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-行政诉讼模拟法庭-第 21 页行政诉讼模拟法庭检察院诉林业局不履行法定职责案审判长: 审判员:书记员：法警:公益诉讼人: 被告: 被告代理律师： 第三人： 【书记员】：现在，根据最高人民法院 关于贯彻执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释第97条和 中华人民共和国民事诉讼法 第123条第1款的规定，查明当事人和其他诉讼参与人的到庭情况。【书记员】公益诉讼人是否到庭【公益诉讼人】 :已到庭【书记员】被告法定代表人及被告诉讼代理人是否到庭【被告】：已到庭【书记员】第三人是否到庭【第三人】：已到庭【书记员】：现在宣布法庭纪律：1、到庭所有人员应听从审判员统一指挥，一律关闭通讯工具，遵守法庭秩序，不准吸烟。2、旁听人员必须保持肃静，不得喧哗、鼓掌、插话，不得进入审判区，有意见可以在闭庭后提出。3、当事人及其诉讼参与人不得中途退庭，如擅自退庭，是公益诉讼人的作撤诉处理；是被告的则依法缺席判决。4、审判人员或法警有权制止违反法庭纪律，妨碍民事诉讼活动的行为，对不听制止的，可依法予以训诫、责令退出法庭或者予以罚款、拘留；对情节严重的依法追究其刑事责任。（宣读完毕，）【书记员】全体起立，请审判长、合议庭组成人员入席。【审判长】 ：请坐 【敲法槌】 （全体坐下，书记员不用）【书记员】：报告审判长，诉讼参与人己经全部到齐，法庭准备工作就绪，现在可以开庭。【审判长】 ：谢谢书记员，请坐。【审判长】 ：根据有关法律规定，下面核对当事人身份。【公益诉讼人】 ：公益诉讼人兰州市城关区人民检察院，住所地：兰州市城关区。【被告】：被告兰州市城关区林业局，住所地：甘肃省兰州市城关区。法定代表人 张一，林业局局局长。【被告】：委托代理人张二，甘肃吉庆律师事务所律师。【被告】：委托代理人张三 ，甘肃吉庆律师事务所律师。【第三人】：甘肃明达科技教育服务有限公司，住所地：兰州市。法定代表人张四，公司执行董事。【审判长】 ：根据 中华人民共和国行政诉讼法 第11条、 第45条的规定，本庭依法公开审理公益诉讼人兰州市城关区人民检察院诉被告兰州市城关区林业局、第三人甘肃明达科技教育服务有限公司不履行法定职责一案。现在，宣布开庭。【审判长】 ：根据中华人民共和国行政诉讼法 第 6条、第46条规定，本庭由兰州铁路运输法院审判 担任审判长，与审判员陶表伟、王卫欣依法组成合议庭。由本院书记员董容担任法庭记录。【审判长】 ：根据 中华人民共和国行政诉讼法 第29条、第30条、第32条、 第47条、 第58条的规定，当事人在诉讼中享有以下诉讼权利：(一)公益诉讼人在诉讼中享有放弃变更诉讼请求的权利(二) 被告对公益诉讼人的起诉有应诉方有增加诉讼请求的权利:(三)当事人有委托代理人的权利:(四)当事人有使用本民族语言、文字进行诉讼的权利;(五)当事人有在诉讼中进行辩论的权利:(六)当事人在诉讼中经审判长许可，有向证人发问的权利;(七)当事人有查阅、申请补正庭审笔录的权利:(八)当事人经人民法院许可，有查国本庭的庭审材料，请求复印庭审材料和法律文书的权利;(九)在宣判前，公益诉讼人有申请撒诉的权利;(十)对一审法院的判决、裁定，当事人在法定期限内有提起上诉的权利;(十一) 对发生法律效力的判决、裁定，当事人有申请执行的权利:(十二)当事人在诉讼中对审判员、书记员有申请回避的权利。 以上诉讼权利，你们听清了吗？ 【公益诉讼人】 :听清楚了 【被告】: 听清楚了 【第三人】：听清楚了【审判长】 ：在庭审过程中， 当事人除享有以上诉讼权利外，还有申请审判人员及有关人员回避的权利。如果你们认为审理本案的审判人员 、 鉴定人、 勘验人及书记员与本案有利害关系或其他关系，可能影响公正审判的，可以提出事实或理由申请回避。 你们听清了吗？ 是否申请回避？ 【公益诉讼人】 : 明确，不申请回避 【被告】: 明确，不申请回避【第三人】：明确，不申请回避 【审判长】 ：根据 中华人民共和国行政诉讼法 第 32条、 第33条、第62条、 第65条的规定， 当事人在享有诉讼权利的同时，还应当承担以下诉讼义务： （1） 被告对自己所作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的法律、法规及其他规范性文件，如实陈述事实。 （2） 在诉讼期间，被告不得向公益诉讼人和证人收集证据。 （3） 当事人有依法行使诉讼权利，遵守法庭秩序， 自觉履行发生法律效力的判决书、 裁定书和行政赔偿调解书的义务。 【审判长】 ： 以上诉讼义务，你们听清了吗？ 【公益诉讼人】 : 听清楚了【被告】: 听清楚了【第三人】：听清楚了 【审判长】 ：根椐 中华人民共和国行政诉讼法 第48条规定，诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫、 责令其退出法庭或者予以罚款、 拘留。 对哄闹、 冲击法庭，侮辱、 诽谤、 威胁、 殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任； 情节较轻的，予以罚款、 拘留。罚款金额为人民币 1000元以下。 拘留期限为15 日以下。 因此，你们在享受诉讼权利的.同时，还必须遵守法庭规则，不得扰乱诉讼秩序。 听清楚了没有？ 【公益诉讼人】 ：听清楚了 【被告】: 听清楚了【第三人】：听清楚了【审判员】 ：法庭准备阶段结束。开始法庭调查。下面，先由公益诉讼人宣读起诉状。【公益诉讼人】 ：我方诉讼请求如下1、请求确认被告兰州市城关区林业局未履行行政处罚、恢复被毁林地原状法定职责的行为违法；2、请求判令兰州市城关区林业局依法行使行政管理职权，恢复被毁林地原状。 3、请求城关区林业局召开新闻发布会，以消除社会不良影响。以下是事实和理由我院在办理反渎职侵权案件过程中，发现城关区林业局辖区内青白石街道发生毁坏林地的情况。我院依法进行调查发现：明达公司土地开发项目毁坏林地86.2亩，且全部为宜林地。根据中华人民共和国森林法实施条例第四十一条第二款之规定，被告城关区林业局应对第三人明达公司破坏宜林地的行为具有处以相应的罚款并责令恢复原状的行政职权，但其并未作出相应的行政处罚。根据人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法第四十条的规定，公益诉讼人于2016年10月21日向被告城关区林业局发出检察建议，督促其严格依法履行职责，加强对明达公司的监管力度，并且督促被告将整改情况一个月内进行书面回复。但被告城关区林业局在收到公益诉讼人发出的检察建议书一个月后，既没有履行其法定职责，也没有进行书面回复，被破坏的宜林地也未进行任何恢复，仍处于受破坏状态。根据全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定和人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法第四十一条的规定，向法院提起行政公益诉讼，请求法院支持。【审判员】 ：被告，刚才公益诉讼人陈述的诉讼请求和理由听清楚没有？ 【被告】：听清楚了【审判员】 ：和法庭庭前送达的起诉书是否一致？【被告】：一致。【审判员】 ：下面请被告进行简要答辩。【被告】：答辩人因公益诉讼人提起对我方未履行行政处罚、恢复被毁林地法定职责的诉讼一案作出答辩如下：公益诉讼人主张我方并未作出相应的行政处罚。我方作为兰州市城关区林业行政主管部门，负有本辖区范围内森林、林木、林地有关事宜的法定监督管理职责。对于明达公司涉嫌犯罪的行为，因不属于我方行政处罚的范围，据此我方于2016年2月2日将案件移送兰州市森林公安局查处，但兰州市森林公安局以案件缺少询问笔录、鉴定报告为由，让我方补齐以后再予以移交，现所需材料在积极办理之中。 其次我方针对第三人明达公司擅自违法推山造地的行为，进行了下列工作：1、下发了行政违法通知书三份；2、拍摄了现场违法照片；3、向森林公安机关提交了案件报告；4、向兰州市生态建设管理局提出对涉案林地进行勘验的申请；5、兰州市城关区林业勘测设计队出具了甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告；6、询问笔录、现场勘查笔录、调取了相关证据；7、完善立案手续及移送所需证据。且为尽快恢复植被，我方已加大查处力度，积极约谈涉案单位负责人，落实绿化整改措施，承诺2017年3月中旬至4月底开展恢复植被工作。因此我方已积极接受公益诉讼人的监督、指导，全面完成自己应尽的职责。