2022整理-《劳动合同法》的解读与应对.docx

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第13页 共13页劳动合同法的解读与应对2007年6月29日，各方关注的劳动合同法终于在全国人大常委会通过，这标志着中国的劳资关系步入了一个新的发展阶段，它是我国通过的第二部劳工法案，之前的1994年劳动法更多的体现计划经济的痕迹，也涵盖了劳动关系的各个方面，但都是一些原则性的规定，显得过粗，相对于前者，劳动合同法着重规范劳资双方在劳动合同下的权利义务，并且具有较强的实用性和操作性，其最明显的特征就是加强了劳动者的保护，而且明确以“保护劳动者合法权益”为核心。本文想要探讨的是：解读劳动合同法的九大突破点，并为这部法律项下的“弱势群体”企业出谋划策。突破点之一：劳动合同期限以无固定期限为常态，以固定期限为特殊。劳动合同法（以下简称新法）第十二、十三、十四条规定的是劳动合同期限问题，我们注意到一个显著的变化就是新法强化签订无固定期限劳动合同，其中第十四条规定：连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；还规定自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。前一条规定目的是为了解决劳动合同短期化，明显是照搬西方的大学毕业3年过渡期后即订立无固定期限的规定，目的是增加社会稳定，解决就业，将签订无固定期限作为一种常态，而固定期限慢慢变成一种特例；后一条的规定则体现法律对事实劳动关系状态的否定，并对处于这种关系状态的企业主体加以处罚，认定视为无固定期限。但我们认为这与中国现实国情并不符合。我国目前处于劳动力过剩阶段，据国家发改委统计数据：2007年高校毕业生495万，已超过新增就业岗位计划的50%，预计有100万人不能就业。因此，如果法律强制要求企业订立无固定期限合同，势必会让企业加大短期用工的频率，最终不仅增加企业的用工成本，也会损害到劳动者利益，即可能经常面临一次用工后就失业的状态。可见，新法的这一规定我们认为是极大地限制了企业对劳动合同期限的用工选择权，也不能起到解决劳动合同的短期化问题。那么，企业将如何应对？我们的建议是在2008年1月1日新法实施后，第一次签订劳动合同最好以3年合同期为宜，因为按照新法规定，3年的劳动合同试用期为6个月，这样便于企业利用试用期充分考察劳动者，掌握主动，一旦不符合条件，可以在这个期间解除合同；同时，如果该企业是一个集团公司，可以让下属多个子公司分别多次与劳动者订立有期限的劳动合同，就可以规避一个企业连续订立两次固定期限合同。另一方面，按照新法规定：“续订劳动合同的”是指谁要求续订？法律条文并不明确，如果是企业提出续订的意思表示才能够签无固定期限的话，似乎又回到原来规定的连续工作满十年，双方当事人同意签订劳动合同上面去了，那么，企业依然可以采取不同意续订方式而不签无固定期限劳动合同，显然，这需要进一步的立法解释。突破点之二：企业规章制度更加注重民主程序设计。我们认为新法更加确认企业规章制度的重要性，而且也更加注重制订和处理的程序，该法第四条明确规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”这是劳动合同法中规定得最为繁琐和详细的一条制度，它包含了多层意思：首先，确立了用人单位制定规章制度的权利和依法管理的权利。这是体现企业管理权直接的法律依据；其次，规定了哪些是属于与劳动者切身利益有关的内容，并要求涉及这些内容应当经职工代表或全体职工讨论并平等协商的程序。这里，我们不难看出，几乎与劳动者有关的所有制度都必须经过这个程序，但程序不是共决制而是程序性备案，我们认为这是该条制度对企业不利中的有利地方，即企业只要有了讨论备案的程序就行了，无须职工表决通过，这也是该法制订中多方博弈的结果；第三，规定了工会或职工对制度的修改权，以及企业的公示和告知义务。上述规定可以充分看出，劳动合同法对企业的行政管理权限的程序性设计，而且这个程序是必须的，体现了保护劳动者的合法利益这个核心，那么，企业在新法规定下，如何行使该项权利，我们认为企业必须做到以下几个方面：第一部分 1规章制度是否经过民主程序；第二部分 2是否公示、告知；第三部分 3是否依程序作出处理并依法送达； 第四部分 4劳动者是否有严重违反规章制度的事实；5注意保存相应的书面证据、规范处理程序。我们可以预见，在劳动合同法实施之后，劳动争议案件的审理更多的将是对企业行政管理职权程序性的审查，所以企业必须重视对规章制度和行政管理程序性规范。