浅谈建筑领域部分合同的签订与风险控制2.docx

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第19页 共19页浅谈建筑施工领域部分合同的风险分析与控制前 言建筑施工企业合同管理过程中，要特别加强对涉及较多的三类合同进行管理和监控，这三类合同分别是：买卖合同、机械租赁合同、建设工程施工合同（含转包、分包合同）。在目前的建设施工活动中，普遍存在重中标、轻履约；重报价、轻措施；重义务、轻权利；重口头承诺、轻证据保留；重实体规定、轻程序过程；重客观性、轻时效性，对合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷时有发生，且一旦成诉，受损失的往往是施工企业。因此，务必增强合同风险防范意识，“先小人，后君子”，才能将风险降低到最低程度。下面围绕近几年发生的典型案例就合同签约、履约过程中存在的主要问题及预防和解决的办法与各位领导进行探讨与沟通，以期引起各位领导对合同管理的更加重视与关注。一、合同签订、履行过程中存在的主要问题及风险1、合同相对方主体资格不适格，履约能力差鉴于建设工程施工合同（含转包、分包合同）、机械设备安装合同对合同履约方的资格要求有明确的法律规定，因此，与不适格的主体的签订合同自始就是无效的。如：某分公司承接一工程后，由于本身无施工人员，就将该工程分解或整体转包给部分无施工资格的个人施工，将塔吊的安装交由没有安装资质的设备租赁单位或个人施工。这种情况下，双方虽然签订了书面的合同，并且也约定了对对方比较苟刻的条款，但一旦发生纠纷，由于合同本身自始就无效，最终所有的风险还是落到了公司的身上。近2年公司在劳动争议仲裁委员会的3起工伤待遇仲裁争议纠纷案件都是项目部将工程转包或以劳务分包的形式分包后，转包、分包人招用的施工人员发生了工伤事故，因与转包、分包人协商未果引起的。当然这3起纠纷由于受伤职工伤残等级较低，最终都以协调的方式由项目部承担了责任，但如果伤残等级较高，则协商解决的可能性就比较小了。2、合同签订行为不规范，约定不明确（1）合同相对方不明确某项目部对外签订了一份工程分包合同，合同开头甲方是某项目部，乙方是空白，合同最后的签字盖章处，甲方的签章均十分完整，乙方只是某个人签了名字。合同履行过程中，该“劳务公司”所招用的一名工人发生工伤事故（8级伤残）鉴于所需赔偿的数额较高，该劳务公司的法定代表人经咨询律师后，将用工的责任推给了项目部，项目部本以为该法定代表人的签名应该代表劳务公司，但由于合同中的乙方未明确，最终引发争议，后经多方调解由该项目部所属的分公司与签订分包合同的所谓的“劳务公司”各承担了50%的赔偿责任。该案中，如果在合同中明确乙方为某某劳务公司，即便合同没有盖章，但由于该劳务公司的法定代表人即为合同的乙方签字人，则发生工伤事故或其他争议后，分公司就无须承担任何赔偿责任。该案最大的缺陷就是合同中没有明确乙方为谁，而在合同上签名的个人虽然是一有资质的劳务公司的法定代表人，但该个人的签名是代表劳务公司还是纯个人行为，无法确定。（2）合同相对方子虚乌有某分公司与一模板供应商签订了一份模板买卖合同，合同开头的出卖人为：XX经营公司，买受人为某分公司。合同约定了模板的质量、数量、交货期限等要求，货款结算一栏表述为：货物经验收合格后十日内付清货款。在合同最后出卖人一栏中，并没有加盖XX经营公司的印章，只有某个人签名。该合同在履行过程中，对方将模板送到了某分公司的项目部，项目部验收后向对方出具了货物验收单。按常理，该模板供应单位应该在验收合格后10天内到某分公司结清货款，但该模板供应商却在其供应的模板全部用完后才持收款收据才到某分公司要款。当会计要求其出具发票时，对方称本身连个体户都不是，更不要谈什么“经营公司”，无法开具发票，双方为此发生争议，到工地拉电、关门，后经公安部门协调才解决此事。该案中，签订合同时，某分公司采购员本以为对方为某某经营公司，开具发票应该没有问题。所以在合同中也没有单独约定单价是否为含税价，而模板出卖方就会利用了该份合同中的瑕疵与分公司发生了争议。（3）合同签订人无签约权，该加盖印章的没有盖章某项目部与一劳务公司签订了一份木工劳务分包合同，刚开始洽谈时，项目部经理与该劳务公司法定代表人就相关合同内容均谈妥，后该劳务公司法定代表人到外省一工地，口头委托另一在工地的负责人与项目部签订合同。合同签订后，劳务公司负责签约的工地负责人称公章在法定代表人处，因而当时该合同劳务公司没有盖章，劳务公司施工人员进场后，项目部忙于生产，也没有要求劳务公司的法定代表人补签字或加盖印章。合同履行过程中，因工价上涨等因素与项目部未能就变更承包费达成一致，劳务公司突然撤人，引发纠纷。刚开始项目部以为与劳务公司有分包合同未经起重视，待找出合同一审查时，才发现合同对方法定代表人未签字，也未加盖印章。项目部迫于工期紧等因素，最终做出了妥协，增加了近25万元的承包费用。（4）合同表面上看是重自身行使权利，加强项目管理，实际减轻了对方的责任如：某项目部与一租赁公司签订了一份机械租赁合同，合同约定，租赁公司不但租赁机械设备，而且还提供操作机械设备的人员。项目部为了加强管理，在合同中约定，乙方（出租方）提供的机械操作人员必须服从甲方的管理，操作人员的工资由甲方通过乙方予以发放。