【审判员】 第三人有什么意见？【第三人】明达公司科技教育服务公司 住所地兰州市 法定代表人张四，公司执行董事。2007年3月15日，本公司经过被告城关区林业局同意，取得兰州市城关区北山1118亩集体耕地使用权的林权证，开展兰州明达职业学院项目，在相关手续未办理完结的情况下，接到被告发出的行政违法通知后已经停止了开发项目，积极采取措施，恢复植被。2017年4月11日，按照被告城关区林业局的指导，开展了春季森林植被恢复绿化种植工作，组织学生及公司工作人员合计242人参与植被恢复绿化种植工作，种植林条2万余株，油菜籽100公斤及林条籽50公斤。落实了被告城关区林业局制定的绿化整改方案。第三人的开发项目与中国低碳产业投资中心项目重组，命名为中国低碳智慧新城，在涉案林地开发建设低碳和智慧技术示范基地，现已经完成土地流转，正在进行土地规划调整，属于兰州市重点招商引资项目，相关手续正在积极办理过程中。请求依法驳回公益诉讼人的诉讼请求。【审判员】 ：当事人有遗漏的，可以补充陈述。 【公益诉讼人】 : 没有【被告】：没有【第三人】没有【审判员】 ：当庭陈述结束。下面进行当庭举证。下面由公益诉讼人、被告进行举证、质证。请公益诉讼人就你的诉讼请求，有哪些证据需要向法庭提交? 【公益诉讼人】 :公益诉讼人一共有15项证据需要向法庭提交,包括证据1甘肃明达科技教育服务有限公司营业执照、证据2中华人民共和国林权证证据3关于兰州明达理工职业学院及文化教育产业孵化园用地情况的说明证据4公益诉讼人向明达公司刘韵琴作的询问笔录、证据5现场照片证据6相关新闻报道证据7甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏宜林地恢复价格评估证据8甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告；证据9甘肃明达科技服务有限公司毁坏林地的情况说明；证据10城关区林业行政执法通知单；证据11关于移交违法占用林地案件的报告；证据12 关于对甘肃明达科技服务有限公司推山造地做勘验报告的申请；证据13 兰州市生态建设管理局关于对城关区林业局申请协调解决林地勘验的答复；证据14 被告向明达公司董事长刘韵琴作的询问笔录证据15、2016年10月21日检察建议及送达回证【审判员】 :请你出示证据。【公益诉讼人】 :首先出示证据1甘肃明达科技教育服务有限公司营业执照、证据2中华人民共和国林权证，证明明达公司主体情况及享有兰州市城关区北山1118亩林地使用权的情况【审判员】 :好,请向被告和第三人出示。【法警拿给被告】（先走到公益诉讼人处，拿证据；然后走到书记员那里，递一份证据给书记员，书记员递给审判长，审判长审判员之间传阅；法警走到被告那里 ，递一份证据被告）被告和第三人,这组证据你看清楚没有?有何异议?【被告】:看清了,没有异议。【第三人】:看清了,没有异议。【审判员】 :证据本庭予以确认,公益诉讼人继续举证。【公益诉讼人】 :出示证据3关于兰州明达理工职业学院及文化教育产业孵化园用地情况的说明，证明第三人明达公司筹建的“兰州明达理工职业学院”资质已被甘肃省教育厅撤销，明达公司筹建项目不符合土地利用总体规划，未能取得用地手续。【审判员】 :好,请向被告和第三人出示。【法警拿给被告】被告和第三人,这组证据你看清楚没有?有何异议?【被告】:看清了,没有异议。【第三人】:我对它的真实性、合法性不持异议。但是,对于这项证据它所需要的证明的内容我持有异议。我持有对土地的使用权并已经过兰州市城关区人民政府同意取得了林权证，能够合法使用这块土地。【审判员】 :公益诉讼人,你有什么意见?【公益诉讼人】 :第三人明达公司于2007年3月15日经兰州市城关区人民政府同意，确实取得了兰州市城关区北山1118亩集体耕地使用权的林权证，其中154亩用来建设兰州明达理工职业学院（系该公司投资）的项目。但是根据我方出示的证据显示明达公司筹建项目不符合土地利用总体规划资质已被撤销，无权进行土地开发。审判长我说完了。【审判员】 :第三人还有意见吗?【第三人】：没有了【审判员】 :此份证据的真实性、合法性本庭予以确认，就其关联性待合议庭最后评议的时候再作出最后的认定。下面公益诉讼人继续举证。公益诉讼人继续举证。