至于企业规章制度的司法实践地位，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定：用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。突破点之三：强化对企业订立劳动合同试用期的限制。新法第十九条规定了劳动合同的试用期，条文包含了三个层面的意思：第一是对试用期限作了法律上的限制，即劳动合同3个月以上不满一年的，试用期不超过1个月；劳动合同1年以上不满3年的，试用期不超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。第二是规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；第三是规定以完成一定工作任务为期限的合同不得约定试用期和试用期不得单独约定，应包括在劳动合同期限内。另外，新法第二十条，对劳动者试用期的工资进行了必要的限制，要求不得低于本单位同岗位工资或劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。上述规定几乎是在原来劳动法的基础上作了进一步的强化。目的依然是限制短期化劳动合同，加大对企业的约束。面对这样“强悍”的约束，我们认为在试用期问题上企业必须遵从，但可以选择签订三年以上固定期限的劳动合同而充分行使六个月的试用期；需要提出的是，其中对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，我们认为存在问题，因为如果是辞职后再次应聘的劳动者，或再次聘用不同岗位的劳动者，按照这个规定，就无须签订试用期，但企业不可能将一个能力技术都不了解的员工直接正式聘用，这样的规定显得有些武断。因为再次应聘的职位不同，企业根本无法判断该劳动者的岗位熟练度和能力，是否聘用应该由企业观察了解后决定，显然，法律在此已经干涉到企业独立的用工权利。至于试用期工资不得低于同岗位工资百分之八十的问题，我们建议企业可以对岗位进行细化，制定出更加详细的职位等级和工资分级，并建议在劳动合同中约定基本工资，奖金和效益工资则约定应当经过对劳动者绩效考核按月或季度确定，这样就可以避免试用期工资过高产生的系列问题。突破点之四：劳动合同的订立、履行知情权与规范管理1、用工权利的限制和规范劳动合同法第七条、八条、九条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应建立职工名册备查；招聘时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明；用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。上述规定对用人单位的招用权利在三个方面进行了限制和规范：第一是确定了劳动关系建立的日期是用工之日而非实际签订劳动合同之日；第二是规范了劳资双方的知情权和告知义务，对双方权利都是一种保护；第三是禁止扣押证件和收取财物及担保，即使是第三人的担保也不允许。应该说这些规定更多的是对企业非法用工的限制，特别是不得要求担保或扣押证件，收取财物问题上更是鲜明，但在目前的劳动用工管理中，劳动者可能经常不辞而别，不办理移交手续而带走企业的财物或相关物件，这让企业非常头痛，但现在法律已明确规定不得扣押证件、收取财物或提供担保，企业今后将如何管理将是新的课题。我们认为对于第一个方面，企业应当注意在招用劳动者一个月内及时订立书面劳动合同并做到建立员工花名册备查，以便纠纷发生时承担举证责任；对于第二、第三个方面，企业应尽到告知和一般审查义务，充分如实地告知劳动者企业的相关情况，同时做好审慎调查，充分了解招用人员的基本情况：真实住址、身份、个人品行、资信及健康状况、专业技能学历等，一旦出现劳动者不办理交接手续离职或侵占企业财产逃逸等情况及时追查索赔；同时，在聘用与订立劳动合同时，应当履行审查义务，早在1996年劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第17条就明确规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”，因为，禁止劳动者形成双重劳动关系是现行劳动法和新劳动合同法均明文规定的，作为用人单位在招用时承担的是一个审查义务。曾经有这样的案例：保险公司招聘保险业务经理，应聘的人员没有离职证明以个人单方承诺书予以替代，结果，该人员由于经济问题而未办理离职手续，该保险公司因为招用了这个应聘人员承担了连带赔偿责任。劳动合同法第九十一条规定：招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带行责任。