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浅析建设工程施工合同中发包方和承包方主要权利义务北京市邦盛律师事务所   史迎春【内容提要】通过对FIDIC合同条件和我国法律法规以及建设工程施工合同（示范文本）的学习，并结合两个工程案例，本文拟通过对工程纠纷中最常见的工期延误和工程款结算的分析，揭示建设工程施工合同中发包方和承包方的主要权利和义务。【关键词】建设工程合同   权利和义务  FIDIC 合同条件     建设工程合同又称建设工程承包合同、基本建设承包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。1工程建设一般经过勘察、设计、施工等过程，因此建设工程合同的发包人是业主或者业主委托的管理机构，而承担勘察、设计、建筑、安装任务的勘察人、设计人、施工人统称为承包人。建设工程合同因其标的是建设工程，而建筑产品一般来说体积庞大，其形成需要消耗大量的人力、物力和财力，一次性投资数额巨大，建设周期长等特点，这决定了建设工程合同涉计的内容复杂繁多，其合同文本一般涉及的法律问题庞杂且及专业技术问题交织在一起，更增加了其复杂性及难度，各国及建设工程的专业协会纷纷依据实践及经验编纂合同范本以降低合同起草及谈判成本，并为合同履行中产生的纠纷起到了定纷止争的作用。  国内通行的版本是由国家建设部和国家工商行政管理局依据合同法和建筑法编纂的建设工程施工合同（示范文本）。  国际上通行的是FIDIC合同条件，FIDIC是法语国际咨询工程师联合会法文的缩写。FIDIC合同条件它虽然不是法律，也不是法规，但它是全世界公认的一种国际惯例。它伴随着世纪的进程经历了从产生到发展、不断完善的过程。FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年作了两次修改，习惯对1988年版称为第4版。1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议及意见，在继承以往四版优点的基础上进行重新编写（下称新编FIDC合同条件）。新编FIDIC合同一套四本：施工合同条件、生产设备和设计施工合同条件、设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件及简明合同格式。    FIDIC合同条件侧重保护承包商的利益，我国合同范本因其内核是借鉴FIDIC条款，亦侧重保护承包商的利益。 结合两个案例，就其中涉及的工期问题、工程款等问题，分别依据我国建设工程合同示范文本和新编FIDIC合同条件中相应规定分析如下：一、         关于工期问题（一）      工期顺延的法律及合同条件规定：1.        FIDIC 合同8.4条中工期可以顺延的情况为：(a) 一项变更（除非已根据第13.3款【变更程序】商定对竣工时间作出调整）或其他合同中包括的任何一项工程数量上的实质性变化；(b) 导致承包商根据本合同条件的某条款有权获得延长工期的延误原因；(c)      异常不利的气候条件；(d) 由于传染病或其他政府行为导致人员或货物的可获得的不可预见的短缺；或(e)     由雇主，雇主人员或现场中雇主的其他承包商直接造成的     或认为属于其责任的任何延误、干扰或阻碍。2.        我国法律中关于工期的规定中华人民共和国合同法  第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知  发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条：建筑工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期时间。3.        我国建设工程施工合同（示范文本）中关于工期的规定，合同、工期延误           13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）    发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）    发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）     工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）    设计变更和工程量增加；               （5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；              （6）不可抗力；              （7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。（二）工期延误法律分析   无论是FIDIC合同条件，还是我国法律及建设工程施工合同（示范文本）都为厘清工期延误的责任，进行了详细的规定。从前述规定中可以看出，导致承包方工期顺延的情形主要是两个方面，一是发包方因工程变更、开工条件不具备、未按时审批和支付工程款所引起的工期延误；另一方面是，由于不可抗力导致的工期延误。前一方面是由于发包方的过失或故意所导致的，理应由发包方承担工期延误的后果，而不应由承包方承担。后一方面，由于不可抗力是不可归责于承包方的原因导致的工期延误，其后果亦不能由承包方承担。  尽管从理论层面分析是如此的清晰和明了，但在实践中由于导致工期的延误的原因力往往不是单纯来自发包方或承包方，从而导致工期延误的责任划分往往很难达成一致。这一点从两个案例中亦可见一斑。现结合案例分析如下：  案例一（广州某有限公司诉某工程局工程纠纷仲裁一案）、承包方认为，发包方未能按时解决拆迁补偿问题以及由此引发被拆迁民众阻碍施工排水，是导致工期延误的两个主要原因。而发包方认为，承包方因运送施工用砂石手续不全且未能解决好施工排水问题，是导致工期延误的主要原因。双方各执一词，最后，仲裁庭认定，是双方的混合过错导致工程延期，故由双方按份承担由此造成的经济损失。  