【公益诉讼人】 :出示证据4公益诉讼人向明达公司刘韵琴作的询问笔录、证据5现场照片，证明第三人明达公司挖山修路毁坏林地的状况【审判员】 :好,请向被告和第三人出示。【法警拿给被告】被告和第三人，此份证据看清楚没有?对它的真实性、关联性、合法性有何异议?【被告】:看清了,没有异议。【第三人】:看清了,没有异议。【审判员】 :证据本庭予以确认,公益诉讼人继续举证。【公益诉讼人】 :出示证据6相关新闻报道，证明第三人明达公司削山造地行为在社会上引起的负面影响【审判员】 :好,请向被告和第三人出示。【法警拿给被告】被告和第三人,这组证据你看清楚没有?有何异议?【被告】:看清了,没有异议。【第三人】:看清了,没有异议。【审判员】 :证据本庭予以确认,公益诉讼人继续举证。【公益诉讼人】 :出示证据7甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏宜林地恢复价格评估，证明破坏面修复费用和宜林地植被恢复费用共计需要91110元【审判员】 :好,请向被告和第三人出示。【法警拿给被告】被告和第三人,这组证据你看清楚没有?有何异议?【被告】:看清了,没有异议。【第三人】:看清了,没有异议。【审判员】 :证据本庭予以确认,公益诉讼人继续举证。【公益诉讼人】 :出示证据8甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告；证据9甘肃明达科技服务有限公司毁坏林地的情况说明；证据10、城关区林业行政执法通知单；证据11关于移交违法占用林地案件的报告；证据12 关于对甘肃明达科技服务有限公司推山造地做勘验报告的申请；证据13 兰州市生态建设管理局关于对城关区林业局申请协调解决林地勘验的答复；证据14 被告向明达公司董事长刘韵琴作的询问笔录，这组证据证明被告负有的监管职责以及履行职责的情况。【审判员】 :好,请向被告和第三人出示。【法警拿给被告】被告和第三人,这组证据你看清楚没有?有何异议?【第三人】:看清了,没有异议。【被告】:看清了,我方对它的真实性、合法性不持异议。但是,对于第13项证据它的关联性和它所需要的证明的内容我们持有异议。公益诉讼人提交的3以及13项等证据直接证明了我方在事发后履行了监督监管的职责，并不像公益诉讼人主张的不作为。【审判员】 : 此份证据的真实性、合法性本庭予以确认，就其关联性待合议庭最后评议的时候再作出最后的认定。下面公益诉讼人继续举证。【公益诉讼人】 :出示证据15、2016年10月21日检察建议及送达回证，证明2016年10月20日，公益诉讼人诉前向被告发出检察建议的事实。【审判员】 :好,请向被告和第三人出示。【法警拿给被告】被告和第三人,这组证据你看清楚没有?有何异议?【被告】:看清了,没有异议。【第三人】:看清了,没有异议。【审判员】 :此份证据本庭予以确认。公益诉讼人,还有没有其他证据?【公益诉讼人】 :公益诉讼人出示证据暂时到此结束。【审判员】 :被告,就你的答辩以及公益诉讼人的起诉,你们有何证据需要向本庭提交?【被告】:被告一共有12项证据需要向法庭提交,包括证据1城农林证字（2007）林权证一份 证据 2、城关区林业行政执法通知单3份；证据3、违法现场照片6张；证据4、涉案林地进行勘验的申请及答复；证据5、甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告；证据6、询问笔录；证据7、勘验检查笔录；证据8、土地地界证明；证据9、甘肃省林业行政处罚立案登记表；证据10、立案通知书。证据11、会议纪要；证据12、甘肃明达科技教育服务公司2017年春季绿化方案，【审判员】 :请被告出示证据。【被告】：证据一城农林证字（2007）林权证一份，证明第三人明达公司拥有林地的面积的情况【审判员】 :好，请向公益诉讼人和第三人出示。【法警拿给公益诉讼人和第三人】（先走到被告处，拿证据；然后走到书记员那里，递一份证据给书记员，书记员递给审判长，审判长审判员之间传阅；法警走到公益诉讼人那里 ，递一份证据公益诉讼人）公益诉讼人和第三人,这组证据你看清楚没有?有何异议?【公益诉讼人】 ：看清楚了，没有异议【第三人】：看清楚了，没有异议。【审判员】 :此份证据本庭予以确认。