专利申请代理人必备-专利法详解（1-10）.pdf

1 第一条【立法宗旨】 第一条为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应 用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。 【解释】本条明确了专利法的立法宗旨。 2000 年第二次修改专利法 ，将本条的规定改为：“为了保护发明创造 专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创 新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。 ” 专利法的第二次修改至今已有 8 年的时间。在此期间，我国经济社会 发生了显著变化。随着时间的推移和经验的积累，我国对知识产权制度本质特 点和运行规律的认识也在不断深化。近年来，党和国家领导人高度重视知识产 权工作，将知识产权的重要性提到了前所未有的高度。党的“十七大”明确提出 了提高自主创新能力、建设创新型国家的战略目标，并明确提出要实施知识产 权战略。2008 年 6 月，国务院颁布了国家知识产权战略纲要 ，指出：“实 施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利 于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体 制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国 家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢。必须把知识产权战略作 为国家重要战略，切实加强知识产权工作。 ”这对我国专利制度的发展提出了新 的更高要求。 2 专利制度是知识产权制度的重要组成部分， 专利法的作用不仅体现在维 护专利权人的合法权益、促进科学技术的进步，还应当将其提升到建设创新型 国家、促进经济社会发展的战略高度。基于上述认识，本次专利法修改将 本条规定修改为：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创 造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。 ” 本条规定专利法的立法宗旨。我国专利立法以实现以下五个目标为宗旨： 一、保护发明创造专利权 “保护发明创造专利权”是专利法的核心。专利法第一条开宗明义点明了我 国用单一的授予专利权的形式保护发明创造。 什么是专利？人们曾经试图用各种方式准确予以定义，其中为人们较为普 遍接受的一种说法是：“专利是由政府机关或者代表若干国家的地区性机构根据 申请所颁发的一种文件，这种文件记载了发明创造的内容，并且在一定的时间 期间内产生这样一种法律状况，即获得专利的发明在一般情况下只有经专利权 人的许可才能予以实施。 ” 专利权是知识产权的主要组成部分之一，而知识产权是一种关于无形财产 的财产权，其保护对象是“人的心智、人的智力创造”。这是将其称为“知识产权” 的原因。 正如任何财产权的内容、范围以及财产所有人的权利、义务要受到某些限 制一样，专利权也不是一种绝对的权利。例如当一项在后专利是对他人的在前 3 专利的某种改进时，在后专利的专利权人未经在前专利的专利权人同意，就不 能实施自己的发明创造，否则就构成侵犯在先专利的行为。当发明创造涉及国 家和公众的重大利益时，国家可以对该专利予以推广应用或者批准强制许可。 在我国历史上，专利制度的孕育是同中国封建社会的解体、商品市场的逐 渐形成联系在一起的。19 世纪中叶，外国资本主义的入侵促进了中国社会的演 变，自给自足的自然经济基础受到破坏，为发展资本主义生产提供了某些客观 的条件和可能。一些接受了西方资产阶级民主思想的知识分子开始将专利制度 的思想引入中国。1898 年（光绪 24 年） ，光绪皇帝接受维新派建议，决心变 法，在“百日维新”运动中提出了“除旧布新”的设想，发布了包括奖励新发明在 内的数十条改革政令，颁布了“振兴工艺给奖章程”，设置了为期 50 年、30 年、 10 年的专利制度。这是我国历史上实行专利制度的初次尝试。然而，从那时直 到新中国诞生前，中国人民饱受外国侵略者的欺侮，长期陷人战火之中，没有 真正施行专利制度的客观环境。 新中国诞生初期曾经实行过对不同的发明分别给予专利证书或发明证书的 双轨制。然而，由于历史原因，这种制度并没有真正予以施行。直到 1984 年 制定中华人民共和国专利法 ，我国才在真正意义上建立了自己的专利制度。 