2022年正当防卫与紧急避险之异同 .pdf

1 正当防卫与紧急避险之异同正当防卫和紧急避险都属于排除犯罪性的行为，两者较易区分，但也存在不易辨识的情况，下文中，笔者将从两者的概念及构成要件入手，以分析此二者的异同。一 正当防卫的概念及其构成要件(一)正当防卫的含义根据刑法第 20 条第一款的规定，正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。刑法明确规定，正当防卫，不负刑事责任。我国刑法中规定的正当防卫有两个鲜明的特点：第一，从客观上看，正当防卫行为是同违法犯罪行为作斗争，保护合法权益不受侵犯的正当行为，它不仅不具有社会危害性，而且是对社会有益的行为;第二，从主观上看，正当防卫行为是防卫人面对正在进行的不法侵害行为，出于保护国家、公共利益、本人或他人合法权利的目的，而采取的一种抵抗和制止不法侵害的防卫行为。行为人主观上不具有危害社会的故意和过失，它同违法犯罪行为有着本质的区别。(二)正当防卫的构成要件法律赋予了每个公民正当防卫的权利，但这并不意味着可以任意实施，而不受任何条件的约束。由于正当防卫是采取给不法侵害者造成损害的方法实施的，所以法律又严禁滥用防卫权。只有符合条件的合法的防卫行为，才是正当的，才不负刑事责任。1、起因条件不法侵害行为的存在正当防卫只能针对不法侵害行为来实施，这是正当防卫的本质所在。所谓不法侵害行为，是指对法律所保护的国家、公共利益、本人或他人的合法权益造成损害的行为。不法侵害行为有两个特征：一是不法侵害行为必须是危害社会的行为即具有社会危害性;二是不法侵害行为必须具有侵害的紧迫性。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 5 页 -2 2、时间条件不法侵害行为正在进行正当防卫的起因条件是不法侵害行为的存在，但并不是有了不法侵害行为，任何时候都可以实行正当防卫。正当防卫有时间的限制，即只有不法侵害行为正在进行的过程中才能实行正当防卫。所谓正在进行，是指不法侵害行为已经开始且尚未结束。3、主观条件防卫意图的存在刑法明确规定，正当防卫成立的主观条件是防卫人为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，即防卫人具有防卫的意图，只有具备了正当防卫的意图，才能保证防卫行为是对社会有益的行为并排除了防卫行为的社会危害性。防卫意图也是认识因素和意志因素的统一，它要求防卫人在主观上认识到不法侵害行为的存在，并希望通过自己所实施的防卫行为来保护合法权益免受侵害。4、对象条件只能对不法侵害人实施由于正当防卫的目的在于制止住不法侵害行为，以保护合法权益免受侵害，所以正当防卫行为只能针对不法侵害者本人实施。如果明知对方没有实施不法侵害行为，而故意加以侵害，不是正当防卫，构成犯罪的，应按故意犯罪承担刑事责任。5、限度条件不能明显超过必要限度造成重大损害我国刑法明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”所以正当防卫只有在一定限度内实施，才可能是合法的。二 紧急避险的概念和构成要件(一)紧急避险的含义根据我国刑法21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。根据法律的名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 2 页，共 5 页 -3 规定，紧急避险行为，不负刑事责任。紧急避险的特点是：第一，从客观上看，它是在处于极其危险的状态下，不得已而采取的损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为;第二，主观上，行为人实施紧急避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，没有犯罪的故意或过失。第三，从总体上看，紧急避险行为不仅不具有社会危害性，而且是一种有益于社会的合法行为，这也是刑法规定紧急避险行为不负刑事责任的根据所在。(二)紧急避险的构成要件由于紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，所以，只有在一定条件下，它才是合法的，才能排除犯罪行，才能真正成为对社会有利的行为。1、起因条件一定危险的存在只有当合法权益受到一定危险的威胁时，才会产生实行紧急避险的需要。危险的来源主要有：a 自然的力量。