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风险投资与律师服务的探析 佚名 企业融资来源：网络 点击数：114 更新时间：2009-6-22 一、风险投资概述 风险投资，又称创业投资，一般而言，是指资金投向一切具有开拓性与创新性经济活动领域的一种投资。我们通常所说的风险投资，是专指那些与高新技术产业化相联系的投资活动，即高科技风险投资的简称。我国风险投资专家成思危在积极稳妥地推进我国风险投资收益事业一文中对风险投资的概念明确为：“把资金投向蕴藏着较大失败危险的高新技术开发领域，以期成功后取得高资本收益的一种商业投资行为。其实质是通过投资于一个高风险、高回报的项目群，将其中成功的项目进行出售或上市，实现所有者权益的变现，这时不仅能弥补失败项目的损失，而且还可使投资者获得高额回报”。总的来说，风险投资具有以下基本特征：（一）高风险，失败几率很大；（二）高收益，一旦成功，能获得巨额的投资回报；（三）长周期，一般是长期投资；（四）风险投资对象大都是高新技术中小企业；（五）具有很强的参与性，风险投资机构往往积极参与被投资企业或项目的经营管理全过程；（六）循环性，风险资本是以“投入-回收-再投入”的资金运作方式为特征，不断的循环滚动。 风险投资对于促进高新技术的发展具有重要意义，其作用主要表达在：（一）风险投资是高新技术产业化的“助推器”。 风险投资是在市场经济体制下支持科技成果转化的一种重要手段，使高新技术产业化的各个阶段由于有了资金的支持而成为可能。（二）风险投资为高新技术创业企业的发展开辟了新的融资渠道。高新技术创业企业成长初期一般既没有资产可供抵押，也很难找到合适的信用担保。风险投资作为一种特殊的投资方式，其敢于冒险的勇气与高新技术创业企业的创新精神珠联璧合，为高新技术创业企业的发展开辟了新的融资渠道。（三）风险投资是有发展前景的高新技术企业或项目运行成功的保证。风险投资机构全方位的参与创业企业组织机构的设置、人员的安排、市场的开拓、市场营销的策划等，从而保证创业企业或项目运行成功，以便风险投资撤出时得到高回报。 由于风险投资的投融资过程及风险项目成长过程较为复杂，决定了其法律关系也错综复杂。理清风险投资中的法律关系有助于我们提供更好的法律服务。结合风险投资的实践，我们认为，风险投资中涉及的法律关系主要有两种：一是风险投资家为组建风险投资机构与投资者之间的投融资法律关系；二是风险投资家作为风险投资机构的管理者与创业企业之间的投融资法律关系。此外，还有创业企业中股东之间的合作投资关系，风险项目开发者之间的合作开发关系或委托开发关系，创业企业内部股东会、董事会、经营管理层之间的聘用、激励约束关系等等。 二、风险投资法律事务对律师的素质要求 风险投资法律业务作为一项新兴的律师非诉讼业务，对律师的素质也提出了更为严格的要求。 （一）、应具备娴熟的法律业务知识。风险投资律师应重点深入了解、融会贯通合同法、公司法、证券法等相关法律知识。风险投资涉及到不同利益主体的众多法律关系，这些关系主要依靠各方在意思自治的前提下，依据国家法律法规签订的合同或协议来调整，例如投资协议、股东协议、公司章程、聘用协议、股权转让协议等文件，这要求风险投资律师能够熟练运用合同法、公司法、劳动法以及证券法等相关法律法规。在风险投资领域中，不论是投资方的风险投资机构，还是融资方的高新技术企业，一般都采取公司制并依照公司法律的规定开展经营活动，公司法律知识的重要性不言而喻。同时，风险投资退出的最佳方式为创业企业上市，风险投资机构通过资本市场的魔方，取得高额回报；创业企业通过制度创新，瞄准创业板资本市场，从而在短期内迅速做大做强。这必然要求律师运用丰富的证券法律知识为之保驾护航。作为风险投资的律师，具备丰富的证券法律知识至关重要。 （二）、具备一定的投资银行知识。随着金融业务的不断发展、新型金融市场的形成与繁荣、新型金融产品的不断诞生，投资银行的业务范围不断扩展，从原来的以证券业务为主发展到以证券业务为基础业务，以并购业务为核心业务，以基金管理、金融创新、项目融资为发展方向的涉及金融市场各个领域的广泛范围。