这份合同从表面上看，项目部是加强了管理，但从法律的角度看，明显加重了自身用人的法律风险，无形中减轻了出租方应承担的责任。合同履约过程中，出租方提供的机械操作人员发生了高处坠落的事故。事故发生后，项目部本以为己方不需要承担责任，但在事故处理过程中，由于租赁公司极不配合，将合同找出后才发现，该合同签订时违背了当初将用人的风险转移给租赁公司的初衷，过于强调项目管理而免除了实际用人单位的风险，最终由公司承担了赔偿责任。（5）未明确双方应承担的义务，特别是违约责任不明确一些分公司的合同起草人员在合同中虽对合同的主要条款进行了约定，但对各方应尽的责任和义务表述较少，有的项目部签订的劳务分包合同1页A4纸还没有写满。这样的合同即便做到“条款齐全”也很难达到合同条文明确、防范合同风险的目的。特别是有些合同起草人员碍于情面，对违约责任不予涉及，这无形中削弱了合同的约束力。还有一种情况，虽然规定“一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金”，但条款写得十分含糊，没有明确的数额或计算办法，这样也不利于发生争议时迅速确定违约或赔偿的数额。如：2007年因一房产开发公司欠付某分公司工程款,该分公司以苏中公司名义起诉,其主张了对方逾期付款的违约金,但未能得到法院的支持,法院仅判决对方按同期银行贷款利率计算利息。该案中如果签订合同时约定逾期付款的违约金,仅按日万分之五计算,则测算的违约金数额也远远大于同期银行贷款的利息,因此,约定违约金或赔偿金是提高合同约束力的一种很有效的方法.3、用词不严谨，一旦发生争议，易引起歧义。签订合同不仅要做到字斟句酌，反复推敲，不要在合同中用含糊不清、模棱两可的词句或多义词，而且还要注意合同的条款有无重复，或前后是否自相矛盾，以免对方钻空子。如：A、某分公司与一施工单位签订工程转包合同时，有这样一条：“合同生效后不得超过20天，乙方应向甲方缴纳履约保证金XX元，超过一个月未能如期缴纳的，则合同自动失效。”这里“一个月”究竟是从哪一天开始算起，是合同生效之日开始算起，还是从合同生效20天后算起，写得不明确。B、某分公司签订的一份建设工程施工合同中，对质保金问题表述为：“质保金×%，待质保期满后一次性支付”。按正常理解质保期一满，第二天甲方就应当付款。但这样的表述就给对方拖延付款留下借口，一旦甲方拖延付款，我方主张逾期支付的违约金和利息的时，起算时间就不是当初所理解的从质保期满后的第二天起算,法院一般会判决从主张权利(起诉)之日起计算,这无形中又造成了从质保期满后的第二天至起诉之日这一段期间的违约金或利息损失，正确表述为：“质保金5%，待质保期满 日内一次性支付。”4、合同名称与合同内容不一致 某分公司项目部为了规避甲方禁止转、分包行为，将承接的部分工程以“内部承包责任制”的形式整体交由某个人施工，双方签订了一份“XX项目部内部承包责任制”，但该“内部承包责任制”中明确：（1）乙方（承包方）必须以自身名义与其招用的施工人员签订雇佣合同，并自行缴纳保险，工资自行支付；（2）甲方（某分公司项目部）收到建设单位拨付的工程款后除留X%的管理费后其余全部转交给乙方。从上述两条款就可以看出，这是一份很明显的转包合同。操作过程中若承包单位与建设单位合作较好,建设单位往往不会追究承包单位的责任,但一旦转包、分包单位或人个在实际施工时发生质量、工期等问题时，矛盾往往就会暴露出来，承包单位如果此时与建设单位协调不好，建设单位就有可能以合同中的约定或法律法规的规定，要求承包单位承担违约责任。前一段时间在办理一实际施工人起诉公司和建设单位建设工程施工合同纠纷案中，建设单位一再要求我公司提供转包合同，其目的非常明显。后来实际施工人撤诉，但该项目尚在结算阶段，建设单位是否会追究我公司的责任尚不明确。5、约定的违约金或赔偿金数额过高，无法履行 鉴于合同具有“双务性”的特点，因此在约定违约责任时，作为提供合同的一方或签订合同时，首先要考虑自身是否能履行，若不能履行，则在约定违约金条款时须谨慎。 如：A、某地项目部在与劳务分包人签订劳务分包合同时，约定：“若乙方施工人员有偷窃行为，则按偷窃财物价值的10倍处罚。若不能按节点时间完成施工任务，则所完成的工程量按50%计算”。这些看似对自己很有利的条款，在实际操作时对那些劳务分包人是不可能完全履行到位的。 B、某分公司在未能按期完成施工任务时，迫于多方原因向甲方出具了一份承诺书，承诺若在XX时间内不能竣工，则每天按XX万元的标准计算逾期违约金。且没有约定违约金最高限额，结果在实际施工过程中因多种原因又超期较长时间，若按承诺书中约定的违约金标准计算，则违约金数额是一可观的数目。鉴于该工程尚在决算阶段，对方是否主张违约金及主张多少尚不知晓。6、合同主体变更，未严格审查 签订合同的目标是实现一定的经济目的和经济利益，这个目标能否实现，其基本的前提是合同当事人是否具有履约能力，是否具有履行合同的财产基础。因此作为施工单位而言，与一个有履行能力的建设单位合作是十分重要的。在合同履行过程中，要防止甲方采取金蝉脱壳计。如：某分公司与一房产开发公司签订了一份建设工程施工合同，在该工程竣工验收后，收到签订合同时的那家房产开发公司出具的一份函，函件中称：“由于公司有多件债务纠纷缠身，决定将该工程转交由XX房产管理公司管理，今后与该工程相关的债权债务均由该公司负责。”