合资合作开发房地产相关问题.docx

合资合作开发房地产相关问题发表时间:10-04-02 一、合资合作开发房地产 （一）合作开发房地产的形式 合作开发房地产有多种形式，既包括一方提供土地，一方或多方提供资金、技术、劳务合作开发经营房地产，建成后进行产权分成的契约式合作建房；也包括一方以土地入股、设立项目公司合作开发房地产的项目式合作建房。与会大多数人认为，项目式合作建房与契约式合作建房纠纷解决的思路完全不同，项目式合作建房纠纷是新设立一个公司法人，可以依照公司法、公司章程等规定予以解决；而契约式合作建房由于当事人约定不明，再加上法律规定的滞后性，导致此类合作建房纠纷难以处理。与会人员讨论的主要是契约式合作开发房地产合同问题。 （二）合作开发房地产合同的性质 有律师认为，对合作开发房地产合同性质的判定是正确适用法律，解决该类纠纷的前提，对于合作开发房地产合同的性质主要存在这样几种观点：1、合伙合同说；2、互易合同说；3、承揽合同说；4、承揽合同与互易合同的混合合同说；5、附合说。上述观点各有优劣，但都不能准确地解释司法实践中形式多样的合作开发房地产合同的性质。由于合作开发房地产合同的复杂性，其性质不能简单以某一种合同类型加以界定，应根据合作开发房地产的具体情况，结合两个标准加以判断：第一，主观标准。即通过探求合同当事人的意思表示，就不同类型的合同，分别认定合作开发房地产合同的性质。如果合同重在双方约定出资，可将该类合同归入合伙合同；如果合同重在规定由开发商为供地方完成房屋建设，并以此进行房屋与土地使用权的交换，则可归入承揽与互易的混合合同。第二，客观标准。在合同当事人的主观意思难以判断的情况下，可以依据谁是建设工程规划许可证的持有者来判定合作开发房地产合同的性质。 （三）合资合作开发房地产合同的主体 关于合资合作开发房地产合同的主体，与会人员达成了一致的意见：即不论是采用哪种方式合作开发房地产，必须要求合作一方具有房地产开发资质。 （四）合作开发房地产合同需具备的条件 大多数人认为，合作开发合同必须具备以下条件： 1、一方拥有合法的土地使用权。 2、一方拥有法律规定的房地产开发资质。 3、合同具有共享利润、共担风险的内容。对于是否必须要有共同经营的条件，还是有争议的。但与会的大多数人认为，合作开发的实质和核心是共享利润、共担风险，并不要求合作双方一定要共同经营，一方仅出地或仅出资，不直接参与经营的，不影响合作建房合同的效力。 （五）以划拨土地使用权合作开发房地产的特殊问题 1、划拨土地使用权进行合作开发的现实基础：第一，划拨土地使用权是一种有价值的财产权，因为划拨土地使用权人在取得划拨土地使用权时也缴纳了拆迁安置或征地补偿费用，并非完全的无偿；第二，划拨土地使用权作为一种财产权由使用权人控制和享有。 2、划拨土地使用权合作开发的实质要件：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权说明；（4）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 3、划拨土地使用权合作开发的程序要件：主要是经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，在实际执行中已演变为将合作开发合同报土地、房管部门备案即视为批准的事实。大多数人认为，如未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，以划拨土地使用权合作开发的合同无效。 （六）合作开发房地产所有权归属 合作开发房地产项目完成后，应由合同的哪一方原始取得房屋的所有权，是合作开发房地产中一个重要问题。有律师认为，对于合建房屋所有权的归属首先应当尊重当事人的意思自治，在合作开发合同有效的情况下，应遵从约定。如果没有约定，则应将建设工程规划许可证的持有人登记为房屋初始所有权人。但与会的市国土资源和房屋管理局季女士认为，在土地使用权人与建设工程规划许可证持有人不一致时，应将土地使用权人确定为房屋的原始所有权人。 （七）合作开发房地产合同纠纷的几种类型： 1、因违约行为引发的纠纷： 具体包括：（1）不按合同约定按时投入资金；（2）违约方不按合同约定分配房屋或者利润；（3）一方根本违约，且无按约定投资的实力，也不愿主动退出合作开发；（4）双方或各方都有不同程度的违约行为；（5）合作一方背着另一方与他方再进行合作等等。 2、以合作开发房地产名义签订合同，但实质上不符合合作开发房地产合同的特征，而认定为其他性质的合同引发的纠纷。有法官认为，对该类合同性质的确定，关键是考察是否共担风险，而共担风险应以另一方是否在项目完成后获得收益作为判断标准。如没有共担风险的内容，则不宜认定为合作开发房地产合同，而应根据其约定分析其特征，据此判断其性质。 （八）合作开发房地产合同纠纷的处理 1、处理原则：（1）在处理合同履行问题上，应当严格遵循约定优先，适当引入公平的原则；（2）在认定合同效力问题上，不要轻易否定合同效力，尽量减少无效合同：a、合作开发合同仅一方具有开发资质不影响合同效力；b、以出让土地使用权投资的，未经行政审批不影响合同效力；但以划拨土地使用权投资的，未经政府审批合同无效；c、土地使用权未变更到双方名下不影响合同的效力；（3）合同无效或者被解除、撤销时，应当按照房随地走的原则，合理平衡各方利益，适当考虑建筑物增值的情况，公平地返还一方投资。 2、合作开发对外产生的债务承担。对此，有两种观点：一种意见是根据合同相对性原则，认为除法律另有规定外，一方对外签订合同，即由该方承担合同义务；另一种意见认为合作开发合同具有合伙性质，应当由合作各方承担连带责任。 3、合作开发的实际面积超过规划面积的处理：（1）行政机关未对超面积部分处理或者已拆除的，法院对超面积部分不予处理。但如果因超面积建房存在损失，由有过错的一方承担损失；双方都有过错的，由双方按照过错程度分担损失。（2）在经过有关行政机关处理后，超面积部分通过补办手续已成为合法房屋，如果一方擅自违反规划增加面积，且对超面积部分未约定分配比例的，可按合同约定的原分配比例分割超面积部分。 二、建设工程价款法律问题 （一）建筑工程垫资款的合法性问题 1、关于建设工程垫资款的法律属性。对此，理论界一直存在较大争议，有借贷说、买卖说、契约说等。在研讨中，有律师从垫资款使用主体之间的关系和垫资款的用途进行分析，认为垫资款的法律属性应当是一种特定“借款”，即指定用途的借款。关于企业间借贷，目前仅有几个司法解释强调违反有关金融法规应属无效，但并未指明违反了哪部金融法规。而根据合同法及其司法解释，若没有违反法律、行政法规的强制性规定，则不能认定合同无效。因此，仅凭司法解释便判断企业间借贷无效缺乏法律依据。 2、垫资施工合同的效力。有律师从五个方面阐述了垫资条款的有效性：（1）垫资施工不违反法律的禁止性规定；（2）垫资施工是市场经济发展的内在需要；（3）垫资施工与拖欠工程款无关；（4）垫资施工与拖欠民工工资无关；（5）最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释征求意见稿第四条确立了垫资合同的有效性。与会的市建委建管处张处长从建筑行业管理的角度谈了对垫资条款效力的认识。她认为，建设部的行政规章是严禁垫资的。因此，实务中建管处对签订有垫资条款的施工合同不予登记备案。 （二）建设工程款优先受偿权的性质。 理论界对建设工程款优先受偿权的性质争议较大。主要有以下几种观点：留置权说、法定抵押权说和优先权说。在研讨中，大部分人认为留置适用于动产，所以建筑工程款优先受偿权不是留置权；根据担保法规定抵押权经登记才能成立，建筑工程价款优先受偿权不需登记便可成立，也与担保法的规定相悖；从各方面来看，将建筑工程价款优先受偿权定性为法定优先权较为合适。 （三）优先受偿权效力所及的标的物之范围 有法官认为，根据合同法第286条文义理解，承包人行使建筑工程价款优先受偿权时，其权利指向的标的物应当是承包人工作所附的发包人的不动产。具体说来，有下面几层含义：第一，不动产不仅限于房屋，还包括隧道、桥梁、纪念碑、引水设备等；第二，第286条位于合同法建设工程合同一章，对建设工程合同应当作狭义解释，仅指施工合同，排除了勘察、设计合同适用优先受偿权的情形。建设工程施工合同包括建筑工程施工合同、建筑安装工程合同以及装饰工程合同。但有律师认为，建设工程合同包括施工、勘察、设计合同，这几类合同也应适用优先受偿权；第三，该不动产须为工作所附，若未凝结承包人劳动的发包人的不动产不得成为优先受偿权的标的物。工作所附的不动产，如果是建筑工程，应当包括建筑物本身，至于是否包括该建筑物所附的土地，则视具体情况而定。通常建筑施工合同实行总包，含基础工程或“三通一平”工程，如地基凝结了承包人的劳动，优先受偿权当然应该及于建筑物所附土地。如果地基由其他人与发包人签订施工合同并进行施工，不是主体工程承包人施工，则主体工程承包人对土地使用权不得享有优先受偿权。但若是对建筑物进行重大修缮，或者对建筑物进行装饰，由于修缮工程和装饰工程附着于建筑物，其并未对土地进行施工，那么优先受偿权只能及于建筑物本身，而不能及于土地使用权。当然，由于建筑物与土地相互依存、不可分离的关系，在拍卖或折价时应当整体拍卖，扣除相当于土地使用权的价款后，承包人只能就扣除后的余额优先受偿；第四，只有最初就属于发包人的不动产才能成为优先受偿权的标的物。 （四）严格把握批复规定顺位的适用条件 有法官认为，法释（2002）16号批复打破了传统民法理论中物权优于债权的原则，大胆突破了作为民事基本制度的担保法的有关规定，给司法实践带来了如何协调合同法、担保法及其司法解释与批复之间关于建筑工程价款优先受偿权、抵押权与买受人权利的优先性冲突的困惑。为此，应当在遵从批复规定的优先顺位框架下，严格把握其适用条件，以合理平衡多种权利冲突时各方的合法权益。 1、必须是存在于建筑工程之上的多种权利发生冲突时才能适用。消费者向银行按揭贷款用于购买期房或现房，在银行向开发商付清剩余款项后，消费者以预购商品房或取得的现房向银行设定抵押的情形，消费者的权利不能对抗银行的抵押权。 2、建筑工程款已完全清偿时不能适用批复规定的顺位。因为批复是针对建筑工程款优先受偿权而制定的，当建筑工程款已清偿时，为了消弥担保法与批复的矛盾，就应当适用担保法的有关规定。 3、当事人虚设商品房买卖合同不适用批复规定的顺位。 4、建筑工程合同无效，如果发包人存在重大过错的，承包人不能因为他人的过错而承担责任，其仍然应当享有优先受偿权；如果是由于承包人有重大过错，如未取得资质证书或者超越资质等级，或者借资质承揽工程的，承包人不享有建筑工程款优先受偿权。但对于工程款中承包人应当支付劳动者的人工费，承包人对这部分主张优先受偿权的，从保护劳动者生存权的角度，应当予以支持。 5、商品房买卖合同无效或者被撤销、解除的，消费者请求开发商返还房款的债权不得优先于承包人的建筑工程款优先受偿权。 （五）消费者的概念辨析 法释（2002）16号批复所称的“消费者”，应当按照消费者权益保护法中的“消费者”定义去理解。即指为生活消费需要而购买商品房的公民。但如果是单位为职工消费需要购买商品房的，虽然名义上是单位作为购房人，但实质是为职工生活消费，在查证属实的情况下，可以按购房消费者对待。 （六）预售合同登记是否是优先保护消费者权利的条件 批复未将进行预售合同登记作为优先保护消费者的条件。有法官认为，批复的出台是为了解决一些遗留问题，虽然批复的规定并不合理，但在没有新的司法解释颁布前，只要具备消费者身份，在交清了商品房买卖合同约定购房款本金总额的全部或者大部分（50以上）款项后，即使未办理商品房预售合同登记，消费者请求交付所购房屋的权利仍能对抗建设工程承包人的工程价款优先受偿权。但确有证据证明开发商与消费者虚构预售合同的除外。 （七）承包人主张优先受偿权的工程款范围 批复第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”有法官认为，本条的建设工程价款是不完全列举，并不仅指工作人员报酬、材料款等实际支付的费用。根据建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定，工程款应当包括直接费、间接费、利润和税金，由这几部分组成的工程款都属于优先受偿的范围。对于承包人垫资的情形，硬垫的实质是企业借贷，承包人请求返还硬垫款的债权不享有优先受偿权。承包人软垫如已物化为建筑工程的，对于已物化的垫资款也应当优先受偿。但也有律师认为，只有工作人员报酬、材料款等实际支付的费用才属于优先受偿的范围。 （八）实现优先受偿权的程序 目前司法实务中对此争议较大，主要有两种观点：一种观点认为，优先受偿权关涉相关当事人的重大利益，且属于当事人的实体权益，宜通过诉讼确认，经由两审终审可以充分保障相关当事人的实体利益；另一种观点认为，合同法第286条赋予了当事人直接向法院申请拍卖建筑工程的权利。建筑工程款优先受偿权可不经诉讼确认，而由当事人直接向执行机构申请拍卖，由执行机构组织听证后确认。 （九）行使优先受偿权的时间 批复规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，从建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”大多数人认为该规定不太合理。实践中，常有工程已竣工，但双方未办完结算，也即工程款数额还未确定，对工程款的支付也没有发生争议。批复要求竣工后六个月内行使权利有些不妥。建议修改为“结算后六个月”。 （十）分包人代位权 建筑工程实行分包的，根据合同相对性原则，仅总承包人才对工程享有优先受偿权。但若分包经发包人同意，且三方签定合同，约定分包人直接与发包人结算的，可认定分包人对分包部分享有优先受偿权。为保护分包人利益，在总承包人怠于行使权利损害分包人利益的情况下，分包人可享有代位权。 （十一）关于溯及力 合同法于1999年10月1日施行，根据法不溯及既往的原则，合同法施行之前竣工或者停工的建筑工程款不享有优先受偿权。1999年10月1日合同法施行之前开工，合同法施行之后竣工或停工的，1999年10月1日前，该工程设定抵押权的，承包人的优先受偿权不能对抗合法有效的抵押权；如果该工程没有设定抵押权，承包人对建筑工程享有优先受偿权。