风险投资本身就是一种投融资的过程，这一过程中，必然涉及到证券承销、并购、投资基金管理、项目融资等工作，律师参与其中，也要求具备相应的投资银行知识。 （三）、具备一定的会计知识。会计是经济管理的重要组成部分，不仅是宏观经济管理的重要手段，也是微观经济管理的重要手段。在风险投资过程中，律师会经常与会计事务所打交道，查阅会计师事务所出具的财务报告与审计报告，作为律师应了解相关会计知识，以应对出现的一些问题。 （四）、具备一定的资产评估知识。资产评估是对资产价值形态的评估，是指评估人为正确表达资产的价值量，保护资产所有者与经营者、使用者的合法权益，遵循法定或公允的标准与程序，运用科学的方法，对资产的现时价值进行评定与估算。风险投资中，律师要参与对创业者技术与发明的估价工作；在风险投资进入与退出时，要评估创业企业资产与股权。作为风险投资律师，了解资产评估的程序、资产评估的方法以及资产评估报告的编制，是十分必要的。 三、风险投资中法律服务的工作内容 在风险资本进入风险项目的投融资过程中，风险投资机构与创业企业的关系从相互考察的对手到共同促进企业发展的合作伙伴，最后风险资本的退出，两者之间的关系是不断变化的，因而一般都会需要各自的法律服务。但总的来说，双方律师所参与的工作是差不多的。 （一）对有关风险投资机构与创业企业内部关系进行整理 1，风险投资机构采用怎样的组织形式十分重要。有学者提出,风险投资机构最佳方式是有限合伙的组织形式。有限合伙通过灵活的合同安排,解决了风险投资机构的核心问题，实现了风险资本与人力资本的完美结合。有限合伙制在美国风险投资业的实践中取得了极大的成功。而目前，我国现有法律中找不到有限合伙的规定，也没有规定有限责任与无限责任两种责任形式的两合公司。中华人民共与国民法通则与中华人民共与国合伙企业法中关于合伙组织问题都规定，全体合伙人对合伙的债务承担无限连带责任；这些都是我国风险投资公司采取有限合伙的法律障碍。在我国，风险投资机构主要采取有限责任公司与股份的形式。 但是，我国的许多地区已经在鼓励风险投资的政策法规中，明确了有限合伙作为企业组织形式的合法性。如1994年5月1日起实施的深圳经济特区合伙条例规定，本条例所称合伙是指依本条例在特区设立的普通合伙与有限合伙。有限合伙是指合伙人共同出资，其中一名以上合伙人对合伙债务承担无限连带责任，其余合伙人以其出资额为限承担责任。2001年1月1日实施的北京市中关村科技园条例第25条明确规定：风险投资机构可以采取有限合伙形式。所以，如何保护合伙人或股东的权益，合理规避投资风险，需要律师结合我国的法律法规以及地方政府制定的地方法规发挥作用，制定合法有效合伙协议或公司章程、股东协议等法律文件。 另外，风险投资机构的内部绩效考核方案关系到风险投资机构激励约束机制的合法有效性，也需要由律师来制定。 2、清理创业企业的法律文件，主持创业企业的制度创新工作 创业企业的法律地位与法律状况是风险投资家在项目筛选过程及商业谈判中所关注的重要方面。要获得风险投资，律师应及时清理企业的遗留法律问题，如产权问题、已决或面临的诉讼与仲裁等，提出具有可信性与说服力的解决方案；清理企业现存的与法律法规相抵触的合同与协议等，并予以规范与调整。高新技术创业企业的制度创新，是保证其取得成功的基石。创业企业制度创新的内容概括来说，包括公司制改革、产权制度创新、治理机构完善等内容。主要表现为实施员工持股计划，以产权为纽带调动企业员工的积极性与创造性，增强其对企业发展的关切度；实施股票期权或期股计划，承认企业家与高级管理人力资本的价值，使其个人财富的最大化与企业财富的最大化有机的结合起来；依据公司法等法律法规建立健全股东会、董事会、经理层、监事会，形成分权与制衡、激励与约束协调一致的公司法人治理机构。 （二）对风险项目的筛选提出法律意见 高质量的风险项目对于确保风险投资的成功具有重要意义。风险投资机构在取得众多风险项目后，需要对其进行初步筛选，剔除明显不符合投资要求的项目。这时，筛选标准起着至关重要的作用。筛选标准一般包括投资产业、投资阶段、投资规模、地点偏好、预期收益与风险。在确定初步项目后，风险投资家对创业企业的技术先进性、产品特性、市场前景、管理队伍等方面要进行尽职调查。