鉴于双轨制对发明创造的鼓励作用不大，不利于调动发明人作出发明创造的积 极性，与其他国家进行交往也有一定麻烦和困难，经过充分酝酿和比较分析， 我国 1984 年制定的专利法明确规定用单一的专利制度保护发明创造。 二、鼓励发明创造 4 国家应当鼓励发明创造的必要性是不言而喻的。本条规定专利法旨在用授 予专利权鼓励发明创造。 发明创造是人的智力劳动成果，有价值和使用价值。发明创造的水平直接 反映一个国家科学技术的水平，而科学技术的水平已经成为决定综合国力最为 重要的因素，这是当今世界形势的重要特点之一。发明创造不仅带动经济的快 速发展，而且引起产业结构的不断调整变化，加快产品和技术的更新换代，促 进市场竞争，推动社会生产和生活方式的变革，进而导致地区和国家力量的对 比产生变化。 什么样的方式能够更好地鼓励人们进行发明创造？对此，我国进行过不同 的尝试。 在改革开放之前，我国长期依靠奖励制度来鼓励发明创造，实行的是所谓 “一家开花，百家引进”的体制，也就是发明创造做出后归国家所有，任何单位 都可以无偿地予以使用。在这种体制下，发明人得到的回报是获得奖状、奖章、 奖金等奖励，发明人及其所在单位不能从发明创造的实施中获得经济效益，因 而也就无法回收为完成发明创造所作的投资。这种状况不利于调动广大科技人 员及其所在单位发明创造的积极性，因此，虽然国家年年拨款搞科研，年年拨 款奖励发明创造，但高水平的科研成果总不是很多。 国内外的经验都证明，为了更为有效地鼓励发明人多发明创造，国家必须 建立一种制度，使完成发明创造的单位或者个人能够从中获得经济利益。对发 明创造授予专利权保证了专利权人享有优越的竞争地位，能够帮助他们收回完 5 成发明创造所付出的投资，国家往往不需另外花钱奖励，就能促使发明人公开 新的技术，为公众及时输送有用的技术信息，丰富人类知识宝库。美国前总统 林肯有一句名言，即专利制度是“给天才之火增添利益之油”，这个比喻是很恰 当的。 事实上，并非所有的发明创造都能够产生良好的技术效果和社会效果。只 有取得效果的发明创造才应当得到社会的回报，这是理所当然的。然而，如何 正确、公正地评价发明创造能否产生效果以及能够产生何种程度的效果，却是 我国过去一直在努力，但结果却始终不甚理想的一件事情。而这一点正好体现 了专利制度和过去的奖励制度之间的高下。在专利制度下，专利权人获得经济 利益是通过自己实施专利、许可他人实施其专利以及制止他人的侵权行为来实 现的。获得专利保护的发明创造是否有价值由市场来决定，专利权是否值得保 留由专利权人自己来判断，而不是由某些人或者某个机构以审核、鉴定的方式 予以评判，因而其结果也就更为公正和客观。换句话说，专利制度的运作方式 确保“利益之油”能够有选择性地增添在价有所值的“天才之火”上，这是专利制 度的突出优点之一。 三、有利于发明创造的推广应用 鼓励作出发明创造并不是专利法的终极目的。发明创造的意义在于通过其 实际应用，能够减少投人、增加产出、提高质量、发展生产力、促进社会的进 步与繁荣。如果一项发明创造仅仅停留在技术方案上，完成之后就束之高阁或 不予实施即推广应用，再好的发明创造也没有实际意义。我国决定建立专利制 度来保护发明创造，其重要原因之一还在于专利制度有利于发明创造的推广应 6 用。 首先，专利制度能够鼓励专利权人主动实施其专利技术。授予专利权为申 请人提供了优越的竞争地位，任何他人使用其发明创造都应当向专利权人支付 一定的报酬，从而为专利权人提供了获得经济利益的可能。但是，真正获得经 济利益还要靠专利的实施，这就要求申请人通过自己实施或许可他人实施，将 先进的技术付诸实践。在专利制度下，由于发明人有望通过实施其发明创造获 得经济利益，这就为发明创造的推广应用增添了动力。专利制度是利用经济杠 杆，而不是行政命令来鼓励发明创造的推广应用。实践表明，这种经济杠杆的 作用更为有效。 其次，专利制度为他人实施专利技术创造了更为有利的条件。根据专利法 的规定，专利申请人必须对发明创造作出清楚、完整的说明，使所属领域的技 术人员通过阅读说明书就能实施该发明创造。专利法规定授予专利权的发明创 造必须以政府公告的方式予以公开或公告，因此最迟到授权时，公众就能够通 过正规的渠道获知发明创造的内容。专利文献构成了专门一类技术信息源，有 专门的分类体系，其详细深人程度远远超过目前普遍采用的图书分类体系，使 用者可以根据自己的需要方便、迅速地找到他所关心的内容。专利文献除了纸 件形式之外，还有各种载体形式，公众可以很容易地获得。目前，各种类型的 专利信息数据库有了很大的发展，具有十分强大的检索功能，公众可以通过联 网方式进行查阅。这样，专利制度就为社会公众提供了一个内容详实、格式统 一、查找方便，并覆盖各个技术领域的巨大信息源，大大地方便了技术信息的 获取，从而也就大大促进了发明创造的推广应用，能够减少重复研究，降低研 7 究开发的成本。 