某分公司接到此函件后，虽有异议，但发现项目部人员没有变动，内部操作程序也没有变化，只是甲方向某分公司发函时，由原来签订合同时的房产开发公司变成了另一家房产管理公司。后该分公司在向“甲方”报送资料，包括结算时，均与后来这一家房产管理公司发生业务。最后要款时，才发现这家房产管理公司基本是一家空壳公司。该分公司反过来找原来签订合同的房产开发公司时，该房产开发公司称，其债务已发生了转移，并且该转移行为已得到了某分公司的认可。根据合同法规定，债权的转移只需要通知债务人，而债务的转移须得到债权人的同意后才发生转移。该案中，某分公司虽未明确表示同意，但其以自身的实际行为表明已同意原房产开发公司的债务转移行为。矛盾发生后，经多次与原房产开发公司的主管部门沟通，目前还有较多的工程款未能要回。7、合同履行过程中，疏于结算监管合同的结算是合同履行的主要环节和内容，财务部门把好结算关尤为重要，要消除“谁签合同谁就是合同当事人”的浅显认识。如：某分公司与一建筑公司XX分公司签订了一份名为“承包责任制”实为转包的“建设工程施工合同“。合同履行过程中，建筑公司XX分公司合同签订人以建筑公司XX分公司XX办事处的名义向某分公司出具收款收据，收取工程款。按财务规定，合同注明的当事人与收款人不一致时，财务人员是不可以付款的，但该分公司财务人员认为该合同就是持收款收据的这个人签字的，疏于了对合同的审核，将该款付出。后实际施工人起诉公司及建设单位时发现了该矛盾，在办理该案时，按董事长指示准备以诈骗为由向公安部门举报，后将此信息转达给对方，对方不知出于何种考虑。目前实际施工人已撤拆，但该矛盾以何种方式最终解决尚不确定。该案中，如果财务人员在支付第一笔工程款时就及时阻止这种不符合财务规定的行为，可能会减少很多不必要的纠纷和扯皮。8、往来函件送达不规范，证据收集不及时 提高合同履行过程中的签证意识，并加强对送达工作的管理，对工程的结算至关重要。在实际施工过程中，有些项目部向甲方提交了大量的工程量报告、停工通知、甲供材要货申请、竣工结算文件等，但有的只是交给了发包方，没有要求甲方签收，有的即使对方签收了，但疏于保管自己手上没有留存提交这些法律文件的证据，一旦发生纠纷对方不承认，麻烦就大了。还有一种情况，应当发出的书面函件没有发或未能及时发。履约过程中及时发出必要的书面函件，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，更是施工单位自我保护的一种招数，可惜这一点往往被很多项目部忽视，大多是通过口头沟通来解决问题，当发生纠纷时，因举证不能而败诉。如：某挂靠的项目部与一混凝土公司买卖合同纠纷一案中，该项目部以混凝土公司供应的混凝土质量存在问题为由，拒绝给付对方货款，在办理该案过程中，了解到的实际情况是：混凝土公司供应的混凝土由C30改成了C25，导致回弹时强度达不到，后来项目部费尽周折，由设计单位将设计进行了变更，为此支付了不少的额外费用。问题发生后，该项目部没有在第一时间内书面通知对方，只是电话通知对方来协商解决，对方也曾派人来协调，但双方未能协商一致，达成书面协议。项目部本以为对方不会对事实进行抵赖，而且有货款未给付，能扣住对方，哪知事隔近一年，该工程竣工验收合格后，混凝土公司才以买卖合同纠纷对公司提出了诉讼。项目部接到仲裁机关送达的仲裁申请书副本时，才匆忙向对方发了一封质量存在问题的书面函件,公司答辩时尽管也提出了质量确有问题的“客观事实”,但由于没有相应的证据证明对方质量有问题的“法律事实”,最终该答辩意见未能得到仲裁机关的支持。9、随意签订补充协议和会议纪要 在合同履行过程中，就某些专门问题签订补充协议或形成会议纪要是常有的事，但部分项目部的项目经理不能按照公司内部的合同评审程序进行合同审核，草率在补充协议或会议纪要上签字。如：某项目部应建设单位的要求赶工期，在一次建设单位、监理单位、承包单位召开的工程例会上，就如何赶工期以及将工期比原合同约定的工期提前40天等问题形成了会议纪要。会议纪要还规定了按新约定的工期完成或不能完成施工任务的奖惩办法。该项目的项目经理在未经请示分公司主要负责人的情况下，在会议纪要上签上了大名。哪知该工程最终未能按会议纪要约定的工期完成施工任务。结算时建设单位要求按会议纪要的约定进行处罚。争议发生后，法院根据查明的事实认为，尽管会议纪要改变了原合同对工期这一主要条款的约定，但会议纪要中明确了赶工措施，该赶工措施得到了项目负责人的认可，特别是对按期完成与不按期完成的奖惩办法是同等的，没有加重承包人的负担，因此该会议纪要是合法有效的。建设单位要求承包单位承担违约责任是可以的，最终该案以调解方式结案。10、轻视合同纠纷解决的方式和诉讼管辖地的选择如：某分公司将所承接的工程转包给一无施工资质的个人，该个人在施工过程中，以项目部名义与一模板供应商签订了一份模板买卖合同（项目部未盖章），相对而言，在这份买卖合同中，买受人应处于相对强势的地位。但在签订合同时，将纠纷的解决方式表述为：“若发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，由出卖人所在地人民法院管辖。”合同履约过程中因该无施工资质的个人未能给付货款引发纠纷。模板供应商根据合同约定向自己所在地的人民法院提起诉讼，法院以公告方式送达了开庭传票，应诉通知书。