所以，实务操作中，用人单位在招用劳动者时，应当审查前用人单位出具的解除或终止劳动合同证明，并向劳动者了解其是否对前用人单位承担竞业限制义务，以避免法律风险。另外，对于第三个方面不得扣押证件禁止担保问题，除采取核实了解劳动者基本情况外，应对招聘人员进行守法教育，告知侵占公司企业财产的民事、刑事责任，可以在劳动合同中约定擅自离职产生经济责任，则可以抵扣相应劳动报酬等措施予以预防；也可以约定劳动者因故意或重大过错造成用人单位经济损失的，承担赔偿责任。2、强化劳动合同订立的书面形式劳动合同法规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立；满一年不订立的，视为已订立无固定期限。不仅如此，还规定不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资。可以肯定的说，新法已经明确否认事实劳动关系的存在，在重罚之下事实劳动关系将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗，规范管理。3、支付令与加班工资在劳动合同的履行中，新法的另一个新举措就是借用了民事诉讼法所规定的“支付令”形式，就是在用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬时，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，通过强制力请求用人单位及时支付报酬，但“支付令”并非“执行令”，只要用人单位在收到支付令后15日内提出书面异议，支付令则自动失效，事实上劳动者还得从仲裁程序走起，显然，支付令的效果并不好，除非用人单位对收到的支付令不予理睬，实践中这种可能性极小。而我们需要提醒企业注意的是，关于拖欠或未足额支付报酬问题。何谓“拖欠”，按照通常的理解就是故意拖延欠付工资，但延长多少时间算是拖欠，新法并没有规定。一般实务操作中会以月为计算周期，因为劳动者工资按月支付，如拖延一个月都不支付就可能构成“拖欠”，同时，又以劳动者的投诉或仲裁作为判断依据，因此，我们建议企业要尽量避免工资支付一个月以上的拖延，同时在劳动合同约定让劳动者确认如因财务结算或银行转帐等延缓不属于拖欠。对于“未足额支付”最容易引发争议的就是加班工资的支付及计算方式上。首先，对于是否支付加班工资是以国家规定的8小时定时工作制核定的，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每月按照国务院20.92天工作时间的规定，工作应是不超过167.6个小时。如果超过上述规定，就应当按照劳动法的规定支付不同形式的加班工资，包括延时、休息日、节日加班工资；而且，未足额支付加班工资的举证责任是由用人单位承担，特别是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第二条规定：拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。显然，这一规定对用人单位极其不利，姑且我们不讨论该司法解释是否扩大了对劳动法第82条关于争议时效60日和知道与应当知道权利被侵害的规定。只要劳动者提出产生了加班，甚至是几年的加班，用人单位都不能以超过申诉时效抗辩，除非是你有明确的书面拒绝。剩下的就只能由用人单位进行举证证明是否有加班，而一个企业能够完整保存几年的加班资料，包括安排、考勤、支付证明等是很难的，而且也没有这个意识，笔者可以预见在明年新法实施后，这种以加班产生的争议将会更多，企业将面临败诉支付劳动者所有请求的尴尬。所以，当务之急企业应当采取下列防范措施：A、清理劳动者的加班考勤情况，并严格安排加班的申请核准制度；B、向当地劳动部门对容易产生加班的岗位申报综合计算工时制和不定时工作制，预防超过8小时而又没有超过总时限的工作被算成加班；C、在劳动合同中约定加班工资的计算基数以劳动者的基本工资为准（根据劳动部的解释，计算基数有约定从约定，没有约定按劳动者实际收入为准），这将减少加班费支付的基准；D、在年底以书面形式请求劳动者确认用人单位的劳动报酬已经支付完清，且无异议，以此增加时效的抗辩。突破点之五：劳动合同的解除、终止与经济补偿金新法最大的变数新法解除、终止劳动合同应当支付经济补偿金的情形，与原劳动法相比，有所增加，旨在加强对劳动者的保护，敦促企业签定无固定期限的合同。