第三，专利制度有利于从外国引进先进科学技术，也有利于我国的先进科 学技术走向世界，从而促进发明创造的国际推广应用。发达国家的新增国民产 值一大半是靠跨国公司经营国际贸易，占领国际市场而获得。专利制度的建立 为我国企业跨出国门、参与国际技术贸易竞争创造了有利的环境。 应当指出的是，专利法提供的保护要有利于其保护的客体，即发明创造的 “推广利用”，这是专利法与商标法、著作权法之间的重要区别之一。本条将“有 利于发明创造的应用”作为专利法的宗旨之一，是因为从社会和公众的利益出发， 应当鼓励和号召使用新的、更好的技术。商标专用权的保护客体是一种商品或 者服务区别于其他商品或者服务的标记，国家并不鼓励和号召生产相同产品的 厂家都使用相同的商标。倘若如此，商标就失去了其意义。因此，对注册商标 的保护对象来说，没有“推广应用”一说。著作权保护的客体是文学、艺术作品， 所保护的是这些作品的表现形式，而不是作品的内容，对其保护的对象来说也 不存在“推广应用”一说。 TRIPS 协议第 7 条规定， “知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及 技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社 会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。 ”上述规定在谈到促进转 让和传播时，所涉及的也是“技术”，而不是其他知识产权的保护客体。 专利法中有些规定就是为了有利于技术的推广应用而专门订立的，从而导 致对专利权的保护具有一些与商标专用权、著作权的保护不同的特点，其中最 8 为明显的就是保护期限。在这三种知识产权中，专利权的保护期限最短，世界 各国的法律都如此规定。这决非偶然，而是包含了深刻的内在原因，因为从建 立专利制度的宗旨出发，专利独占权的时间不能过长，较短的保护期限有利于 公众尽快地自由使用专利技术。 四、促进科学技术的进步与创新 专利制度能够促进技术信息的交流，有利于发明人回收科技研究的投资， 避免重复研究，因而可以起到鼓励发明创造，促进科学技术发展的作用。对这 一点，1984 年制定的专利法和 1992 年专利法修改案都予以充分肯定。在专 利法的第二次修改中，将原来的“促进科学技术的发展”改为“促进科学技术的进 步与创新”，一是因为“促进科学技术的进步与创新”与“促进科学技术的发展”在 含义层次上有所不同；二是因为“促进科学技术的进步与创新”是我国 1999 年 全国科技大会确定的目标，是一个富国强民的系统工程。将“促进科学技术的进 步与创新”写人专利法，意味着专利工作必须贯彻全国科技大会的精神，在专利 的观念、管理和保护上都更上一层楼。具体而言， “促进科学技术的进步与创新” 有以下两个方面的含义： 第一，将专利工作纳入技术创新体系。是指应当正确处理好专利与技术创 新的关系，把专利的拥有量、质量和专利技术的实施程度作为衡量技术创新 能力和水平的重要指标，把掌握和利用专利技术和专利信息纳入到科技跟踪、 立项、研究开发、产业化等技术创新的全过程，解决科技与经济脱节的现象， 为科技成果和新技术进人市场、实现产业化创造条件。 9 第二，确立和强化企业在技术创新中的主体地位。是指应当通过开展以获 得专利为主的技术创新工作，形成一批拥有自主知识产权、具有竞争优势的高 新技术企业，指导和帮助企业建立、完善专利管理和专利保护制度，解决企业 技术创新能力薄弱等根本问题。 五、适应社会主义现代化建设的需要 实现社会主义现代化是我国全党全民在整个社会主义初级阶段的根本目标。 社会主义现代化建设包括工业现代化、农业现代化、科学技术现代化和国防现 代化。应当说，科学技术现代化是实现四个现代化的关键。通过专利法的第二 次修改，明确规定专利法除了应当保护发明创造专利权、鼓励发明创造、有利 于发明创造的推广应用外，还应当“促进科学技术的进步与创新”，这就为专利 工作纳入全国科技创新体系奠定了法律基础，也将使专利工作更有效地适应社 会主义现代化建设的需要。 第二条【发明、实用新型和外观设计的定义】 第二条本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的 技术方案。 外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的 结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 10 【解释】对本条的修改在于增加了发明、实用新型和外观设计的定义。 本条在本次修改前规定“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设 计”。