土地一级开发中的法律服务.docx

土地一级开发中的法律服务张浩强 张杨陕西丰瑞律师事务所 ，西安摘 要：依据国土资党发号文，土地一级开发进入了新的发展阶段。土地一级开发事项中，除必须通过行政行为完成的事项之外，均通过市场竞争方式选择具有一定资质的企业投资完成，在政府规划的基础上发挥企业的市场职能，更加有效的推进土地一级开发。在这个新的发展阶段下，律师为土地一级开发提供法律服务也进入了一个新的平台。在土地一级开发的过程中，律师可以从政府和企业两个角度提供法律服务。以政府作为服务对象时，协助政府完成拟开发土地规划与土地一级申请的报批，开发主体的确定、土地一级开发委托协议的签订、征地拆迁过程中的行政审批、整个土地一级开发过程中的监督管理以与最终的土地一级开发综合验收。以企业作为服务对象时，在前期律师可以提供进行项目尽职调查和可行性分析，对整体土地一级开发项目的法律风险进行防范和管理，法律文书的草拟和审查等。进入项目实施期后，律师可以提供更为宽泛的跟踪法律服务，拆迁阶段的前期准备、政策释明以与风险预警和防范机制的建立，市政项目建设阶段的项目管理全程法律服务等。关键词：土地一级开发 法律服务 风险防范 合同管理在土地一级开发新形势下，政府主导企业参与的土地一级开发模式，给予律师更大的发展空间，律师应在现行政策体制下对土地一级开发的模式和实践中的问题进行探讨研究，依据土地一级开发的流程和法律服务对象的不同，为土地一级开发有针对性的开展分阶段全程法律服务。一、土地一级开发概述（一）概念土地一级开发可从狭义和广义两个角度来界定。狭义上的土地一级开发仅指“土地整治”阶段，即政府土地储备机构或企业对收购储备的国有土地进行地上物拆除、场地平整、市政配套基础设施建设等，达到“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”与需求者要求的建设用地条件（熟地）。广义上的土地一级开发，主要指政府在国有土地使用权出让前依据土地利用总体规划、城市总体规划和城市产业规划，遵循“统一规划、政府主导、市场化运作”的原则对国有土地进行的综合整理，涵盖了土地征购、土地开发与土地储备三个环节，政府应完成土地征收、置换等土地征购，并确定地块的规划条件和指标、市政配套设施实施条件以与供地计划等一系列开发事项。（二）开发模式自年中共国土资源部党组关于国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动的通知（国土资党发号）下发以来，土地储备机构必须与其下设或挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩，土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位。各地国土资源部门与所属企事业单位，不得直接从事土地一级市场开发。原有的土地一级开发模式中常见的政府垄断型开发模式基本退出了历史舞台。土地一级开发开始转变为基本采用政府主导企业参与型模式。政府主导企业参与型模式主要特点在于除必须通过行政行为完成的事项之外的土地一级开发事项，均通过市场竞争方式选择具有一定资质的企业投资完成。具体来说，是由政府负责土地利用规划、城市总体规划，并负责依照法律规定完成土地一级开发的招标工作，确定土地开发单位；开发单位则在政府总体规划的基础上充分发挥市场职能，通过市场调节机制进行土地一级开发，并获取相关企业利润。二、土地一级开发的法律关系分析（一）土地一级开发的法律主体虽然，土地一级开发的参与者可以是政府(包括政府下属部门或者事业单位)、企业(包括国有企业)以与政府与企业组成的共同体。但法律意义上的土地一级开发主体只能是政府。目前在我国，土地一级开发仅限于国有土地的开发，按照土地管理法的规定，国有土地的所有权人只能是国家，因此政府对土地进行一级开发的土地来源主要是收回国有土地和征收、征用集体土地。在此基础上，对国有土地进行整理建设，以符合出让条件。