尽职调查的范围比较广泛，工作量大，律师可以单独或与风险投资机构一起对创业企业的历史沿革、股本机构、管理框架、无形资产、对外投资等方面的情况进行尽职调查，并提供相关法律意见。风险投资家在对风险项目进行初步筛选、尽职调查后，对于预期投资的有发展前景的创业企业，会提出投资意向。律师由此需要为之提供法律意见，可有效防范与降低投资风险。 （三）参与商业谈判与投融资决策，起草与审查有关法律文件 商业谈判与投融资决策中涉及到众多的法律问题，律师应协助风险投资家与创业企业随时处理在商业谈判中出现的法律问题，解决谈判过程中可能出现的各种法律障碍。在商业谈判与投融资决策过程中，有一系列法律文件依赖律师起草或审核，如创业企业的公司章程、股东协议、会计报告、资产评估报告、商业计划书；还有投资意向书、投资协议、股权转让协议等，以增加文件的规范性与可行性。下面分别详细介绍几种主要的商业与法律文件： 1，商业计划书 商业计划书是创业企业对风险投资家的自我推荐书，也是风险投资家进行投资决策的重要依据。我们认为，律师参与商业计划书的制作，可以增加其规范性与权威性、可信性与可行性，同时也可以提高风险资本进入的概率。一份理想的商业计划书必须遵循以下基本准则：突出竞争优势与投资利益；全面展示管理团队的素质与能力；进行充分的市场分析与调研；表明产品或服务的独特性；有明确可行的退出方式；商业计划书所使用的一切数字应尽量客观、实际，创业者应尽量列出可供参考的数据与文献资料，完整提供风险投资家所需要的各项信息，但内容用词应简单明了。 2，投资意向书 风险投资家在对风险项目进行初步筛选，并亲自或通过中介机构如律师进行尽职调查后，对于预期投资的有发展前景的创业企业，会提出投资意向。 详细的投资意向书是往往涉及到有关投资事项的方方面面，其将确定双方合作的有关原则，如投资金融工具的选择、抵押与担保、贷款条件、意向书生效或失效的条件等内容。因此，投资意向书作为正式投资协议的蓝本，对于风险投资机构与创业企业将来签订的正式投资协议将具有指导与过渡作用。为了防范意向书给正式的投资协议带来不利的影响，在具体条款的确定上，风险投资家可委托律师依据合同法、担保法、公司法（含外商投资企业法等）以及证券法等相关规定来制定投资意向书。 3，投资协议 投资协议是风险投资中创业企业与风险投资机构之间最重要的法律文件，它的缔结标志着创业企业家争取风险投资、风险投资家评估过程的结束，双方建立长期战略伙伴关系的开始。 根据风险资本进入创业企业的目的、方式、阶段的具体情况，投资协议会呈现出不同的内容。由于我国风险投资发展处于初级阶段，投资方式比较简便，风险投资家一般采用贷款、普通股股权的方式投资，这样的投资协议相对比较简单。一般而言，典型的风险投资机构缔结的投资协议包括以下内容：投资金额、投资时间与投资期限、投资金融工具的选择、抵押与担保、创业企业的股权安排、创业企业的治理结构、投资退出的时机与方式、有关声明与保证、积极承诺条款、消极承诺条款等。在投资协议的订立过程中，律师可依据公司法、担保法、证券法、合同法以及国家关于外商投资有关法律法规的相关规定，在为创业企业与投资机构订立投资协议过程中，处理风险投资机构及其他外部投资人的股权安排、创业企业内部管理者与员工的股权安排；创业企业内部如何建立股东会、董事会与经理层、监事会分权与制衡协调一致的公司治理机制等。 4，保密协议与竞业禁止协议 如何在人才频繁流动的市场竞争中保护企业的商业秘密是高新技术创业企业非常关注的问题，它攸关创业企业的发展前景与投资成败。近年来，企业界频频发生高级员工跳槽、甚至某个重要部门集体哗变的事件，这些高级员工不仅带走了公司的大量骨干，更为重要的是，他们把公司的商业秘密也带给了公司竞争对手，给公司的发展带来恶劣影响与巨大损失。因而，创业企业应委托律师与其重要管理人员与技术骨干等有关员工签定保密协议。我国劳动法第20条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。律师可依据劳动法的上述规定，结合创业企业的实际情况，为创业企业设计与制定保守商业秘密协议书，也可以在劳动合同或聘任合同中规定保密条款与违约责任。 