然而，原专利法通篇未对发明、实用新型和外观设计作出定义，而是 由专利法实施条例第二条予以规定。这导致专利法本身的规定不够完 备。 发明、实用新型和外观设计的定义直接涉及能够被授予专利权的主题范围， 这是授予专利权的条件之一，也是专利法律制度的基本概念和重要基础，不宜 由法律位阶低于专利法的专利法实施条例予以规定。因此，本次修改 将原专利法实施细则第二条对发明、实用新型和外观设计的定义移人本条， 分别作为本条第二、第三、第四款，即：“发明，是指对产品、方法或者其改进 所提出的新的技术方案。 ” “实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的 技术方案。 ” “外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的 结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 ” 在本次修改专利法的过程中，对上述定义曾经提出过两方面的修改建 议。 一是有专家学者建议删除第二款和第三款中的“新的”二字，其理由在于： 专利法第二十二条第二款规定了发明和实用新型的新颖性，该款全面、准 11 确地界定了“新的”一词的含义，是判断发明和实用新型是否具备新颖性的直接 法律依据。保留该两款的“新的”二字，会导致专利法的不同条文以不同的 方式涉及同一概念，容易使公众对专利法的理解和施行产生混淆。 经研究讨论，立法机构认为本条规定了专利法所称发明创造的内涵， 如果删除“新的”二字，从本条的文字上看，对产品或者方法提出的任何技术方 案都可以称为“发明”，对产品的形状、结构或者结合提出的任何适于实用的技 术方案都可以称为“实用新型”，这有悖于公众对“发明创造”一词的理解，容易 导致混淆。现实中之所以产生判断发明或者实用新型是否具备新颖性应当以本 条规定的定义为准，还是以专利法第二十二条第二款的规定为准的问题， 主要是因为原专利法实施细则规定初步审查包括发明或者实用新型是否符 合定义的审查，而这一审查会涉及是否是“新的”这一问题。该问题可以通过完 善专利法实施条例和审查指南规定的方式予以解决，不必通过删除“新 的”二字来解决。 二是有专家学者建议将外观设计定义中的“富有美感”修改为“具有装饰性”， 其理由认为：“富有美感”属于人的主观感受，现实中不同人对同一设计方案的 主观感受会有所不同，有人可能认为很美，有人可能认为不美，因而可能导致 判断结论因人而异，难以有一个客观的标准。 全国人大法律委员会专门就此问题进行过较长时间的讨论，最后决定还是 保持原来的规定不变，其理由在于：第一，其他国家的相关法律有的采用“具有 装饰性”的措辞，有的采用“富有美感”的措辞，TRIPS 协议第 25 条和第 26 条没 有给出外观设计的定义，这表明该协议无意统一各成员对外观设计的定义；第 12 二， “富有美感”一词的主要作用在于表明判断是否属于外观设计专利权的保护客 体，应当关注的是产品外观给人的视觉感受，而不是该产品的功能特性或者技 术效果，这是外观设计专利与发明和实用新型专利之间的本质区别，“富有美 感”一词应当作广义理解，不受具体个人的感受是“美”还是“不美”的影响；第三， 现实中并没有出现过仅仅由于认为“不美”而拒绝授予外观设计专利权或者宣告 一项外观设计专利权无效的事例。立法机构认为，基于上述情况，将“富有美感” 修改为“具有装饰性”，将难于向公众解释该修改希望带来以及实际带来了何种 实质性变化。 本条规定“发明创造”一词的含义。 专利法第一条明确规定专利法的立法宗旨是通过授予专利权来保护发明创 造，这表明专利权的客体是发明创造。 在日常生活中， “发明创造”一词泛指新的、前所未有的东西，至于这个“新” 和“前所未有”究竟以什么时间和什么范围为标准，则没有明确的概念。有的人 将科学发现也称为发明。 我国专利法中采用的“发明创造”一词有特定的含义，是发明、实用新型和 外观设计的合称。在专利法条文中，凡是对发明、实用新型和外观设计三者都 适用的，称为“发明创造”；如果仅对发明适用，称为“发明”；仅对实用新型适 用的，称为“实用新型”；对实用新型和外观设计二者适用的，称为“实用新型和 外观设计”，余者类推。与此相对应，专利法中提到的发明创造专利是指发明、 实用新型和外观设计三种专利。例如专利法第十一条第一款适用于发明专利权 13 和实用新型专利权，同条第二款只适用于外观设计专利权。如果某一规定适用 于三种专利权，则条文中一般只提“专利权”，例如第五条和第十六条。 专利法中没有规定发明、实用新型和外观设计的定义，该定义规定在实施 条例第二条中，现分别说明如下： 一、发明 专利法实施条例第二条第一款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法 或者其改进所提出的新的技术方案。 ”从这一定义可知，一项发明具有如下特点： （1）发明是一项新的技术方案 一般而言，技术方案是指运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定技 术问题的具体构思，是利用自然规律、自然力使之产生一定效果的方案。世界 知识产权组织的经典教材指出：发明是人脑的一种思维活动，是利用自然规律 解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案。 技术方案一般由若干技术特征组成。例如产品技术方案的技术特征可以是 零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等；方法 技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程，所涉及的时间、温度、压力以 及所采用的设备和工具等等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。 科学发现和科学理论只是人们对自然界中客观存在的未知物质、现象或变 化过程的认识和对其规律的总结，不是利用自然规律去能动地改造世界，因而 14 不属于专利法所称的发明创造，不是专利法保护的对象。例如发现闭合导体在 磁场中作切割磁力线运动会产生电流并不能申请专利，但根据该原理制造出发 电机就显然是一种可获专利保护的发明。此外，经济活动和行政管理工作等方 面的计划、规则和方法等，由于只涉及人类社会活动的规则，没有利用自然力 或自然规律，因而也不属于专利法保护的对象。其他智力活动的规则和方法， 例如下棋规则、游戏规则、汉语拼音方案、提高记忆力的方法等，由于只是指 导人们判断、记忆、推理、分析的规则和方法，不具有技术内容，也不能成为 专利法保护的对象。关于是否属于专利法保护对象的问题，请详见对专利法第 二十五条的解释。 （2）发明分为产品发明和方法发明两大类型 产品发明包括所有由人创造出来的物品，例如对机器、设备、部件、仪器、 装置、用具、材料、组合物、化合物等等作出的发明。方法发明包括所有利用 自然规律的方法，又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型，例如对加工 方法、制造工艺、测试方法或产品使用方法等所作出的发明。 专利法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是 对现有技术的改进，例如对某些技术特征进行新的组合，对某些技术特征进行 新的选择等，只要这种组合或选择产生了新的技术效果，就是可以获得专利保 护的发明。 二、实用新型 专利法实施条例第二条第二款规定：“专利法所称实用新型，是指对产品的 15 形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 ” 实用新型与发明的相同之处在于实用新型也必须是一种技术方案，而不能 是抽象的概念或者理论表述。实用新型与发明的不同之处在于：第一，实用新 型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，例如生产方法、试验方法、 处理方法和应用方法等，也不能是没有固定形状的产品，如药品、化学物质、 水泥等；第二，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。针对后一特 点，人们一般将其称为小发明。 产品的形状是指产品具有可以从外部观察到的确定的空间形状；产品的构 造是指产品的内部构造，即产品的组成部分及其结构，它们具有确定的空间位 置关系，以某种方式相互联系而构成一个整体。物质的微观结构，例如分子结 构、原子结构等，不属于实施条例第二条第二款所称的“构造”。 为了更好地贯彻执行专利法及其实施条例，1989 年 12 月 21 日，中国专 利局依据原专利法实施条例第九十五条发布了第二十七号公告，规定下列各项 不属于实用新型专利的保护对象： （1）各种方法，产品的用途； （2）无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料； （3）单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产 品； 16 （4）不可移动的建筑物； （5）仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等； （6）由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上 下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等； （7）单纯的线路，如纯电路、电路方框图、汽动线路图、液压线路图、 逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电 路产品（如放大器、触发器等） ； （8）直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。 