无论是收回国有土地，还是征收、征用集体土地，其主体都只能是政府。 参与土地一级开发的企业，不享有土地的所有权和使用权，同时也不是收回、征收、征用土地的主体，因此不是土地一级开发主体。从土地一级开发权主体的唯一性可知，土地一级开发的主体只能是政府，企业虽然参与土地的一级开发，但其不是土地一级开发的主体。参与土地一级开发的企业，实质上是土地一级开发的具体实施人，参与或者承担土地一级开发具体任务的实施。 （二）土地一级开发法律关系参与土地一级开发的企业与政府之间的法律关系目前没有明确的、直接的法律规定予以界定，通常认为是委托关系。政府是委托人，参与土地一级开发的企业是受托人，受托人根据政府的授权完成土地一级开发所要完成的工作。但在实践中，政府与参与土地一级开发的企业所签订合同约定的权利义务的性质非常复杂，并不能将政府与参与土地一级开发的企业之间的法律关系全部归结为委托关系。如企业出资，而所有其他与土地一级开发有关的内容如规划、征收、征用土地、基础设施建设等工作全部由政府实施，企业实际上是政府实施土地一级开发的一个融资平台，或者说为政府土地一级开发提供资金支持，这是一个借款合同关系；如果企业出资后能够参与政府土地一级开发的出让土地收益的分成，政府与企业之间的关系又可以理解为投资关系。如企业仅出资施工建设，对土地进行整理，完成土地整理工作后移交给政府，则是一个建设工程合同关系。因此参与土地一级开发的企业与政府之间的法律关系不能一概而论，而是应当根据政府与企业之间具体的权利义务的性质来确定。三、土地一级开发的法律风险分析（一）土地一级开发中政府的法律风险与防范政府作为土地一级开发的主体，是土地一级开发的主导者，其在土地一级开发过程中面临以下几个方面的法律风险：一是合法性风险，即开发的土地是否符合国家土地管理有关的法律规定，土地一级开发的审批程序能否与时合法地批准下来。二是时间风险，时间指的是土地征迁或者拆迁的进度能否按照既定的时间完成；三是资金风险，即政府选择的参与土地一级开发的企业能否按照政府的要求筹集足够的资金；四是偿债能力，政府最终要偿还土地一级开发的资金，政府的资金筹措能力是政府应当考虑的风险。针对政府在土地一级开发中的风险，为政府提供法律服务的律师与其团队应协助政府制定相应的法律风险防范措施：、对土地一级开发项目进行论证，确保符合法律、行政法规与政策要求，能够通过行政审批程序。土地开发的合法性是政府依法行政的基本要求，也是维护政府和参与土地一级开发企业权利的基本条件。政府在进行土地一级开发前，必须进行论证，以确保土地一级开发的合法性。 、资金保证是选择土地一级开发企业的首要条件。政府在选择土地一级开发企业时，对企业资金筹措能力的考虑与要求是双方合作首先要考虑的因素，没有资金的支持，就缺乏合作的前提。同时，政府一定要参与土地一级开发企业对土地一级开发整个资金测算、融资渠道和融资方案制定过程中去，尽可能保证资金到位。融资风险应由参与土地一级开发的企业承担，政府只参与企业融资的协调工作，但不承担融资风险，不保证为企业融资提供担保。同时为了规避风险，政府一定要坚持有退出机制，即当参与土地一级开发企业不能保证土地一级开发所需要的资金时，政府有权解除协议，并可以自行开发或者委托其他企业开发，并就退出机制作出制度性安排，以保证土地一级开发任务的完成，维护双方的利益。 、规避偿债风险 政府要充分考虑到偿还到期债务的风险，在制度安排上确保按照约定偿还土地一级开发中企业的投资，同时也要考虑到政府可能因为某种原因不能按照约定偿债，可事先约定两步缓冲时间，第一缓冲时间为无条件缓冲时间，即政府不需要增加利息、费用，在此时间内仍然按照正常约定的利息和费用计算；第二缓冲时间政府可适当增加利息、费用。超过两步缓冲时间方构成违约，承担违约责任。（二）土地一级开发中企业的法律风险与防范企业作为土地一级开发的参与者和具体实施者主要面临以下几个方面的法律风险：一是来自政府诚信的风险。