对创业企业而言，保密协议具有履约成本低廉的优点，企业一般无须为员工的保密义务给付保密费或支付较少的保密费。但是员工的保密义务仅限于所签的劳务合同，一旦劳务合同解除，员工手里又握有其商业秘密，那又如何保护商业秘密呢？创业企业如何保证竞争对手不通过该员工并利用其商业秘密来同自己非法竞争？这时就需要通过委托律师签定竞业禁止协议来保护企业的商业秘密。 竞业禁止作为一个法律术语，是用人单位与员工约定，员工在用人企业期间与离开用人企业后一定期限内不得到与用人企业有竞争关系或其他利害关系的其他企业任职，员工也不得自己从事与用人企业有竞争关系的业务。关于竞业禁止，我国1999年公司法第61条“董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务”，以及1997年7月2日国家科学技术委员会公布的关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见中作了明确规定。律师可依据公司法以及国家部委的上述规定，结合创业企业的实际情况，为创业企业设计与制定竞业禁止协议书，也可以在劳动合同或聘任合同中规定竞业禁止条款与违约责任。 （四）规范设计风险投资的退出方式 风险投资的退出机制是风险投资体系的核心机制，也是风险投资家最关心的问题。如果没有方便、快捷的退出机制，风险投资就无法实现投资增值，就会失去发展的动力，就不能有效地吸收社会资金进入风险投资领域，实现风险投资的良性循环。为此，1999年12月30日国务院出台了关于建立风险投资机制的若干意见。依据该意见，我们认为，风险投资的退出可采取企业并购、股权回购与股票市场上市等形式。无论哪一种退出方式，风险投资机构的律师作用都非常重要。在目前我国法律法规不健全的情况下，律师的方案设计或法律意见是风险投资安全合法退出的重要保证。 以企业并购为例，律师在并购活动中的主要作用如下： A.负责并购活动的法律策划 （1）向当事人解释说明有关法律法规对并购，特别是拟进行的并购个案的规定与适用（是鼓励还是限制，允许还是禁止？有无前提条件或例外？是否需要报告、审批）。 （2）分析各种并购方式对并购方的利弊与可能产生的法律责任，帮助确定一个最佳并购方式，把法律风险降到最低限度。 （3）帮助当事人理顺并购法律关系，尤其是产权关系，明确产权的主体与交易主体情况，避免出现交易主体混乱，使整个交易正规化、规范化运作、进行。 （4）向当事人说明并购中的法律障碍，帮助设计合法规避该障碍的方式方法，加快或延缓并购的步伐。 B.负责起草修改并购合同、相关文件，出具法律意见书 并购合同或协议，或在收购上市公司情况下的收购要约，都是专业性很强的法律文件，应有律师来起草或定稿。此外，在并购合同、协议或要约制作的同时，还会有一些文件由律师起草，如目标公司的董事会、股东大会决议，与并购活动相冲突的有关文件内容的调整与修改，某些权利处分的法律文书等；律师还有一项要做的工作是出具法律意见书，出具法律意见书一般是审查了有关文件、资料后出具，其内容一方面是对涉及到并购行为的一些事实、法律的确定，另一方面是对有关交易主体资格、法律关系、应予注意的问题、交易的合法性与否等问题的阐述说明、证实与建议，从而使当事人明了该并购活动在法律方面的情况如何，做到心中有数。 C.协调、沟通并购双方 除上述作用外，律师在其中还有一个不可忽视的作用就是协调与沟通并购各方。在并购活动中，由于当事人各方不了解或熟悉有关法律情况，在对待某一问题时，难免会按照自己的理解去行事。理解上的差异就会引起相互沟通上的困难与一些无谓的争议，还会导致一些劳而无功的行为，浪费时间与精力。律师参与其中，就该问题提供相应的法律咨询与解释说明，有根有据，容易使当事人相信与接受，及时地沟通双方，使双方很快地达成共识，形成统一思想意见，提高并购的效益。由于专业律师经办并购案件比较多，经历的各种并购情况比较多，从而具有相当的经验，在并购各方的磋商过程中，律师可以起到事实上的协调作用。当并购各方因某一问题产生分歧不能继续谈判时，律师可以从中斡旋，找出一个居中的或各方都能接受的办法解决。 第 13 页