案例二（安徽第七建筑工程公司诉上海枫叶置业有限公司工程纠纷一案）、承包方认为，发包方没有办妥相关手续，致工程处于半停工状态，并且，发包方将应当由承包方发包的水、电、煤气和消防项目擅自发包给他人，亦影响了整体工程的验收，也是导致工期延误的原因。另外，由于发包方在接到承包方的竣工资料后未能及时进行竣工验收亦是工期延误的主要原因。而发包方认为，发包方手续的不完备和将工程分包给别人均不构成工期延误的原因。并坚持认为，工期结束日应以竣工验收日为准。最终法院也是综合考虑导致工期延误的原因力后进行了责任划分。总之，尽管有法律和合同条款关于工期顺延的详细规定，但仍无法穷尽各类情形。因此，笔者认为，在建设施工合同中，应依据当时合同的实际状况和特点，分析出更易产生工期顺延的情形，将之写进合同的专用条款中，以利于定纷止争。另外，笔者认为，施工现场人员严格履行合同和有意进行证据保全的意识，同样有利于双方分清责任和弥补合同约定的不足。应该特别指出的是，承包方是工期顺延的举证方，不仅应注意工期索赔证据的保全，还应在合同约定的期限内进行索赔，否则，同样丧失工期顺延的权利。二、   工程款支付法律规定    （一）工程款结算的法律及合同条件规定1、 FIDIC条款12条测量和估价中详细了阐述了工程量确定的具体方法和步骤，极具可操作性，亦避免了引用各国国内法而导致的司法冲突。22、我国法律规定：1)、中华人民共和国建筑法第十八条：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位及承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。2)、中华人民共和国合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以及发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。3)、  最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。3、建设工程施工合同（示范文本）中的规定  合同、工程量的确认25.1 承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2   工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致命承包人未能参加计量，计量结果无效。   25.3  对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。（二）、工程结算及支付法律分析   无论是国内还是国际的工程实践，先确认工程量再以此为基础确认工程总价是普遍和通行的做法。工程量的确认以双方经过确认的为准，如果双方有争议的，国内一般参照国家或地方计价方法进行结算。在工程施工过程中的进度款，以承包方向发包方提交并经发包方确认的工程量为基础，按合同约定的比例支付。对于工程量的确定各国均不仅尊重双方在合同中达成的合意，而且尊重在合同履行过程中就对某部分工程量或计价方式做出的约定，因为这同样是双方达成一致的合意，理应尊重。即使是对合同的部分变更亦因其是双方合意的结果，而被尊重，不被司法所干涉。各国为避免谈判的成本和发包方利用其优势地位造成合同失去公允，而最终导致危害到最终业主的利益，通行的做法是，就上述惯例以合同中通用条件的方式列明。工程款的结算被誉为工程施工中的重大争议焦点之一，以下将结合两个工程案例分析之。   案例一（广州某有限公司诉某工程局工程纠纷仲裁一案）、该案中双方对已经双方书面确认的工程量及计价方法均没有异议，但对双方未进行书面确认的增加的工程量各执己见。承包人认为，增加的工程量（滑坡部分）一经发包方聘请的监理工程师认可便视为已征得发包方同意。而发包人认为，监理工程师无权对增加的工程量进行确认，一是因为监理工程师只有在发包方有明确授权的前提下才能实施此权利，而该案中监理工程师无此授权；二是因为增加的工程量并不一定是由发包方的原因导致的工程量增加，而该案中滑坡部分的工程量是由于承包方施工不利导致增加的工程量，当然不应由发包方承担该责任。仲裁庭采纳了经监理工程师确认增加部分的工程量，但未采纳承包人主张的计价方法。    案例二（安徽第七建筑工程公司诉上海枫叶置业有限公司工程纠纷一案）、承包方认为，一、法院委托的工程结算鉴定机构少计算了施工中使用的钢材量；二、对未经双方确认的隐蔽工程，坚持认为理应计算在已完工程量中；三、由于发包方擅自将水、电、煤气和消防工程直接分包给他人，导致产生承包人和其他承包人之间的配合，从而主张发包方应给付配合费。而发包方认为，工程结算鉴定机构多计算了工程中钢材的使用量，且认为，分包的工程并不影响发包方的工程施工，不同意支付配合费。法院最终裁定，对于工程中使用的钢材量双方不能举证证明自己的观点，采纳工程鉴定机构的意见。争议的隐蔽工程应推定为承包方施工，工程量计算以工程结算鉴定机构的测算为准。承包人主张的配合费因在一审中未举出相应的证据而不予支持。   通过上述两个案例，不难看出工程量的结算因采用不同的方法而产生相当的差距，因此，在合同中约定计算的方法，以及在合同履行过程中保全证据，充分协商确定已完工程量是十分必要的。因为对已交付的工程很难采用实际测量的方法，如果双方再没有当时工程量增减的依据，工程鉴定机构只能依据图纸进行测算，显然会和实际工程量有差距。在实践中，工程量的增减是经常发生的情形，其中大多数是工程量增加，因此，承包方应当更有责任和动力做好证据的收集和确认，否则就会导致最终在决算时利益的损失。    需要特别引起注意的是，在我国建设工程施工合同（示范文本）中工程师既可指发包方驻工地的工程师，也可以指由承包方聘请的监理工程师，各自的权限不应有重合，但对各工程师的权限并未明确约定。因此，在签署合同时，应在协商条款中确定个各自权限，以免日后产生纠纷。 【参考文献】1、  黄强光编著建设工程合同  法律出版社 1999年6月出版2、  徐崇禄、任燕增、 刘新峰编著建设工程施工合同示范文本应用指南中国物价出版社 2000年3月第1版3、  周可荣、刘雯、万彩芸、王健译FIDIC施工合同条件（1999年第一版）6 / 6