鉴于我公司无人知晓，法院缺席审理后将判决书以公告方式送达。在进入执行程序后，我公司才知晓。后通过申诉程序才将该案转败为胜。司法实践中，一般选择己方所在地法院管辖，这样操作起来才方便。二、合同签订、履约过程中风险预防及控制的办法。签订合同是合同双方当事人依法就合同的条款协商、议订的一种法律行为，是当事人双方实现一定的目的，明确相互之间权利、义务关系的步骤，谨慎签订合同是合同履约的前提，诚实、恰当履行合同是实现合同目的基本要求。（一）签订合同时，应注意的几个问题：1、争取合同的起草权一般来讲，合同由谁起草，谁就有主动权。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同的每一条款，斟酌选用对己方有利的措词，更好地考虑和保护自己的利益。2、注意签约对象的主体资格。当前经营单位的性质、种类比较复杂，有必要考虑交易对方的主体资格，履行合同的能力、信用情况等。主体资格方面一定要查看一下对方的营业执照、资质证书和企业参加年检的证明资料。合同该加盖印章的，一定要加盖印章，并且印章要与合同列明的当事人一致。3、注意合同名称与合同内容是否一致。有些项目部使用合同统一文本，这本是好事，但由于对合同性质不了解，出现张冠李戴的事情，为合同的履约增添了麻烦。4、注意用词严谨，不要在合同中出现模棱两可的词句或多义词，避免用词不严谨造成的麻烦。比如，定金不能写成订金，约定定金则适用定金罚款，而订金则认定为预付款，不具有担保功能。对于总体包干的合同不能表述为：“工程承包范围为一次性包干。”5、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因参与人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同签订时要明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员，签订范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。6、注意列明商品、劳务、租赁物的单价。有些项目部在对外签订买卖合同、租赁合同、劳务分包合同时，列明的标的是多类的，但只在合同中明确合同的总价款，没有确定具体商品、劳务、租赁物的单价，一旦合同部分履约后发生争议，就难以确定尚未履约部分标的的价款。因此，签订上述合同一定要列明各标的物的单价。7、明确违约金和赔偿金的计算办法合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿计算办法。如只约定：“任何一方不得违约，否则由违约方承担违约责任。”对如何承担违约责任没有约定。则法院实际操作时往往会视为放弃追究对方违约责任的权利。另外，约定的违约金过高、过低往往都起不以约束作用，赔偿金数额要适当，不要过高，也不要过低。8、确定管辖法院在合同中明确管辖法院，可以避免在诉讼管辖问题上耗费时间和精力。在签订合同时，双方一般比较友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，就不必在以后为争管辖法院而斗的你死我活了。实际操作时尽量选择己方所在地法院管辖，若对方不同意，可改为“双方所在地法院均可管辖，”尽量不要选择对方所在地法院管辖。另外，由于仲裁具有一裁终局制的特点以及当前部分仲裁机构操作不太规范，建议不要选择以仲裁的方式解决纠纷。9、注意项目分包、转包、挂靠合同的特殊要求。相关法律、法规规定，挂靠是法律的禁止的行为，是否可以进行工程的转包、分包又必须由发包方与总承包方在合同中进行约定。通常情况下，发包方会在合同中禁止项目转包和分包或规定：“未经发包方同意，承包方不得将项目转包或分包给第三方，否则视为无效，”总承包单位若操作不慎，可能引起发包方解除合同的法律风险。因此，在处理转包、挂靠关系时，对外尽可能以内部承包责任制的方式，规避相关的法律风险。因为内部承包是法律所允许的。将转包、挂靠项目实实在在地转变为公司的自有项目。对转包、挂靠项目在实际操作时建议注意以下几点：（1）将挂靠人聘为公司员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目负责人，也就是说只有企业的项目负责人才能与企业签订内部承包协议。因此，公司应当先与挂靠人（尽可能有项目经理资质）签订劳动合同、建立劳动关系。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样公司的权益更能得到保证。（2）由公司或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由公司与其签订劳动合同，其工资以公司名义进行支付。（3）加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由公司进行具体管理。并且所有资金必须经过公司设立的帐户运作。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。