计算机软件等法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品【重点难点三】托付作品 著作权（包括软件）的爱护期作者的署名权、修改权、爱护作品完好权的爱护期不受限制公民的作品，其发表权、运用权和获得酬劳权的爱护期，为作者终生及其死后年假如是合作作品，截止于最终死亡的作者死亡后第年的月日法人或组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或者组织享有的职务作品，其发表权、运用权和获得酬劳权的爱护期为年，截止于作品首次发表后第年的月日 但作品创作完成后年内未发表的，不再受著作权法爱护.计算机软件的法律爱护一般状况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者两个以上的自然人、法人、其它组织合作开发的软件，其著作权归属由合作开发者签订书面合同约定承受别人托付开发的软件，其著作权的归属由托付人及受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属及行使由工程任务书或者合同规定，工程任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由承受任务的法人或者组织享有 自然人在任职期间所开发软件的著作权 软件合法复制品全部人享有的权利【特殊规定】为了学习和探讨软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式运用软件的，可以不经软件著作权人答应，不向其支付酬劳.建立工程学问产权侵权的法律责任（三类责任）民事责任行政责任刑事责任【关注点】民事责任中如何确定赔偿数额按权利人的实际损失确定实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定以上两者都难以确定的，参照该学问产权答应运用费的倍数合理确定第七节建立工程担保制度 担保的方式（五类） 保证的内涵 保证合同的内容（保证人及债权人书面订立的合同）被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证的方式保证担保的范围保证的期间其它 保证方式（两种） 保证人的资格 保证责任的范围（五类）主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务担当责任. 保证中的特殊状况处理类型规定债权转让保证人在原保证范围内接着担当保证责任债务转让应当获得保证人的书面同意，否则保证人不再担当保证责任债权人及债务人协议变更主合同的应当获得保证人的书面同意，否则保证人不再担当保证责任 保证期限 建立工程施工中常见的保证种类（四类）种类 主体间关系 保证内容 施工投标保证金 投标人向招标人供给 避开投标人在投标有效期内随意撤销投标书，或在中标后不签订合同，不提交履约保函 施工合同履约保证金 中标人向招标人供给 保证施工合同顺当履行 工程款支付担保 招标人向中标人供给 保证根据合同约定支付工程款 预付款担保 承包人向发包人供给 避开承包人拿到预付款后跑路或挪用 【新增考点】预付款担保承包人应在发包人支付预付款天前供给预付款担保。发包人在工程款中逐期扣回预付款后,预付款担保额度应相应削减,但剩余的预付款担保金额不得低于未被扣回的预付款金额。.抵押权 抵押的概念【概念】指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。【重点难点】抵押的特点抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等）不转移占有抵押物 可以抵押的财产建筑物和其他土地附着物建立用地运用权以招标、拍卖、公开协商等方式获得的荒地等土地承包经营权消费设备、原材料、半成品、产品正在建立的建立物、船舶、航空器交通运输工具法律、行政法规未制止抵押的其它财产 不得抵押的财产土地全部权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体全部的土地运用权学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教化设施、医疗设施和其他社会公益设施全部权、运用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产其它 抵押权的生效 抵押担保的范围（五类）主债权利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用 抵押物的转让 抵押权的实现可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿，协议不成，抵押权人可向法院起诉拍卖、变卖价款超过债权数额的局部归抵押人全部，缺乏局部由债务人清偿【留意】不能干脆约定，抵押到期干脆将物转让给抵押权人（想想为什么） 同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则.质押 质权的概念【概念】债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式 质权的种类 抵押及质押的区分（两大区分）工程抵押质押对象不动产特殊大型动产一般动产占有形式不转移占有转移占有.留置概念·指债权人根据合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权按照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿规定·不能通过合同约定产生留置权·可以留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权.