被告继续举证【被告】：出示证据2、城关区林业行政执法通知单3份；证据3、违法现场照片6张；证据4、涉案林地进行勘验的申请及答复；证据5、甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告；证据6、询问笔录；证据7、勘验检查笔录；证据8、土地地界证明；证据9、甘肃省林业行政处罚立案登记表；证据10、立案通知书，这份证据证明我方在办理明达公司擅自违法推山造地案件过程中，已经履行了相关法定职责.【审判员】 :请向公益诉讼人和第三人出示。【法警拿给公益诉讼人和第三人】公益诉讼人和第三人,这组证据你看清楚没有?有何异议?【第三人】：看清楚了，没有异议。【公益诉讼人】 ：看清楚了，我方对它的真实性、合法性不持异议。但是,对于这项证据它的关联性和它所需要的证明的内容我们持有异议。被告林业局依照林业行政处罚程序规定对第三人明达公司违法行为应当进行调查、取证、处罚。上述证据仅仅只能证明林业局进行了调查，没有证明林业局履行相关法定职责。因此我方认为该证据的关联性不足。【审判员】 :被告,你有什么意见?【被告】：我方在经过调查后发现明达公司的违法行为不属于行政处罚的范围，随后将其移送给县公安局办理，并且收到了县公安局的立案通知书，由此证明我方履行了相关法定职责。【审判员】 :公益诉讼人还有意见吗?【公益诉讼人】 ：对于违法行为行政处罚与刑事处罚并行不悖，对于该问题我方会在法庭辩论环节详细回答，审判长，我的质证结束。【审判员】 :此份证据的真实性、合法性本庭予以确认，就其关联性待合议庭最后评议的时候再作出最后的认定。下面被告继续举证。被告继续举证【被告】：出示证据11、会议纪要；证据12、甘肃明达科技教育服务公司2017年春季绿化方案，证明被告为尽快恢复被毁林地，积极约谈第三人单位负责人，落实绿化整改措施，尽快恢复被毁林地的植被。【审判员】 :好，请向公益诉讼人和第三人出示。【法警拿证据】公益诉讼人和第三人,这份证据你们看清楚了没有?有何异议？【公益诉讼人】 ：看清楚了，没有异议【第三人】：没有异议。【审判员】 :此份证据本庭予以确认。被告,还有没有其他证据?【被告】:被告出示证据暂时到此结束。【审判员】 :第三人有什么证据需要向本庭提交?【第三人】：一共有3项证据需要向法庭提交,包括：证据1、明达公司关于2017年春季森林植被恢复绿化种植工作报告；证据2、现场照片14张证据3、兰政办发【2017】80号兰州市人民政府办公厅关于做好第一批招商引资重点线索项目推进工作的通知【审判员】 ：请出示证据【第三人】：出示证据1、明达公司关于2017年春季森林植被恢复绿化种植工作报告 证据2、现场照片14张，证明了我方已经实施了绿化整改措施，开展了植被恢复工作。【审判员】 :请向公益诉讼人出示。【法警拿给公益诉讼人】（先走到第三人处，拿证据；然后走到书记员那里，递一份证据给书记员，书记员递给审判长，审判长审判员之间传阅；法警走到公益诉讼人那里 ，递一份证据公益诉讼人）公益诉讼人,这份证据你们看清楚了没有？有何异议?【公益诉讼人】 ：我们对它的真实性、合法性不持异议。但是,对于这项证据它的关联性和它所需要的证明的内容我们持有异议。被告所提供的证据只能表明有恢复绿化的计划，不能证明计划实际实施了；现场的照片也只能说明照片中存在绿地，但是,对于被破坏的绿地是否恢复不具有代表性。我方质证意见结束。【审判员】 ：第三人有什么意见？【第三人】：没有意见。【审判员】 :此份证据的真实性、合法性本庭予以确认，就其关联性待合议庭最后评议的时候再作出最后的认定。下面第三人继续举证。第三人,还有没有其他证据?【第三人】：证据3兰政办发【2017】80号兰州市人民政府办公厅关于做好第一批招商引资重点线索项目推进工作的通知，证明涉案土地已经成为低碳新城项目，并经兰州市政府列为重点招商引资项目，正在进行土地规划调整及办理相关手续。【审判员】 :请向公益诉讼人出示。【法警拿给公益诉讼人】公益诉讼人,这份证据你们看清楚了没有，有没有异议?【公益诉讼人】 ：同样，我方对它的真实性、合法性不持异议。但是,对于这项证据它的关联性和它所需要的证明的内容我们持有异议，兰州市人民政府办公厅关于做好第一批招商引资重点线索项目推进工作的通知与本案不具有关联性。【审判员】 ：第三人有什么意见？【第三人】：本公司积极配合兰州市政府有关规划工作，涉案土地正在进行土地规划调整及办理相关手续属实。