由于企业参与土地一级开发没有明确的法律规定，没有相关配套的法律、行政法规规范土地一级开发主体之间权利义务关系，基本上靠政府本身的政策规定，因此政府诚信对企业来说是最大的风险。如果政府政策改变，或者上级政府的政策改变，就有可能对参与土地一级开发的企业的利益进行调整。二是政策风险。由于土地一级开发周期长，需要政策审批的程序多，因此在此过程中，政策的调整会直接导致土地一级开发的实施与企业的融资能力的变化。土地一级开发涉与土地要经过一定的审批程序，能否顺利通过审批程序有一定的不确定因素，如果由于政策变化导致土地一级开发的标的土地无法通过审批程序，就会导致土地一级开发项目的全部或者部分搁浅，企业与政府所签订的土地一级开发合同全部或者部分无法履行。三是收回投资成本风险。由于目前地方政府债务规模巨大，甚至超过政府财政收入增长，因此导致政府偿债能力有限，能否按照约定时间偿债，企业必须有所准备，一旦政府不能按约定期限偿债，企业自身要有偿债能力，不至于造成资金链断裂，给企业造成更大的金融风险。作为企业参与土地一级开发法律服务的律师团队，应该针对企业在土地一级开发中所面临的法律风险，提出相应的法律风险防范措施：、要对土地开发的合法性进行评估企业在参与土地一级开发前，要对土地一级开发的合法性进行评估，以防范法律的风险。企业参与土地一级开发不仅要政府承诺土地一级开发的合法性，同时企业也要研究国家土地管理相关法律法规，并针对拟参与开发的土地进行评估，确定其合法性。如政府承诺符合国家政策的法律依据是否存在，政府土地开发计划得到批准的可能性有多大，企业要进行评估，而不是简单地听取政府的承诺。 、参与开发的土地必须取得政府的审批企业参与土地一级开发前期，必须进行充分的尽职调查，要搜集政府有关拟开发土地的文件，并作为签订土地一级开发项目合同的附件。一般情况下，签订土地一级开发项目合同的主体都不是一级政府，而是政府下属的部门、事业单位等，因此索取正规文件很有必要，以正规文件的形式确认土地一级开发是一级政府的意志，而不是政府下属部门、事业单位等意志。在发生政府人员更迭时，能够依据政府文件维护企业的权利，这对企业防范法律风险非常重要。、取得的收益要合法参与土地一级开发的企业取得的土地一级开发收益要符合相关法律政策的规定，同时企业如果希望通过参与土地一级开发取得其他利益，如土地二级开发权，应当合法取得。土地出让采用的是招标、拍卖、挂牌的方式，参与土地一级开发企业要取得土地开发权，仅在土地一级开发合同中约定，并不能依法必然取得，如果通过设定一定的条件限制土地开发权的出让，也是违反法律规定的。因此参与土地一级开发的企业在约定利益分享时，应当充分考虑到合法性的风险。 、要有足够的资金支付能力，确保资金链不断裂企业参与土地一级开发，要仔细测算土地一级开发需要投入资金总量与投入周期，并确保能够通过融资解决资金的投入。同时还要考虑政府延期偿还资金的风险，保证资金链不断裂。企业自身要有很强的、独立的融资能力，不能依赖政府的支持，同时还要考虑国家宏观调控的风险。、与政府签订的合同条款要完备因为缺乏涉与土地一级开发的法律和行政法规，企业参与土地一级开发更多的是靠合同条款来确定自己的权利和义务，因此合同条款在不违反法律规定的情况下，就能最大程度的保护企业的合法权益。尤其在没有法律规定或者法律规定不明确的情况下，应将合同履行中双方的权利义务作详尽的规定，在履行过程中出现问题时，一定要通过书面的补充协议或者会议纪要方式明确，在发生争议时有据可依。四、土地一级开发法律服务内容依据上述广义上的土地一级开发概念，结合法律服务的特点，将土地一级开发分为两个阶段，第一是开发主体确定与前期手续办理阶段；第二是组织实施阶段。律师根据土地一级开发不同阶段、不同参与主体的实际情况和需求来提供针对性的法律服务。（一）开发主体确定与前期手续办理阶段法律服务这个阶段的法律服务主要针对土地一级开发的计划编制阶段、前期策划阶段以与征询意见和审批阶段。在土地一级开发的上述三个阶段，主要是为土地一级开发进行政策计划准备，完成拟开发土地的规划并编制土地一级开发实施方案，确定土地一级开发主体并办理相关手续。