上述各项不授予实用新型的内容中，有的是从实用新型应当具有确定三维 形状、适于实用的产品的定义出发的，例如无确定形状的产品、单纯材料替换 的产品；有的是出于政策上的考虑，例如不可移动的建筑物、系统。第 8 项主 要是考虑到这些以电、磁、光、声、放射或其结合方式直接作用于人体的医疗 器具关系到人身的健康和安全，而我国对实用新型专利申请不进行实质审查， 经过初步审查即授予专利权，为了维护公众和消费者的利益，防止一些未经严 格科学试验或测试、会对人民身体健康造成不良影响的医疗器具借专利的名义 对公众产生误导作用，因此将它们排除在实用新型专利权的保护对象之外。 第二十七号公告是根据我国的实际情况对实用新型专利授权范围作出的补 充规定。多年的实践表明其总体效果是好的，对实用新型专利制度的正常运作 17 起了保障作用，但是，对获得实用新型专利权的主题范围的限定应当是专利法 或者实施条例予以规定的重要问题之一。该公告只是原中国专利局的部门规章， 以部门规章的形式对专利法、实施条例的一个重要问题作出变通规定，从法律 效力上看存在问题。专利法实施条例对驳回实用新型专利申请的理由以及请求 宣告实用新型专利权无效的理由都作了穷尽性的规定，因此多年以来一直对能 否依照该公告驳回实用新型专利申请以及能否依照该公告宣告实用新型专利权 无效存在争议。此外，随着我国专利制度的发展，公众对该公告的具体内容也 提出了一些修改的意见。 基于这种情况，国家知识产权局于 2001 年 6 月 25 日发布第七十七号公 告，宣布第二十七号公告于 2001 年 7 月 1 日起废止。随着专利法及其实施条 例的第二次修改，国家知识产权局也将对其审查指南进行修改，其中将对第二 十七号公告所涉及的内容作出相应调整。 三、外观设计 原专利法实施条例第二条规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、 图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。 ”根据这 一定义，外观设计可以分别针对产品的形状、图案、色彩作出，也可以针对三 者之间的结合作出。从实施专利法以来的情况看，产品的形状和图案可以分别 单独构成适于外观设计专利保护的设计方案，但是色彩却难于单独构成，需要 与形状或者图案结合起来，才适于获得外观设计专利保护。基于这一原因，在 第二次修改实施条例时，将外观设计的定义修改为：“专利法所称的外观设计， 是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富 18 有美感并适于工业上应用的新设计。 ” 外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状，但不同的是，实用新型是一 种技术方案，它所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的；而外 观设计是一种设计方案，它所涉及的形状是从产品美感的角度出发的。 从上述定义出发，外观设计是关于产品外表的装饰性或艺术性的设计。这 种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，或者是二者的结合。一般而言， 它具有下述特点： （1）只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计。 （2）必须能够在产业上应用，也就是能够为生产经营目的而制造，如果 产品的形状或图案不能用工业的方法复制出来，或者不能达到批量生产的要求， 就不是我国专利法意义上的外观设计。 （3）能给人以美的享受，即“富有美感”。 对外观设计授予的专利叫外观设计专利。授予外观设计专利的目的主要是 促进商品外观的改进，既增强竞争能力，又美化人民生活。随着国际市场的扩 大、国内外市场竞争的日趋激烈和人类生活水平的不断提高，对产品的外观设 计给予有效保护的必要性已变得更为突出。这是因为改善外观设计与扩大商品 销售有着密不可分的关系，当产品的质量和性能相同时，外观设计的好坏能直 接影响消费者的选择，影响产品的销售量。事实证明，一个企业可能因为快速、 大量生产在外观上适合公众爱好的产品而获得显著的经济效益。反之，产品将 19 难于销售。