我们特别提出以下几种增加的情况需要注意的：1）劳动合同期满，用人单位终止而不续签的或降低原劳动合同条件要求续订而劳动者不同意终止的，新法规定应当支付经济补偿金，也就是说企业是不能在合同期满后随意终止或降低待遇和条件来逼迫劳动者终止的；同时需要防备的是劳动者自身要离开，却以此为借口要求补偿金，应对的技巧是在续签劳动合同通知书上明确告知：“是在不降低原合同条件下续订”，以防止劳动者提出是企业降低条件而无法举证。2）用人单位单方解除情形在原来提前30日通知的基础上增加了额外支付一个月工资后可立即解除的情形。新增条款对企业有利，目的是为了避免意外情况发生，诸如女员工在提前30日通知解除后突击怀孕，或员工在30日内发生工伤、患病、非因工负伤而致无法解除的情况。我们建议企业应当很好地运用该条款，及时终止可能发生意外的劳动关系。3）增加了裁员解除的程序性和限制性规定，裁剪20人以上或占企业总人数10%以上，须提前30日向工会或全体职工说明并征求意见，同时报劳动行政部门，但仍然要根据工作年限支付经济补偿金。4）增加了用人单位违法解除或终止的情形，新法第四十八条作了专门规定，特别需要提出的是未提供劳动保护和劳动条件和未依法缴纳社会保险费，劳动者可以解除并要求支付经济补偿金，或者直接要求支付经济补偿金标准的两倍赔偿金。同样，新法解除、终止劳动合同不支付经济补偿金的情形，与原劳动法相比，也有所增加，主要体现以下两个方面。1）劳动者建立双重劳动关系，对本单位工作任务造成严重影响，或经提出拒不改正的。从条文规定来看似乎法律并不完全否定双重劳动关系，只是在造成严重影响或经提出拒不改正两种情形发生事，才可以解除，笔者认为这与劳动法的立法本意和新法规定的招用尚未解除劳动合同的劳动者的连带责任的规定有相抵触，严重影响的界定并不好把握。对此，建议企业在自己的规章制度里面明确规定禁止双重劳动关系，便于操作处理。2）欺诈、胁迫、乘人之危，违背真实意思订立或变更劳动合同的，新法规定用人单位可以立即解除合同不支付补偿。该条规定的是劳动者的欺诈情形，包括但不限于提供虚假资料，如假文凭、假证件、假履历等。因此，建议用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用自己知情权的法律规定约束劳动者。突破点之六：培训费、商业秘密、竞业限制高管人员的“紧箍咒”1、不能起到约束力的培训费：新法规定只有专项培训，专业技术培训才可以主张培训费的损失或违约金，它不包括入职培训（基本适岗培训），仅针对比如生产线国外培训、参加脱产学习、继续教育、出国考察、学习等；违约金的数额更不得超过提供的培训费用总额，承担的责任也只是服务期尚未履行部分所应分摊的比例；试想，如果一个成心想“跳槽”的员工，这点培训费赔偿当然是可以支付的，显然，这样的规定是根本不足以约束员工的职业道德的。2、法定与约定义务相结合的商业秘密商业秘密对于用人单位而言必须具备三个条件：即是非公知性（未公开）、保密性（采取保密措施、制度）、实用性（具有经济利益）的技术信息和经营信息。劳动法第二十二条、劳动合同法二十三条均规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。当今的市场竞争就是技术和科学的竞争，商业秘密对于一个依靠技术发展的企业而言相当重要，因此，法律规定商业秘密是需要双方在合同中约定的义务，尤其对掌握和了解企业核心秘密的人；但新法仅规定了承担违约金和赔偿责任，并没有象保护劳动者一样规定具体的数额和操作办法，这就需要企业在劳动合同中约定；同时，如果劳动者侵犯企业商业秘密达到一定程度或获取巨大利益，就构成刑法上的“泄露商业秘密罪”，企业是可以动用国家公权力追究法律责任的。因此，我们的意见是对于此项约定应当明确具体地写在双方的劳动合同之中。3、对价义务的竞业限制：新法还规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止后，一定期限内劳动者不得到同行业、同类具有竞争关系的单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。通常情况下，企业约定这类义务是主要针对高管人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员，因此，为了便于实务操作和追究相关责任，我们都建议对这类人员同时约定保密和竞业限制的双重条款，这样有利于收集证据。还需要说明的是，竞业限制义务是一种限制劳动者劳动权利的义务，因此也是一种具有刚性对价的义务，所谓刚性对价就是它必须要用人单位支付一定的补偿后，该条款才具有约束力，因此，新法要求的条件是：按月支付经济补偿形成对价，且应约定限制的范围、地域、期限，并不得超过2年；突破点之七：违约金与赔偿责任一软一硬的两个“护身符”我们注意到劳动合同法第二十五条规定，除法律规定培训费、保守商业秘密和竞业限制可以约定违约金的情形外，其他不得要求劳动者承担违约金。