【审判员】 :此份证据的真实性、合法性本庭予以确认，就其关联性待合议庭最后评议的时候再作出最后的认定。下面第三人继续举证。第三人,还有没有其他证据?【第三人】：第三人出示证据暂时到此结束。【审判长】 ：经征求合议庭成员的意见，对通过当庭质证的下列当事人所举之证，证人证言等证据的法律效力进行确认:经过庭审举证、质证，现对公益诉讼人、被告、第三人提交的证据材料综合评判如下：1、对于公益诉讼人提供的七组证据，被告及第三人均无异议，本院认为公益诉讼人所举证据具有真实性、关联性、合法性，予以采纳。2、对于被告提供的三组证据，公益诉讼人及第三人均无异议，本院认为被告所举证据具有真实性、关联性、合法性，均予以采纳。3、对于第三人提供的两份证据，公益诉讼人及被告对照片的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，不能反映被毁林地得到恢复；对于低碳智慧城项目与本案没有关联性，不予认可。本院认为第三人第一份证据中的照片具有真实性、关联性、合法性，予以采纳，但对证明目的不予采纳；对于第二份证据与本案没有关联性，不予采纳。根据双方以上所提出的诉辩意见本法庭归纳双方的争议的焦点如下：1、对明达公司违法毁林行为做出行政处罚是否属于林业局的法定职责2、被告方行为是否构成行政不作为3、移送刑事处罚后是否还需要继续做出行政处罚 原告对本庭归纳的争议焦点有无异议?【原告】:无异议。【审判长】:被告对本庭归纳的争议焦点有无异议?【被告】:无异议。【审判长】:因原、被告对上述本庭概括的双方争议的焦点均无异议,故本庭对上述争议焦点予以确认。【审判员】 :法庭调查结束，下面进行法庭辩论，双方当事人及代理人应就本案的主要事实、证据以及做出具体行政行为的依据展开辩论，不在枝节问题上或与本案无关的问题上纠缠，辩论应当实事求是，以法为据，以理服人，不得责骂或进行人身攻击。首先由公益诉讼人发表意见【公益诉讼人】 :我方认为第三人明达公司土地开发项目毁坏林地86.2亩，且全部为宜林地。被告城关区林业局应对第三人明达公司破坏宜林地的行为具有处以相应的罚款并责令恢复原状的行政职权，但其并未作出相应的行政处罚。希望法院支持以下请求，请求确认被告兰州市城关区林业局未履行行政处罚、恢复被毁林地原状法定职责的行为违法；请求判令兰州市城关区林业局依法行使行政管理职权，恢复被毁林地原状。请求城关区林业局召开新闻发布会，以消除社会不良影响。【审判员】 :由被告发表代理意见【被告】: 审判长、审判员：甘肃吉庆律师事务所依法接受本案被告兰州市城关区林业局法定代理人徐凯艳的委托，指派律师李双、陈丽琳担任其一审阶段的授权代理人。接受委托后，代理人认真查阅了案卷材料，进行了必要的调查了解，刚才又参加了法庭调查。代理人认为被告方已经履行行政处罚、恢复被毁林地法定职责。现依法发表以下代理意见，供法庭评议案件时斟酌。一：我方作为兰州市城关区林业行政主管部门，负有本辖区范围内森林、林木、林地有关事宜的法定监督管理职责。对于明达公司涉嫌犯罪的行为，因不属于我方行政处罚的范围，据此我方于2016年2月2日将案件移送兰州市森林公安局查处。二：我方针对第三人明达公司擅自违法推山造地的行为，进行了下列工作：1、下发了行政违法通知书三份；2、拍摄了现场违法照片；3、向森林公安机关提交了案件报告；4、向兰州市生态建设管理局提出对涉案林地进行勘验的申请；5、兰州市城关区林业勘测设计队出具了甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告；6、询问笔录、现场勘查笔录、调取了相关证据；7、完善立案手续及移送所需证据。三：为尽快恢复植被，我方已加大查处力度，积极约谈涉案单位负责人，落实绿化整改措施，承诺2017年3月中旬至4月底开展恢复植被工作。综上所述，我方已积极接受公益诉讼人的监督、指导，全面完成自己应尽的职责。希望合议庭在评议时充分考虑代理人的意见，在查明本案事实的基础上，依法判决！谢谢【审判员】 :下面进行自由辩论，公益诉讼人先发言。【公益诉讼人】 ：首先，对被告答辩状中所称的“林业局已全面履行职责”有异议。根据中华人民共和国森林法实施条例第四十一条第二款规定，违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚;对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。