在这个阶段法律服务的内容分为两个不同角度，以政府的土地储备中心为服务对象和以开发企业为服务对象。、以政府做为服务对象政府在本阶段的主要工作内容是拟开发土地规划与土地一级申请的报批，开发主体的确定以与土地一级开发委托协议的签订。（）律师协助编制土地一级开发实施方案律师协助政府编制土地一级开发实施方案，内容应当包括土地一级开发项目基本情况、实施土地一级开发的工作方案、开发进度、投资方案等。在上述方案当中，法律服务的重点在于土地一级开发的工作方案和投资方案。在工作方案当中，重点在于征地工作方案、拆迁工作方案、市政建设工作方案和土地供应方案。投资方案的编制，涉与土地一级开发的资金来源与收益分配。土地一级开发的资金包括土地收购资金、土地征收资金、拆迁资金、各项市政建设资金。出资方式不同，土地开发收益的分配方式也不同。（）律师协助办理开发主体招标相关事宜在办理招标事宜阶段，律师的首要任务是依据相关法律规定审查是否具备自行招标条件，如不具备，应建议政府委托具有相应资格的招标代理机构，并办理相关备案手续。前期主体审核完后，法律服务应积极介入招标过程，审核招标文件，对招标文件中不符合国家和当地法律、法规、规章的内容以与在完备性、明确性方面存在的缺陷提出法律意见。招标完成后，与中标人签订土地一级开发委托合同时，参与洽谈，草拟或审查土地一级开发委托合同内容，并提出法律意见和建议。（）律师根据实际情况和政府需要对投标企业进行尽职调查政府主导企业参与的土地一级开发模式，要求开发企业负责融资、拆迁与市政建设等手续并负责组织实施，对于开发企业的经营状况、资金保障与融资能力、房地产运营能力都有较高要求。因此，律师在为土地储备中心做法律服务时，应视情况对开发企业进行尽职调查，具体包括企业成立与存续是否合法，是否具有相关资质，以与投标企业资信状况是否良好，这将涉与到企业在后续土地一级开发过程中的融资能力；另外还应包括拟开发企业是否曾经参与过土地一级开发、拟开发企业的诚信度、在该行业内的口碑和影响力，并综合评定拟开发企业的实际履约能力。（）律师协助政府建立一级土地开发退出机制资金的保证是土地一级开发顺利进行的重要条件，如前文所述，在对开发企业进行尽职调查时也应充分考虑企业的融资能力。为了更有效的规避风险，律师在为政府提供法律服务时，要注意退出机制的建立。即，当参与土地一级开发的企业不能保证所需资金时，政府有权解除协议，就退出机制做出制度性安排。、以开发企业做为服务对象（）律师应协助开发企业进行项目尽职调查和可行性分析土地一级开发周期较长，也存在着较多的法律与政策性风险。同时，因为土地一级开发规模较大，涉与征地拆迁等难点问题，且相比土地二级开发，土地一级开发的融资难度较大，在这个期间，开发企业并不享有国有土地使用权，不能像土地二级开发时直接以建设用地使用权进行融资或以预售房屋方式融资，存在着融资与资金回流难度大的风险。因此，在企业拟进行土地一级开发前，律师应积极介入，对拟开发的项目进行尽职调查，降低企业参与土地一级开发的风险。对项目审批事项与目标土地规划与利用情况的调查论证包括是否进行了土地预审，规划、建设、交通、环保等部门就该项目土地、产业政策、规划、资质、交通、环境等层面有何种原则性意见，同时应对土地周边总体规划和控制性详细规划做详尽调查。对政府优惠政策、操作管理、相关程序性保障与政府在类似项目中的履约状况进行核实，并存证相关书目材料、答复等。土地一级开发过程中，可能出现政府对房地产的宏观调控政策、开发贷款政策变更，以与地方政府对出让土地的重新规划、土地使用指标控制、违约回收等政策风险。因此，在对项目进行尽职调查过程中，应当对上述政策进行核实并留存相关书面文件，明确本次土地一级开发的操作模式，同时审核拟定的土地一级开发模式是否与现行法律法规、规章政策相矛盾，确认操作模式的合法合规性，以避免操作过程中的法律与政策性风险。同时就拟开发土地所在地政府类似项目履约状况进行调查、核实，亦有助于合理决策，规避风险。