正因为如此，工业界和各国政府都在努力加强对产品外观设计的保 护。TRIPS 协议第 25 条明确规定：“对独立创作的、具有新颖性或原创性的工 业品外观设计，全体成员均应提供保护。 ” 第三条【国家知识产权局和地方管理专利工作部门的主要职责】 第三条国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专 利申请，依法授予专利权。 省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专 利管理工作。 【解释】本条规定了国家知识产权局和省、直辖市、自治区人民政府管理 专利工作部门的主要职责。 巴黎公约第 12 条规定，该联盟各国承诺设立工业产权专门机构和向公众 传递专利、实用新型、外观设计和商标的中央机构。该专门机构应定期出版公 报，按时公布专利权人的姓名和取得专利的发明概要，以及注册商标的复制。 在多数国家，承担上述工作的机构也负责审查批准专利。在 1984 年制定的专 利法中，本条规定：“中华人民共和国专利局受理和审查专利申请，对符合本法 规定的发明创造授予专利权。 ”1992 年第一次修改专利法时对上述规定未作改 变。 在专利法的第二次修改中，本条有重大修改。这首先是因为在 1998 年国 务院政府机构改革中，中国专利局更名为国家知识产权局，被赋予了宏观管理 20 全国专利工作的职能。受理、审查、批准专利申请的任务已委托其下属单位专 利局负责。其次是为了进一步完善我国的专利工作体系，强化专利保护，明确 我国行政执法和司法执法并行运作的专利权保护模式。本条首次在专利法中明 确了地方专利管理机关的地位，即“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作 的部门负责本行政区域内的专利管理工作。 ”这意味着各省、自治区、直辖市人 民政府应当设立管理专利工作的部门，负责本行政区域内的专利管理工作。根 据实际情况的需要，省、自治区、直辖市级以下的人民政府也可以设立管理专 利工作的部门，负责其行政区域内的专利管理工作。 对本条的修改与对专利法第一条的修改是一致的，即专利立法要为科学技 术进步和创新服务。 一、国务院专利行政部门 本条所称的国务院专利行政部门是指国家知识产权局。根据 1998 年国务 院机构改革的方案，原中国专利局更名为国家知识产权局，是国务院直属的行 政机构。更名后的国家知识产权局增加了统筹协调涉外知识产权事宜的职能， 并规定由其承担原国务院知识产权办公会议办公室的工作。国家知识产权局将 原中国专利局承担的对专利申请的受理、审查、复审以及对无效宣告请求的审 查业务委托国家知识产权局专利局承担。国家知识产权局专利局为国家知识产 权局的下属事业单位。 国家知识产权局的职能包括： （1）提出专利法及其实施条例的修改草案；研究相关的知识产权法规； 21 组织制定专利工作的规章制度。 （2）研究拟定知识产权涉外工作的方针、政策；研究国外知识产权发展 动向；统筹协调涉外知识产权事宜（含必要的对外知识产权谈判） ；负责专利工 作的国际联络、合作与交流活动。 （3）组织制定全国专利工作发展规划和专利信息网络规划。 （4）组织制定专利确权、侵权判断标准并指定管理确权机构；指导地方 处理专利纠纷和查处冒充专利行为的工作；负责专利代理机构的审核、人员资 格的确认；指定涉外专利代理机构。 （5）组织、推动专利法及有关法规的宣传普及工作；规划有关知识产权 的教育与培训。 （6）承办国务院交办的其他事项。 与其他国家一样，我国对专利申请的受理和审查以及专利权的授予统一集 中进行，而不是分散在各省市进行。其原因有如下几点： 第一，专利权是在全国范围内有效的一种独占权，对一项发明创造只能授 予一项专利权，授予给一个人，就不能再授予其他人。为了避免专利权的重复 授予，只能采取集中受理、审查的方式。 第二，专利审批是一项技术性和法律性很强的工作。为了统一审查标准， 由全国人大常委会颁布的专利法作原则规定，国务院颁布的行政法规即专利法 22 实施条例加以具体化，再由国家知识产权局颁布的部门规章即审查指南 （以 下简称审查指南）进一步制定审查规则。由于专利涉及的技术领域很广，审查 员在依据法律法规和部门规章进行专利审查时要准确地掌握标准也并非易事。 在国家同一个行政部门内进行审查工作，有利于统一审查标准。 第三，专利审查需要一批能够胜任此项工作的审查员。这些人需要经过较 长时间的培训，要懂技术、懂法律、懂外语，还要懂专利审查业务，熟悉专利 文献。除了审查员之外，进行专利审查工作还必须具备必要的审查手段，其中 主要是专利文献和计算机管理系统。PCT 条约规定的最低检索文献必须包括美 国、德国、法国、英国、日本、俄罗斯（包括前苏联） 、瑞士、欧洲专利局、 PCT 条约、非洲知识产权组织的专利文献，以及 169 种科技期刊。