以及中华人民共和国森林法第四十四条第二款第三款规定，违反本法规定，在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。明达公司擅自违法推山造地的行为，属于林业局的行政处罚范围。对明达公司的违法行为做出行政处罚是林业局的法定义务。但是，您方并没有对明达公司进行行政处罚，也没有履行法定义务。因此不能认定被告已全面履行职责。请问您方是否真正明确您方的法定职责？【被告】：我方作为兰州市城关区林业行政主管部门，依法组织、指导森林资源动态监测和调查统计、审核并监督森林资源的使用；依法管理林地、林权，监督林地开发利用工作。负有本辖区范围内森林、林木、林地有关事宜的法定监督管理职责。关于第三人明达公司违法开垦、挖山修路毁坏宜林地的行为，我方分别于2015年4月15日、9月1日、11月16日发出了三份城关区林业行政执法通知单。除此，2016年2月4日，我方还向兰州市林业局提出关于对甘肃明达科技服务有限公司推山造地做勘验报告的申请，并于5月26日获得兰州市林业局的回复文件协调解决林地勘验的答复。随后2016年9月20日林业局林业勘测设计队现场调查出具甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告。根据兰州市城关区林业勘测设计队出具的该份调查报告，初步证明第三人明达公司开发项目毁坏林地86.2亩，全部为宜林地。我方在随后的调查处理过程中也一直秉持依法办事，在明确自身的法定职责后做出了相应的行政行为。因此，对于公益诉讼人的提问，我方的回答是：我方明确了自己的职责范围。【公益诉讼人】 ：好的，对于您方刚刚提出的关于做出了行政违法通知单的行为，对于明达公司并无约束力，对于林地恢复也没有实际作用反而放任了该林地生态环境的进一步恶化，这是作为一个专管林业的行政主体的严重失责表现。如果真正履行义务到位的话，您方又该如何解释林地现实的毁坏情况？【被告】：首先针对公益诉讼人对我方发出的行政违法通知单的约束力的质疑，我方认为公益诉讼人没有了解事实。根据第三人的意见也可得知，明达公司在接到行政违法通知单后，已经停止了开发项目，积极采取措施。以及关于公益诉讼人指控我方放任林地的生态环境进一步恶化一点，我方早在受理该案后，便根据林业行政处罚程序规定第十六条：林业行政执法人员在调查处理林业行政处罚案件时应当依法收取证据。    证据主要有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料； （四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录 作出了具体行政行为。针对第三人明达公司擅自违法推山造地的行为，进行了下列工作：1、拍摄了现场违法照片；2、向森林公安机关提交了案件报告；3、向兰州市生态建设管理局提出对涉案林地进行勘验的申请；4、兰州市城关区林业勘测设计队出具了甘肃明达科技教育服务有限公司土地开发项目毁坏林地调查报告；5、询问笔录、现场勘查笔录、调取了相关证据。以上均是我方作出的积极行为，但对于结果的不尽如人意，我方表示这并不是我方能控制的的范围，所以公益诉讼人诉我方的行政不作为不成立。【公益诉讼人】 ：您方作为一个行政机关，对于明达公司的违法毁林行为，依法应当对其进行行政处罚，且根据我方刚刚提出的森林法实施条例第四十一条第二款规定，您方负有补种的法定义务。但您方并未做出相应的行政处罚，也没有代履行补种的义务。并且在我院发出检察建议书后一个月后也没有没有履行法定职责，被破坏的宜林地也没有进行任何恢复。我方认为，这就是履行职责不彻底，不负责的表现，对此您方作何解释？【被告】：我方再次表明我方已经依法履行了职责。但是，根据我国最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第67条第3款非法占用其他林地十亩以上的应予立案追诉。并且根据林业行政处罚程序规定 第五条：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。以及第二十四条：林业行政处罚案件立案以后，经调查并报行政负责人审批，没有违法事实的，撤销立案；不属于自己管辖的，移送有关主管部门；需要追究刑事责任的，移送司法机关处理。 