（4）采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，公司将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在，则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。（5）严格控制合同履行过程中的风险。公司要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，公司所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及公司的资质。严格财务管理。即将项目管理纳入到公司正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。完善劳务管理。公司应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是公司。（6）发生纠纷后，公司应当审慎选择是否暴露挂靠关系。总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同（合同名称多种多样）或者虽未签订书面挂靠合同，但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效；如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和施工企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和施工企业再签订一个正式的合同，当然，这些协议都不会对外透露，发包方也很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，发包方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在中标企业或实际施工人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，中标企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包合同无效，公司可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程（而公司与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的），因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对公司和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究公司的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，公司和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。10、明确约定材料供应商结算的依据。经常有材料商起诉承包人的案例，材料供应商拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在挂靠或转包分包的项目经理部解体后或项目不能控制时。因此，有必要在当初签订的合同中约定；材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目部公章的收货凭单为准，否则不能作为材料供应商供应材料的依据。（二）履行合同时应注意的几个问题：建设工程合同的履约，本人认为归根据结底有三件事：工期、质量和结算。即：工期要保证，质量要合格，结算要及时，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。下面就工期和结算问题谈点不成熟的看法。1、关于工期问题。据中国建筑报的一份资料统计，施工单位能按当初所签订的建设工程施工合同约定的工期完成施工任务的只占15%，绝大部分均未能在当初合同约定的工期内完成。但施工单位是不是都要承担因拖延工期的违约责任呢？答案是否定的。因为拖延工期的原因很多，主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工程延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任，如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生。如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的价格变化，人工费的提高，材料堆放的保管费用等等。此时作为施工单位要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请专业法务工作人员共同分析停工是不是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，千万不要草率停工。注意：有些合同约定，甲方虽未能按期付款，乙方不得以此为由停工，此时乙方要慎重选择是否停工。所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。