所有这些文 献加在一起，其数量相当庞大。随着信息技术的发展，专利审查中所利用的信 息源在不断扩张，各种类型的科学技术电子数据库得到了越来越多的利用。为 了能够及时有效地进行检索，需要配备大型的计算机系统和容量巨大的数据库。 从经济的角度出发，专利审查工作也应当集中进行。 考虑到我国幅员辽阔，为了方便申请人，根据专利申请业务的需要，国家 知识产权局在沈阳、济南、长沙、南京、成都、上海等城市设有 9 个代办处， 代为受理专利申请。需要注意，除了判断申请是否符合专利法及其实施条例规 定的受理条件之外，这些代办处不进行专利申请的其他审查工作。 根据本条，我国经国家知识产权局专利局审查，批准授予下述三种专利： 1发明专利 23 对发明专利申请所授予的专利叫发明专利。发明专利是各类专利中历史最 为久远的一种，也是最基本和最重要的类别。其他一切种类的专利，都或多或 少从其派生、演变而来，或是对发明专利的补充和完善。根据我国专利法的规 定，授予发明专利应当经过实质审查，实行早期公开、请求审查制。发明专利 权的期限为自申请日起 20 年。 2.实用新型专利 对实用新型专利申请所授予的专利叫实用新型专利。除我国、巴西、南朝 鲜等称其为实用新型专利外，其他国家一般称其为实用新型或实用新型证书， 以示与发明专利的不同。 从历史上看，实用新型保护制度比发明和外观设计保护制度建立得晚。世 界上第一部实用新型条例在 1843 年颁布（英国） 。其后，德国于 1891 年、日 本于 1905 年分别颁布了实用新型法。建立实用新型保护制度是对专利权仅仅 授予创造性较高的发明创造的专利保护制度的补充。例如，德国当时制订实用 新型法的目的就是为了弥补“小而实用的改良被竞争者模仿而几乎得不到保护的 状态”，是为了保护“介于专利发明和外观设计之间的发明”。日本出于产业政策 方面的考虑，也认为需要对那些单纯以实用为目的的小发明予以保护。据日本 特许厅的统计，自日本于 1905 年建立实用新型专利制度起，在短短的 7 年时 间里，实用新型的申请件数就超过了过去 27 年中发明专利申请件数的总和。 这充分说明了实用新型制度有其不可替代的作用。 从目前的情况看，世界上有 20 多个国家或地区建立了实用新型专利制度， 24 主要有德国、巴西、中国、意大利、日本、波兰、葡萄牙、菲律宾、西班牙、 韩国、乌拉圭、法国、芬兰、奥地利、俄罗斯和意大利等。其中大多数国家都 规定实用新型是对产品或者装置的形状、构造所进行的新的、有用的改进。实 行实用新型专利制度的国家虽然不多，但实用新型在一个国家中所能起到的经 济作用却是不容忽视的。在不少国家，例如日本和韩国，实用新型的申请量甚 至超过发明专利的申请量。据国家知识产权局的统计，从 1985 年 4 月 1 日起 至 1999 年 12 月 31 日止，我国实用新型的申请量占专利总申请量的 52.8，我国实用新型的授权量占专利总授权量的 65.0。 3外观设计专利 世界上第一个用法律保护外观设计的国家当首推法国。1711 年 10 月 25 日，法国里昂市颁布了保护该市丝绸织品的图案的规定。1825 年这种作法被 普及到整个法国。英国于 1787 年制定了保护棉布、细棉布的外观设计条例， 到 1842 年前后开始对所有的产品都实行这一保护制度。其后，美国、德国、 日本等国也相继建立了外观设计保护制度。在 1883 年 3 月 20 日由 1I 个国家 签署的保护工业产权巴黎公约中，外观设计与专利、实用新型和商标一起 被合称为工业产权。至此，外观设计作为一种产权，得到了国际社会的公认。 在 1958 年修改保护工业产权巴黎公约的里斯本会议上，代表们又决定在 公约中增加第 5 条之五，明确规定：“外观设计在本联盟一切成员国中都应受到 保护”。1996 年 1 月 1 日生效的 TRIPS 协议第 25 条对此规定得更加明确，即： “各成员应规定对独立创作和具有新颖性或原创性的工业品外观设计给予保护。 各成员可以规定，外观设计如果与已知的外观设计或已知的外观设计特征的组 25 合没有显著的区别，即为无新颖性或无原创性。各成员可以规定，这种保护不 应延及主要根据技术或功能考虑而创作的外观设计。每一成员应保证，为获得 纺织品外观设计的保护而规定的要求，尤其是关于费用、审查或公布的要求， 不应不合理地损害寻求和获得这种保护的机会。各成员有自由通过外观设计法 或通过版权法履行本条的义务。 ” 外观设计在某些国家或地区也叫新式样。不同的国家对外观设计的理解不 尽相同，日本外观设计法规定：外观设计是指产品的形状、图案或色彩或其结 合，通过视觉引起美感的设计。法国外观设计法则规定：外观设计指所有新设 计、新造型、新工业品。它们或者由于产生了具有新特点的清楚或可辨别的形 状，或者由于产生了外貌上的一个或多个表面