在确定第三人明达公司的行为已达追诉要件，涉嫌犯罪，应该追究其刑事责任后，我方认为该案不属于我方行政处罚的范围，据此我方依法于2016年2月2日将案件移送兰州市森林公安局查处，向森林公安机关提交了案件报告，完善立案手续及移送所需证据，并收到了立案通知书。因此，对于我方前期的作为以及后期的移送，公益诉讼人仅仅因被破坏林地没有恢复的缘由指控我方行政不作为，认定我方违法不成立。【公益诉讼人】 ：对于刚刚您方提出的将明达公司涉嫌犯罪的行为，直接移送给兰州市森林公安局的行为，根据行政处罚法第三十八条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。并且，根据行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定第十一条 行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。由此可知刑事处罚与行政处罚可以竞合，对违法犯罪案件既要作出行政处罚也应当将其移送。您方直接将明达公司违法推山造地案件移送给兰州市森林公安局的这一行为，难道不是一种怠于追究行政责任的表现吗？【被告】：但是，具体到处理案件中，如果是在行政处罚做出决定前发现该行为涉嫌犯罪，应当停止行政处罚案件的处理，及时移送具有刑事案件管辖权的司法机关，等刑事案件处理终结后，再根据情况进行处理。本着严格遵守法定程序的原则，我方谨慎开展工作，决定在案件经司法机关审理后再进行处理，尊重司法最终裁决结果。而且我方在案件发生后做的种种调查、询问表明我方早已做出具体行政行为，而非您方所说的行政不作为。我方在行政处罚做出决定前发现明达公司违法毁林行为涉嫌犯罪，及时停止了对该行政处罚案件的处理，并且及时移送具有刑事案件管辖权的司法机关，我方打算等刑事案件处理终结后再将根据情况对其进行处理，并非像您方所认为的将案件移送给司法机关后就不打算负责，请您方注意这点。【公益诉讼人】 ：当行政处罚与刑事处罚竞合时，一般遵循刑事优先原则。也就是像刚刚您方提出的先将案件移送，停止对行政处罚的受理，做出刑事处罚之后，在尊重司法的最终裁判结果的前提下，做出行政处罚。但是，对于明达公司违法毁林案件并不适用这一原则。您方并不能在作出刑事判决后才进行行政处罚，反而，要对其先进行行政处罚。这是因为明达公司违法毁林行为属于环境安全犯罪，不适用先刑后罚原则。在环境安全犯罪中,做出贵令停产停业、吊销许可证等行政处罚，在及时遏制危害后果扩散、打击行政违法行为方面的作用是显著而有效的。对于明达公司违法毁林的行为，被告对明达公司应当及时做出行政处罚，及时保护国家利益和公共利益。这些难道是一个移交行为就可以完成的吗？【被告】：根据行政管理规定第二十四条 林业行政处罚案件立案以后，经调查并报行政负责人审批，没有违法事实的，撤销立案；不属于自己管辖的，移送有关主管部门；需要追究刑事责任的，移送司法机关处理。显然我方适用上述规定，将明达公司违法毁林案件移送给兰州森林公安局的行为并不违法。【公益诉讼人】 ：您方在适用法律方面存在错误，从而导致应当对明达公司做出行政处罚而未做出行政处罚，在经我院发出检察建议书后的一个月内，您方既没有积极履行职责，对明达公司做出行政处罚，被破坏的绿地也没有得到恢复。绿地和森林是兰州市最为宝贵的国家财富和公共利益，您方作为林业局，根据中华人民共和国森林法第十一条 国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作。第十三条各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。您方负有保护、利用森林资源的法定职责。而您方并没有积极履行职责，反而以行政处罚于刑事处罚的竞合为由，不对违法毁林单位明达公司做出行政处罚。我方坚决认为这个事实已经构成了行政不作为，应当确认违法。【被告】：我方作为兰州市城关区林业行政主管部门，依法负有监督管理本辖区范围内森林、林木、林地有关事宜的职责。在明达公司违法毁林案件发生后，我方加大查处力度，积极约谈明达公司单位负责人，落实绿化整改措施，但是明达公司一直拖延时间在我方发出三份执法通知单才最终停止违法行为，致使国家林地资源