显然，新法在违约的惩戒上再一次倾向性地保护劳动者，如果是企业违反合同不仅要给经济补偿金，而且要双倍支付赔偿金或接受处罚。而劳动者，根据第六点的分析，也仅仅是补偿性支付全额培训费而已，而对于违反商业秘密和竞业限制的责任，则并没有明确规定。可见，这里的违约金也只是补偿性质，并不具有惩罚性质。如果将去年成都裁决的谭氏官府菜与吴某竞业限制违约案放在明年办理，那裁决的250万违约金将不复存在。那么，对于这样的倾向性保护，企业要想对高技术人才具有约束力，显然是纸上谈兵。但是，我们认为企业对劳动者不能约定违约金，可以约定赔偿损失，劳动合同法第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。关键的应对技巧就在于损失如何主张和计算问题上。首先，可以在合同中约定的赔偿范围：1）招收录用费用；2）培训费用，包括但不限于学习费、报名费、资料费、工资及差旅费等；3）给用人单位造成的直接经济损失 （注意收集损失的证据）；4）违反保密、竞业限制的赔偿； 5）约定的其他赔偿费用。 其次，赔偿金额的计算标准约定：1）被侵害而受到的实际损失作为赔偿额（如单方离职的损失）；2）以侵权人因侵权行为所获得的全部收益作为赔偿额；3）因侵权行为造成该商业秘密完全公开的，以该商业秘密的全部价值；必要时对商业秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。4）约定双倍返还竞业限制补偿费；5）违反竞业限制所获得的收益。如此完备的合同约定也许才能保护作为用人单位的合法权益，所以，我们把违约金和赔偿损失称为企业一软一硬的两个“护身符”。法定的违约金软，而约定的损失赔偿则需要硬。突破点之八：劳务派遣限制与发展并存新法的又一突破就是将目前在全国大行其道的劳务派遣合法化，并加以限制。所谓劳务派遣，就是甲公司与乙公司签订劳务派遣协议，由乙公司派遣劳务派遣人员到甲公司工作，乙公司与劳务派遣人员签订劳动合同，办理社会保险，而甲公司则支付牢务服务费（含劳务派遣人员的劳动报酬、社会保险等费用）。这就是通常所称的有劳动，没关系；有关系，没劳动。目前很多大型国有企业均采用这种用工形式。它的优点：精简人员、减少企业不必要的负担，避免劳动争议、提高工作效率；缺点：没有归属感，同工不同酬，缺乏忠诚度1、劳务派遣必须具备的条件：1）劳务派遣方必须是经劳动部门认可的注册公司；2）劳务派遣人员与劳务派遣公司形成劳动关系；3）劳务派遣方与使用方必须签订劳务派遣协议；4）劳务派遣协议要让劳动者知晓、确认。2、劳务派遣须注意事项：1）强调实际用工方与劳务人员之间没有劳动关系，劳务报酬由双方公司直接结算，再由劳务派遣公司支付劳动者（核心）；2）实际用工方可以对劳务人员实施管理和处罚，但辞退应由劳务派遣公司出面处理；3）养老保险、失业保险、工伤保险均约定应由劳务公司办理并承担责任，费用可由使用方直接结算给劳务公司；4）形成劳动争议一般由劳务派遣方应诉。3、劳动合同法的限制规定：新法规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地区的最低工资标准支付劳动报酬。该条对于劳务派遣单位是一种原则性的限制，目的在于保护劳动者稳定的工作和预期；新法又规定：劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者（派遣期限、岗位及法律规定的内容），实行同工同酬。该条是对实际用工单位的限制，对于许多效益好发钱多的企业非常头痛，因为要让劳务工与正式员工具有一样的收入，那么，采用劳务派遣就没有实际意义，对于此，我们提出如何处理同工同酬问题的建议：1）细化岗位、职责；2）调整薪酬制度（基本工资保持一致，拉大奖金、效益工资差距）；3）加强绩效考评；4）增设职务和职务津贴。突破点之九：非全日制用工新型的用工形式新法提出了一种新型的用工形式，那就是非全日制用工，它是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。双方可以订立口头协议。劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响或者损害先订立劳动合同的权利和义务。随时终止，不支付经济补偿，报酬结算不超过15日。 我们认为对于这种新型用工，企业可以考虑在一些临时性、短期性、季节性的用工上试用，或者用于技术含量不高的诸如清洁工、快递人员等。第 13 页 共 13 页