（）律师协助企业进行土地一级开发委托合同的起草、修改、审查律师为土地一级开发企业提供法律服务，在这个阶段最为重要的就是土地一级开发委托合同的起草、修改、审查，明确在土地一级开发中的双方权利义务，具体包括土地一级开发资金的承担方法与利益分担。通常来说，土地收购资金、土地征收资金应当由政府支付，拆迁资金、各项市政建设资金由开发企业支付。应在合同中明确约定费用额度与支付方法，以与完成时间、征地面积、拆迁补偿标准与其他相关事宜，以便于最大限度的防范开发企业的风险。如开发企业对于土地一级开发有特殊要求，例如资金回笼、利润分成等，则可通过签订补充协议的方式来完成。同时，应当将政府编制的土地一级开发实施方案作为合同附件，将其作为土地一级开发验收阶段的重要依据。（）律师协助企业办理前期手续当土地一级开发通过招投标方式确定开发主体后，就进入前期手续的办理阶段，这个阶段的法律服务重点在于相关行政审批许可手续的办理。开发企业在取得一级土地开发授权后，凭借授权凭证在主管部门办理涉与的各项手续，主要包括以下几项：向规划部门办理规划意见书、向国土管理部门办理用地手续，向发改委办理核准手续以与环境评价批复、交通影响评价批复、市政管理手续等。如果该土地一级开发项目涉与园林、文物等，还需去相关专业部门办理手续。如涉与集体土地征收、农用地转用或存量国有建设有地收回建设用地使用权的，作为开发主体的企业还应办理相关手续，依法获得市级人民政府的批准。（二）土地一级开发组织实施阶段法律服务经过计划编制、前期策划以与征询意见和审批阶段，确定开发主体后，土地一级开发进入组织实施阶段。组织实施阶段主要包括三部分，第一部分是征地拆迁阶段，第二部分是市政工程建设阶段，第三部分是验收阶段。律师在整个组织实施阶段，以政府作为法律服务对象，重点在于对于拆迁和市政工程建设工作的宏观领导和监督实施以与土地一级开发的综合验收。开发企业在该阶段的法律服务重点在于征地拆迁与市政工程建设。在本章，将依据组织实施阶段的时间顺序来阐述该阶段法律服务的主要内容。、征地拆迁阶段法律服务在这个阶段的法律服务中，关键之处在于规范拆迁工作，防范并降低可能出现的法律风险，使得拆迁工作在符合国家法律法规与地方政策的情况下合法有序的开展。（） 拆迁前期准备工作律师在介入拆迁前期工作时，首先协助开发主体在完成第一个阶段工作取得相关批准手续后办理征地、拆迁、市政工程建设相关手续。包括核实是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件、是否已合法取得建设项目批准文件、是否已合法取得建设用地规划许可证且上述所有文件是否经过依法公示。在这个阶段的法律服务中，还包括拆迁政策、法规的学习以与律师对于开发主体与相关责任人的专业培训。在充分熟悉了国家、地方拆迁政策的前提下，针对开发地块的特点，结合项目的性质、实施主体制定拆迁工作程序和方法。接受开发主体的委托配合其进行拆迁前期调查工作，具体包括拆迁的四至范围、拟拆迁居民的户数、人数、房屋面积、数量与产权证状况等。核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后，拆迁范围内的单位和个人是否有新建、改建和扩建房屋与其附属物、改变房屋和土地用途、建立新的房屋租赁关系、分列房屋租赁户名的行为。经过政策培训和拆迁调查阶段，律师的法律服务进入到拆迁工作方案、补偿安置方案的制定阶段。律师应视开发主体的需要提供法律咨询，起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、参与制定上述方案的听证会，就拆迁工作方案、补偿安置方案的合法性、完整性、可行性进行审核并发表律师意见。（） 拆迁实施阶段法律服务进入拆迁实施阶段后，律师可以提供全程跟踪法律服务。首先仍是政策、法律的解释、宣传等，律师在拆迁实施阶段可以采用拆迁现场坐班制的法律服务方式。在拆迁现场坐班，积极与被拆迁人沟通，进行法律政策的释明，现场解决问题。