定金【概念】一方当事人向另一方当事人供给肯定数额的金钱作为担保【相关规定】定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的【重点难点】定金的处理第八节建立工程保险制度.建筑工程一切险.安装工程一切险.保险经纪人和保险代理人险种保险对象性质建筑工程一切险工程自愿安装工程一切险工程自愿工伤保险施工企业职工强迫建筑职工意外损害险施工企业从事危急作业的职工自愿.建筑工程一切险 建筑工程一切险·对象：建立工程工程，还包含道路、桥梁、水坝、港口等·缘由：自然灾难和意外事故·时间：在建立过程中（开工验收后不保）附加第三者责任险·缘由：施工工地上意外事故·对象：第三者（肯定不是参建主体的员工）的人身伤亡和财产损失 投保人及被保险人 投保人·发包人（建立单位）·发包人托付承包人投保的，保险费由发包人担当 被保险人·业主或工程全部人·承包商或分包商·技术参谋 保险责任范围 建立工程一切险·自然事务（灾难）·意外事故 第三者责任险·保险期限内，因发生及所保工程干脆相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失（留意第三人肯定不是参建单位的员工）·被保险人因上述缘由支付的诉讼费用和其它费用【易混点】关于地震建筑工程一切险中，地震属于保险范围，但在家庭财产保险中,地震不属于保险范围。 建筑工程一切险的除外责任（条）设计错误引起的损失自然磨损因原材料缺陷或工艺不善引起的损失非外力引起的机械或电气装置本身损失修理保养或正常检修费用文字资料及包装物料盘亏拥有公共运输执照或已保险的运输设备损失工地内及四周已有的财产期限终止前已开工验收或实际占用的局部 保险期限.安装工程一切险 除外责任（及建立工程一切险不同的地方）·因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用·由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气缘由造成电气设备的本身损失·施工机具、设备、装置失灵造本钱身的损失 保险期限内的试车考核期·试车考核期一般不超过个月·安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任.保险经纪人和保险代理人（托付人不同） 保险代理人·承受保险公司的托付，和保险公司是代理关系 保险经纪人·承受客户的托付，和保险客户是代理关系第九节建立工程法律责任制度.法律责任的根本种类 法律责任的概念（三种状况）·行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果 根本种类（五种）·违宪法律责任·刑事法律责任·民事法律责任·行政法律责任·国家赔偿责任.法律责任的特征（四大特征）因违背法律上的义务（包括违约）而形成（法律义务是前提）是担当不利的后果（不利后果）法律责任的认定和追究，由国家特地机关按照法定程序进展（法定机构及程序）法律责任的实现由国家强迫力作保障（强迫保障）.民事责任 概念·因施行了民事违法行为，根据民法所应担当的不利的民事法律后果和民事法律责任 功能·是一种民事救济手段，使受害人被侵扰的权益得以复原·本质上是为了补偿受损害人，而非表达对施害方的惩处种类·违约责任·侵权责任·一般民事责任担当方式·建立工程民事责任主要担当方式【重点难点】民事责任担当方式（种）.行政责任 概念·违背有关行政管理的法律法规规定，但尚未构成犯罪的行为，依法担当的法律后果 种类·行政惩罚（行政机关对行政管理相对人）如建委对施工单位的惩罚·行政处分（行政机关对内部工作人员）如建委对内部工作人员的处分【重点难点】行政惩罚及行政处分的种类建立工程领域行政惩罚（类）警告罚款没收违法所得责令限期改正，责令停业整顿取消肯定期限内投标资格责令停顿施工降低资质等级撤消资质证书责令停顿执业、撤消执业资格证书等行政处分（类）警告记过记大过降级撤职开除.刑事责任 刑事责任的内涵【概念】因违背刑法，施行了犯罪行为所应担当的法律责任 【担当方式】主要是刑罚，也包括一些非刑罚的惩罚方法 【分类】主刑附加刑管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑罚金剥夺政治权利没收财产驱除出境 工程重大平安事故罪典型状况惩罚建立单位、设计单位、施工单位、监理单位降低工程质量标准,造成重大平安事故对干脆责任人处年以下有期徒刑或拘役，并惩罚金后果特殊严峻的，处年以上年以下有期徒刑，并惩罚金 重大责任事故罪（后果肯定是造成重大伤亡或其他严峻后果）情形惩罚在消费作业中违背平安管理规定年以下有期徒刑或拘役情节特殊恶劣的，处年以上年以下有期徒刑强令别人违章冒险作业年以下有期徒刑或拘役情节特殊恶劣的，处年以上有期徒刑平安消费设施或消费条件不符合国家规定的对干脆责任人员，处年以下有期徒刑或拘役情节特殊严峻的，处年以上年以下有期徒刑【关注点】如何断定重大伤亡事故或其他严峻后果的标准（人钱）造成死亡人以上，或者重伤人以上的造成干脆经济损失万元以上的 重大劳动平安事故罪典型状况惩罚平安消费设施或者平安消费条件不符合国家规定，因此发生重大伤亡事故或者造成其他严峻后果对干脆责任人处年以下有期徒刑或拘役，并惩罚金后果特殊严峻的，处年以上年以下有期徒刑【如何区分重大劳动平安事故罪和重大责任事故罪】前者的主体是平安设施的主管或管理人员后者的主体是单位在消费、作业中干脆从事指导、指挥的人员 串通投标罪典型状况惩罚投标人互相串通投标报价投标人及招标人串通年以下有期徒刑或拘役并处或单惩罚金.【归纳总结】三种责任的担当方式比照民事责任行政责任刑事责任停顿损害解除阻碍消退危急返还财产复原原状修理、重作、更换赔偿损失支付违约金消退影响、复原声誉赔礼致歉行政惩罚 警告 罚款 没收违法所得、没收非法财物 责令停产停业 暂扣或撤消答应证和执照 行政拘留行政处分 警告 记过 记大过 降级 撤职 开除主刑 管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑附加刑 罚金 剥夺政治权利 没收财产