2、关于结算问题。项目施工过程中经常会发生洽商、技术变更。但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：（1）凡是发生工程设计变更，都必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可，并追究施工方的违约责任。（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。（3）发生合同价款调整的情形项目部应及时向发包方发函。另外增加工程量及合同外用工应尽量事先取得签证，不要等工程快要完工时才提出签证要求。在许多工程施工过程中，项目部面对工程量的大量增加，施工中过多考虑与总包感情而没有意识到要事先取得签证，等到完工或结算前才与对方谈签证问题，造成了极大的风险。翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证，导致自己诉求无法获得法律支持的案例比比皆是。关于工作签证说三点建议：（1）落实专门部门或人员统一与甲方办理签证手续，同时发包人、监理单位或设计单位的来文来函也是由这个专门部门或人员来接受，然后再发分给相关部门处理。（2）办理签证的部门或人员要熟知合同中对有效签证的约定，比如对签证主体的要求，对签证提交的时间及答复处理的时间要求，对签证增加工程量所采用的帐单要求。否则，不在规定时间内或未按约定的形成提交签证则该签证无效或无法办理而造成损失。（3）有效的工程签证通常须符合以下四个构成条件：第一，必须是双方当事人进行的签证；第二，签证人员必须有授权；第三，签证的内容必须是直接涉及工期的顺延、费用的增加；第四，必须有甲方明确的答复，即双方协商一致，比如有的甲方签证人员对施工单位提出的顺延工期的或增加z工程价款的要求，只签“情况属实”而没有给予明确批示，按施工惯例，结算时可能认定为有效签证，但若发生争议，则这些证据只能证明事实不能确定准确的签证意见。当然，如果发包方对项目部提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，建筑施工企业该怎么办？根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”所以建筑施工企业在施工中还要特别注意往来函件等其他证据的保留，必须时刻有打官司的心理意识。（4）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可采取公证送达的方式提交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。5、慎重签订补充协议或会议纪要补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交公司总部相关部门进行审查，必要时报公司高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。另外，项目经理以及其他工程负责人作为工程项目的钦差大臣，签字盖章就是使用上方宝剑，所以切勿草率，感情用事。一旦涉及到公司重大利益时，要及时汇报，不要先斩后奏，项目经理在签证或函件上签暑 “情况属实，请领导批准或审查”之类的语言在签证上请大家尽量避免使用。6、注重法律文件的有效送达。一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一个项目部的管理水平，首先要看该项目部在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些项目部提交了很多工程量报告、停工通知等等法律文件，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范这一风险,可以采取以下的做法:(1)所有提交给发包方、监理方的法律文件均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后留己方保存；（2）如果对方不愿意签字，可以采取EMS邮寄送达的方式，在备注栏中写清楚邮寄资料所包含的主要内容的文件摘要；（3）邮寄不能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达的方式。没有有效的送达就没有充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。结 束 语市场经济在一定程度上说就是“规则经济”，这种规则除了法律制度以外，最为主要的就是合同。因此从这个意义上也可以说是“合同经济”。合同是一种规则，而这种规则的产生，又是当事人之间权利、义务、风险划分的博弈。建筑施工合同同样如此，而作为履行建筑施工合同主要义务的施工方，该规则力量潜在的风险会更大。所以强化合同管理，预防和规避合同风险问题随着公司的发展壮大已显得越来越重要，建议公司尽快形成一套规范化、制度化、标准化、具体化的合同管理制度，做到以合同管理为核心实施工程项目管理，以合同管理为手段，预防和及时规避合同风险，为公司的长足发展提供法律保证。第 19 页 共 19 页