参与被拆迁人的认定工作，依据法律法规规定，结合前期拆迁调查工作，对争议被拆迁人进行认定工作，包括“姑娘户”、“一头沉”、“服刑劳教人员”等。律师在这个阶段应进行充分的法律法规查询与整理工作，结合项目实际制定出从法律形式和实体两方面有效判定被拆迁人的方案。被拆迁人确定后，进入到拆迁房屋评估阶段。这个阶段的法律服务主要是拆迁房屋评估机构的确定，审核是否具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格，并依据相关规定明确房屋拆迁估价机构的确定方法，并对确定程序的合法性进行核实。审核拆迁估价委托合同的真实性、合法性，并提出相关法律意见。在补偿安置阶段的法律风险集中在拆迁安置标准和补偿方案上。首先是拆迁补偿安置协议的签订。律师可草拟或审核拆迁补偿安置协议，重点审核拆迁补偿方式的选择是否符合法律规定、如何确定拆迁补偿安置协议的签约主体、搬迁期限、违约责任、争议处理等。如果选择产权调换的补偿方式，还应注意调换房屋的价值、金额、楼层、房屋交付时间和是否补差价、搬家补助费等事宜，以与过渡期内的临时安置补助费。拆迁过程是极易发生矛盾和纠纷的过程。律师在这个阶段的法律服务中，还会涉与到各种争议的处理，参与谈判等，以与协助处理突发性事件，建立并规范突发性事件预警与处理机制。如果纠纷和争议激化，这个阶段的法律服务还包括参与行政裁决活动、强制拆迁活动以与相关民事、行政诉讼的处理。、市政工程建设阶段法律服务市政工程建设阶段主要是将水、电、气、通信、道路等大市政设施、管线引入土地内。随着城市的不断发展和技术水平、环保意识的提高，市政工程建设的内容也在逐年发生变化。从早期的三通一平、五通一平到七通一平和九通一平，市政工程建设的种类不断增多，功能也更趋于完善。目前完备的土地一级开发配套市政工程建设项目主要包括供水、供电、电信、道路、天然气、供热、雨水、污水、中水和有线电视。律师在这个阶段的法律服务内容主要为市政工程建设项目的管理和实施提供全程法律服务。包括工程建设项目的招投标；从设计勘察、土方清运、设备采购以与施工阶段的合同管理与风险防范体系；以与市政工程建设项目全过程的合同履行管理。具体来说，进入到市政工程建设阶段后，首先明确相关建设内容的招投标流程与法律依据，确保市政项目建设从招标阶段就严格依照法律法规规定履行，杜绝可能出现的违规风险。审查招投标文件，确保相关法律文件的合法性。审查投标单位是否具备相应专业资质和经营资格。确定中标单位后起草、审查各类设计合同、施工合同、设备采购合同与合同履行配套文件等。建立完善的内部合同管理流程和制度，建立风险评估与监控制度，为开发企业建立现场变更、签证制度与重大问题处理制度和流程的建立提供法律意见等。起草或审查市政工程建设项目各施工节点所需法律文件，参与结算谈判、现场纠纷的处理和协调。参与劳务纠纷、工程造价纠纷、质量纠纷等谈判、协调和处理，并代理相关诉讼和仲裁。、验收阶段法律服务土地一级开发的验收阶段法律服务，应包括如下内容：首先是土地一级开发的验收部门。土地一级开发的验收应当由土地储备部门会同市政规划、建设部门、工程建设管理部门、拆迁管理部门以与土地一级开发企业、监理单位共同进行，具体内容应当包括依照土地一级开发协议确定的验收标准和规范对拆迁、道路、市政建设等阶段工程分别进行验收。如综合验收阶段，发现市政建设项目存在质量瑕疵等问题，律师的法律服务还包括违约事项的处理与相关索赔。另外，因国家对土地一级开发企业的利润率有明确限制性规定，因此土地一级开发企业还需向土地储备部门提交土地一级开发成本报告。政府应当对土地一级开发成本报告进行审核，律师应对审核机关的主体资格进行审查，聘请具有相应资质的评审机构负责。成本审核完成并对土地进行综合验收后，律师应协助政府部门依照土地一级开发合同约定支付相应土地开发费或管理费。参考文献： 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