如地震、水灾、台风等;b 动物的侵袭;c 来源于疾病、饥饿等生理机能造成的危险;d 人的违法犯罪行为。无论哪种危险，都必须是真实存在的，如果事实上并不存在危险，但行为人误认为有危险发生，因而对第三者合法权益造成损害的，由于不存在避险的起因条件，不是紧急避险，而是假想的避险。对假想的避险，应按解决事实认识错误的原则来处理。2、时间条件危险正在发生危险正在发生，是指危险不仅已经发生，而且迫在眉睫，对合法权益造成紧迫的、直接的威胁，而不是尚未开始或者已经结束。对于因避险不适时造成重大损害的，应当负刑事责任。3、主观条件避险意图的存在行为人实施紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害，这也是紧急避险成立的主观条件。合法权益，根据法律的规定，包括国家利益、公共利益、本人或者他名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 5 页 -4 人的利益。行为人如果出于保护非法利益的目的，不允许实行紧急避险。如一艘走私的货船为避免触礁的危险，为了保护自己的走私货物而将附近一艘渔船撞沉，就不能认为属紧急避险。4、可行性条件不得已性由于紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以只有在不得已，没有其他方法可以避险时，才允许实行紧急避险。如果并非出于迫不得已，还有其他方法可以避险时，就不能实行紧急避险。5、对象条件第三者的合法权益由于紧急避险是通过损害一个较小的合法权益来保全另一个较大的合法权益，它只能针对第三者的合法权益来实施。所谓第三者，是指与损害危险的发生毫无关系的人，这是紧急避险的对象。损害第三者的合法权益，主要指财产权益、住宅不可侵犯权等等，一般情况下，不允许用损害他人生命或健康的方法来保护另一合法权益。6、限度条件不能超过必要限度造成不应有的损害紧急避险的必要限度就是要求避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，二者不能相同，更不能允许大于所要避免的损害。因为，紧急避险所要保护的权益与所损害的权益都是合法的权益，在两个合法权益发生冲突的情况下，只能是“两利相权取其重，两害相权取其轻”，只有牺牲较小的权益来保护较大的权益，才符合紧急避险的目的。三 正当防卫与紧急避险的异同(一)两者的相同点正当防卫和紧急避险同属排除犯罪性的行为，法律规定，行为人对此不负刑事责任。二者的相同点表现在：名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 4 页，共 5 页 -5 1、主观目的都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益;2、成立的前提是合法权益正在遭受侵害;3、都有某种限度的制约，否则，都有可能在一定条件下成为应当负刑事责任的犯罪行为。(二)两者的区别1、危害的来源不同。正当防卫中危害的来源只能是人所实施的不法侵害行为;而紧急避险中危害来源比较广泛，它不仅限于人的不法侵害行为，还可以是自然界的力量、动物的侵袭等等。2、行为指向的对象不同。正当防卫只能对不法侵害者本人来实行，不能损害没有参与实施不法侵害的其他人的利益;而紧急避险所损害的只能是与危险的发生无关的第三者的利益。3、对行为的限制条件不同。紧急避险要求行为人必须是在不得已的情况下作为排除危险的惟一方法时才能实施;而正当防卫则无这样的要求，即使在当时的情况下能够用其他方法来避免损害，也可以实施正当防卫。4、对损害程度的限度不同。正当防卫所造成的损害，允许等于或者大于不法侵害行为所可能造成的损害;而紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益。5、对主体的限定不同。正当防卫对防卫人一般无特殊要求，只要符合正当防卫的条件都可以实行;紧急避险则不适用于在职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险。6、根据我国刑法第20条第三款的规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是法律赋予公民的一种特殊防卫权，也有人称为“无过当防卫权”或者“绝对防卫权”;而紧急避险却没有类似的规定。(刘勇龙)名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 5 页，共 5 页 -